VB.2015.00757

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00757

17. März 2016Deutsch13 min

(URT.2016.17976)

Sachverhalt

Die Stadt Winterthur eröffnete mit Ausschreibung auf

Simap vom 12. Juni 2015 ein Submissionsverfahren betreffend ein

"Maklermandat für die Versicherungen der Stadt Winterthur". Innert Frist gingen sechs Angebote ein. Mit Verfügung vom 27. November

bzw. 2. Dezember 2015 wurde der Zuschlag der C AG erteilt.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 7. Dezember 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte,

den angefochtenen Entscheid aufzuheben und der A AG den Zuschlag zu

erteilen, unter Kostenfolgen zulasten der Stadt Winterthur. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht beantragte sie namentlich, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung

zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Dezember

2015.

wurde der Stadt Winterthur einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Die C AG

wies mit Eingabe vom 22. Dezember 2015 darauf hin, dass ihre Offerte dem

Geschäftsgeheimnis unterstehe, und verzichtete im Übrigen auf eine Mitbeantwortung der Beschwerde. Die Stadt Winterthur beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 22. Dezember 2015

(eingegangen am 29. Dezember 2015), die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

Mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember

2015.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Replik vom 5. Januar 2016,

Duplik vom 29. Januar 2016 und Triplik vom 12. Februar 2016 hielten

die Parteien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen an

ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn

sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot

einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen

geltend, ihr sei beim Zuschlagskriterium 1.2 offensichtlich die falsche Punktzahl zugesprochen worden. Bei

einer korrekten Bewertung ihres Angebots hätte sie

die Maximalpunktzahl von vier Punkten erhalten, woraus ihr Angebot im

Endresultat mit 3,32 Punkten vor demjenigen der

Mitbeteiligten mit 2,86 liege. Mit diesen Rügen ist sie zur Beschwerdeführung

legitimiert.

2.3

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der von

der Beschwerdegegnerin verwendeten Preisbewertungsformel werde ein wirksamer

Wettbewerb eingeschränkt. Zudem beanstandet die Beschwerdeführerin die konkrete

Bewertung des Preiskriteriums. Sie habe beim Zuschlagskriterium 1.1 (Angebot

inkl. Stundenansatz) den Preis von Fr. 0.- als Stundensatz angeboten und

dafür die Maximalpunktzahl von 4 Punkten erhalten. Aus denselben

Überlegungen habe sie beim Zuschlagskriterium 1.2

(Beteiligung am allfälligen Überschuss an Courtageeinnahmen) 0 %

angeboten. Daraus resultiere ein Betrag von Fr. 0.-, weshalb ihr anstelle

von null Punkten ebenfalls die Maximalpunktzahl hätte gewährt werden müssen.

Beim Zuschlagskriterium 1.2 sei lediglich

festgehalten worden "Beteiligung am allfälligen Überschuss an

Courtageeinnahmen" und nicht "Beteiligung der Stadt Winterthur am

allfälligen Überschuss an Courtageeinnahmen".

3.2

In Ziff. 19 der Ausschreibungsunterlagen ist

Folgendes festgehalten:

"1.1 Angebot inkl. Stundenansatz

1.2

Beteiligung am allfälligen Überschuss an

Courtageeinnahmen

Summe 1.1 bis 1.2

(Mittelwert mit identischer Gewichtung) 50 %"

Weiter wird festgehalten, dass die

Punkte für die Kriterien 1.1 und 1.2 linear,

anhand der folgenden vom kantonalen Verwaltungsgericht vorgegebenen Formel,

berechnet würden:

Der Frankenbetrag aus Punkt 1.2 werde anhand eines fiktiven Überschusses (100'000 Franken für 100 %

Überschussbeteiligung der Stadt Winterthur) berechnet. Im Rahmen der

Fragebeantwortung wurde präzisiert, dass unter "Angebot inkl.

Stundenansatz" lediglich der Stundenansatz zu verstehen sei.

3.3

Zunächst ist festzuhalten, dass die

Beschwerdeführerin die Formulierung in Ziff. 19 bezüglich des

Zuschlagskriteriums 1.2 anders verstanden hat als

die übrigen Anbietenden. Sie hat deshalb ein Angebot für eine

Überschussbeteiligung von 0 % eingereicht (für die ersten Fr. 100'000.-

des Courtageeinnahmevolumens). Nach dem Verständnis der Beschwerdeführerin handelt es sich dabei um das bestmögliche Angebot,

das mit der Maximalpunktzahl hätte bewertet werden

müssen. Sie rechnet mit einem Courtageeinnahmevolumen

von jährlich Fr. 250'000.- bis Fr. 300'000.- und jährlichen Kosten

von Fr. 125'000.- bis Fr. 175'000.-, weshalb mit dem verbleibenden

Courtageüberschuss noch immer die Kosten hätten gedeckt werden können. Aufgrund

ihren Ausführungen im Beschwerdeverfahren ist daher davon auszugehen, dass die

Beschwerdeführerin der Stadt Winterthur das Angebot unterbreiten wollte, dass

kein Stundenansatz berechnet würde und die Stadt Winterthur überdies Fr. 100'000.-

an Courtageeinnahmen vergütet erhalte. In der Ausschreibung hätte noch

deutlicher festgehalten werden können, dass die Beteiligung der Stadt

Winterthur am allfälligen Überschuss an Courtageeinnahmen angegeben werden

soll. Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen,

dass sie diesfalls anstelle von "0 %" "100 %"

eingesetzt hätte.

Dass der unter dem Zuschlagskriterium 1.2 eingesetzte Prozentbetrag für sämtliche eingenommenen

Courtageeinnahmen Geltung hat, geht daraus hervor, dass beim Zuschlagskriterium 1.2 der

Frankenbetrag anhand eines fiktiven Überschusses berechnet wird. Sieht ein

Anbieter einen Stundenansatz von Fr. 0.- vor, entspricht der allfällige

Überschuss des Zuschlagskriteriums 1.2 den gesamten Courtageeinnahmen. Diese Verknüpfung der

Zuschlagskriterien 1.1 und 1.2 geht aus den Ausschreibungsunterlagen

ebenfalls nicht ganz deutlich hervor. Um das von der Beschwerdeführerin

gewünschte Resultat der Deckung der jährlichen Kosten von Fr. 125'000.-

bis Fr. 175'000.- zu erreichen, hätte sie aber beim von ihr angenommenen

Courtageeinnahmevolumen von jährlich Fr. 250'000.- bis Fr. 300'000.-

beim Zuschlagskriterium 1.2 "50 %"

einsetzen müssen. Ob die Beschwerdeführerin diesfalls den Zuschlag erhalten hätte,

kann jedoch offenbleiben, da bei der in der Ausschreibung vorgesehenen

Preisbewertung das vorgegebene Gewicht nicht tatsächlich zum Tragen kommt. Bei

einer isolierten Bewertung der Zuschlagskriterien 1.1 und 1.2 wird zudem der Wirtschaftlichkeit der Angebote nicht

Rechnung getragen (vgl. dazu

E. 3.4).

3.4

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (vgl. dazu § 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

[SubmV]). Der Vergabestelle steht bei der

Preisbewertung ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch

der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht

tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.3;

22.

September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August 2009,

VB.2009.00047, E. 4.1). Das bedeutet insbesondere, dass beim

Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte

zu berücksichtigen ist (vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der

Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).

3.4.1

Die Angebote

sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nach folgender Formel zu

bewerten, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (vgl. VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 5. Mai 2006,

VB.2005.00582, E. 5.2; 21. April 2004,

VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):

Diese

Formel wurde von der Beschwerdegegnerin zur Anwendung gebracht. Im Rahmen der

Fragebeantwortung hat die Beschwerdegegnerin angegeben, sie werde die

Preisspanne mit der Formel "teuerstes Angebot" abzüglich

"günstiges Angebot" berechnen. In der Beschwerdeantwort führt die

Beschwerdegegnerin dazu aus, dass sie dies zwar im Rahmen der Fragebeantwortung

angegeben habe. Tatsächlich habe sie jedoch ein Preisspanne von 50 % zur

Anwendung gebracht. Auch bei dieser Preisspanne habe beim Zuschlagskriterium 1.1 nur die Beschwerdeführerin Punkte erzielt. Auch eine andere

Preisspanne hätte zu keinem besseren Ergebnis geführt.

3.4.2

Der einzusetzenden Preisspanne kommt eine

erhebliche Bedeutung zu. Eine nachträgliche Festlegung der Preisspanne kann

die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids

beeinträchtigen und eine gewisse Manipulierbarkeit des Ergebnisses mit sich

bringen. Bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne sind daher höhere Anforderungen

an die Begründung zu stellen (VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4.1;

22.

März 2006, VB.2005.00602, E. 4.3 = RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006

Nr. 36, auch zum Folgenden; vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, Rz. 890). Je ungewöhnlicher (besonders weit oder

besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige

Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die

Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr

Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie

üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte.

3.4.3

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet

werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei

einfachen Beschaffungen in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu

rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder

Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote

festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als

Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393,

E. 7.2 mit Hinweisen). Dies bedeutet keineswegs, dass die Vergabebehörde

gehalten wäre, bei der Bewertung des Preises stets dem preislich günstigsten Angebot

die Bestnote und dem teuersten Angebot die schlechteste Note zu geben (VGr, 17. April

2014, VB.2013.00824, E. 6.4.2). Ein derartiger Schematismus würde

namentlich dann, wenn sämtliche Offertpreise nahe beieinander liegen, zu

Verzerrungen führen; ebenso könnten Verzerrungen entstehen, wenn ein Angebot

preislich stark von den übrigen nach oben oder nach unten abweicht (vgl. dazu

auch VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5). Massgebend ist, dass

die Vergabebehörde eine realistische Preisspanne wählt.

3.4.4

Werden vorliegend die tatsächlich

offerierten Preise als Endpunkte der Preisskala zugrunde gelegt, so hat dies

beim Zuschlagskriterium 1.1 aufgrund des Angebots von Fr. 0.- zur

Folge, dass die Preisspanne nicht berechnet werden kann. Aufgrund dieses Ergebnisses ist davon auszugehen, dass die

Vergabebehörde die bereits bekannt gegebene Berechnung der Preisspanne

nachträglich angepasst hat. Zu dieser nicht berechenbaren Preisspanne ist es

deshalb gekommen, weil die Vergabebehörde die unterschiedlichen Entschädigungsmodelle

in die Zuschlagskriterien 1.1 und 1.2 aufgeteilt hat, obwohl diese

letztlich in einem direkten Zusammenhang stehen.

Grundsätzlich bestehen bei der von der

Vergabebehörde ausgeschriebenen Leistung zwei verschiedene

Entschädigungsmodelle. Makler- bzw. Brokerdienstleistungen für Versicherungen können – wie z. B. auch im Auftragsrecht

üblich – zu einem bestimmten Stundenansatz nach Aufwand entschädigt werden. Das andere Entschädigungsmodell sieht dagegen vor, dass

der Makler bzw. Broker die Courtagen (teilweise) für sich behält. In der

Literatur werden zur Zulässigkeit des letzteren Entschädigungsmodells

verschiedene Ansichten vertreten (vgl. dazu Eugénie Holliger-Hagmann,

Staatsbegräbnis für Courtagen, in: Jusletter 13. April 2015; Diana Lafita,

Versicherer bald Banken? Neueste Entwicklungen in der

Versicherungsaufsicht, in: GesKR 2015, S. 407 f.;

Moritz W. Kuhn, Die Versicherungsbroker im

schweizerischen Versicherungsrecht de lege ferenda, in: Versicherung in Wissenschaft und Praxis, Versicherungen und Broker –

ausgewählte Themen, Bd. 3, Zürich 2013, S. 7 ff.;

Rolf Kuhn, "Retrozessionen" an Versicherungsmakler – eine Reise ins

Ungewisse, in: TREX 2010, S. 160 ff.; Moritz W.

Kuhn, Entwicklungen im Versicherungs- und Haftpflichtrecht, in: SJZ 111/2015 S.

178; Markus Müller-Chen/Felix Uhlmann, Zusammenarbeitsverträge zwischen

Versicherern und Brokern, in: HAVE 2005 S. 224). Vom Bundesgericht wurde diese

Frage bisher noch nicht entschieden (vgl. dazu BGE 141 III 64, 139 III 49, 137

III 393, 132 III 460, 124 III 481). Jedenfalls erweist es sich als sinnvoll,

eine konkrete Regelung zur geschuldeten Vergütung vorzusehen (auch unter

Einbezug der Herausgabe allfälliger Courtagen; vgl. dazu BGr, 29. November 2011,4A.427/2011,

E. 5.3). Ob bzw. inwieweit das Entschädigungsmodell einzig über die Courtageeinnahmen aufgrund eines allfälligen damit

einhergehenden Interessenkonflikts weiterhin zulässig ist, kann jedoch im

vorliegenden Fall offenbleiben, da sich die in den

Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Preisbewertung ohnehin als unzulässig erweist.

Aufgrund der Ausschreibung der

Vergabebehörde konnte ein Anbieter

sowohl das Entschädigungsmodell auf Stundenbasis nach Aufwand wählen als auch

das Entschädigungsmodell über die Courtageeinnahmen. Zudem waren auch sämtliche

Entschädigungsformen möglich, die beide Modelle kombinieren. Eine separate Bewertung der Entschädigungsmodelle

mit separater Punktvergabe pro Modell erweist sich daher nicht als sinnvoll.

Die Wirtschaftlichkeit der einzelnen Angebote ist nur durch eine gesamthafte

Beurteilung der Zuschlagskriterien 1.1 und 1.2 möglich. Ob die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist, wenn kein

Mindestprozentsatz an der Beteiligung am Überschuss an den Courtageeinnahmen

festgelegt wird, erscheint fraglich, kann im vorliegenden Verfahren jedoch ebenfalls

offenbleiben.

3.4.5

Der vorliegende Mangel in den Ausschreibungsunterlagen war für die Anbietenden

nicht ohne Weiteres erkennbar und musste daher auch nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nach Art. 15 Abs. 1bis

lit. a IVöB selbständig angefochten werden

(vgl. BGE 130 I 241 E. 4.3; BGr, 28. September

2015,2C_409/2015, E. 4.2; RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14

E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert Wolf, Die Beschwerde

gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., 5 ff.). Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind die Ausschreibungsunterlagen von

einer gegen die Ausschreibung gerichteten Beschwerde grundsätzlich ohnehin

nicht erfasst (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2; 10. Dezember

2008, VB.2008.00347, E. 2; 11. September 2003, VB.2003.00188,

E. 4d; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1258 f.; Robert Wolf, Der

Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann,

Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013, S. 162 f.).

4.

Zusammenfassend erweist sich die in den

Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Preisbewertung als unzulässig. Dementsprechend

ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid

aufzuheben. Das Submissionsverfahren ist abzubrechen und die Sache ist in

Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB zur Neuausschreibung an die Stadt

Winterthur zurückzuweisen. Auf die Prüfung der weiteren Rügen kann bei diesem Ergebnis verzichtet

werden.

5.

Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen

Entscheids und der Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als

obsiegend (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August

2014, VB.2014.00106, E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind

deshalb der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der geschätzte

Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid

ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt

(Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die

Zuschlagsverfügung vom 27. November bzw. 2. Dezember 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur Neuausschreibung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 3'190.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tage ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …