VB.2015.00759

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00759

6. April 2016Deutsch12 min

(URT.2016.17995)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. C hatte

als Inhaber seine Einzelunternehmung A mit Aktiven und Passiven durch Vertrag

vom November 2009 auf die neu zu gründende A AG übertragen; diese wurde Ende

2009 ins Tagesregister des Handelsregisters des Kantons Zürich eingetragen,

wobei vermerkt wurde, dass Aktiven im Betrag von Fr. 50'332'000.- und Passiven

im Betrag von Fr. 45'678'465.- übernommen und als Gegenleistung für den

Aktivenüberschuss von Fr. 4'153'535.- 500 Namenaktien zu Fr. 1'000.-

ausgegeben worden seien.

B. Am

6. Juli 2015 liess die A AG das Handelsregisteramt des Kantons Zürich

um Vorprüfung einer Nachtragsbeurkundung ersuchen, wonach die übernommenen

Aktiven neu einen Buchwert von Fr. 43'893'064.- und die übernommenen

Passiven neu einen Buchwert von Fr. 42'843'000.- hätten. Am 2. November

2015 verfügte das Handelsregisteramt Folgendes: "Die Anmeldung eines

Nachtrags zum Vermögensübertragungsvertrag würde als im Sinne der Erwägungen

gesetzeswidrig beanstandet, und die Eintragung würde verweigert."

Erwägungen

II.

Die A AG liess am 3. Dezember 2015 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei

die Verfügung vom 2. November 2015 aufzuheben, die Eintragungsfähigkeit

der Anmeldung des Nachtrags zum Vermögensübertragungsvertrag festzustellen und

das Handelsregisteramt anzuweisen, die beantragte Vorprüfung unverzüglich

durchzuführen. Das Handelsregisteramt schloss mit Beschwerdeantwort vom

18.

Februar 2016 auf Abweisung der Beschwerde. Hierzu liess die A AG

am 29. Februar 2016 Stellung nehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit

nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von

Amts wegen. Nach ständiger Praxis ist das Verwaltungsgericht für Beschwerden

betreffend Anordnungen des Handelsregisteramts zuständig (§ 1, § 41

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a sowie §§ 42–44 VRG;

VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1 – 17. Mai 2011,

VB.2011.00266, E. 1.3 – 13. Juli 2011, VB.2010.00372, E. 1.2 –

7.

März 2012, VB.2012.00096, E. 1.2).

1.2

Die Ausgangsverfügung hat zum Inhalt, dass der Eintrag eines

geänderten Vermögensübertragungsvertrags bei einer entsprechenden

Anmeldung verweigert würde. Ob sich dagegen im Licht

von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a VRG überhaupt Beschwerde

führen lässt, kann hier offenbleiben, weil dieser bejahendenfalls – wie sich

sogleich zeigt – ohnehin kein Erfolg beschieden ist.

2.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres

Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil der Beschwerdegegner die angefochtene

Verfügung nicht hinreichend begründet habe.

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) fliesst unter

anderem ein Anspruch der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung

Betroffenen, dass die Behörde ihre Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und

in der Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet,

ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich indes nicht mit allen

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen, sondern kann sich auf die

wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn

sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und

ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können

(vgl. zum Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.2, 134 I 83

E. 4.1, 126 I 97 E. 2b; ausführlich zur Begründungspflicht

Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im

Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 402 ff. mit

zahlreichen Hinweisen).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat der

Beschwerdegegner in der Ausgangsverfügung nachvollziehbar ausgeführt, aus

welchen Gründen er der Auffassung ist, dass eine nachträgliche Änderung des

Vermögensübertragungsvertrags nicht ins Handelsregister eingetragen werden

könne. Der Beschwerdeführerin war es denn auch ohne Weiteres möglich, die

Ausgangsverfügung beim Verwaltungsgericht anzufechten. Eine Verletzung der

Begründungspflicht liegt damit nicht vor.

3.

3.1

Streitgegenstand bildet eine Vermögensübertragung von einer

Einzelunternehmung auf die Beschwerdeführerin, die gleichzeitig als Sacheinlage

zur Gründung der Beschwerdeführerin diente. Die Beschwerdeführerin will durch

einen zweiten Eintrag die im Handelsregister festgehaltene Bewertung der

übertragenen Aktiven und Passiven nachträglich korrigieren.

Gemäss Art. 73 Abs. 2 Satz 1 des

Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301) wird die

Vermögensübertragung mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam; der

Eintrag hat mithin konstitutive Wirkung. Ob dem Handelsregistereintrag

"heilende Wirkung" zukommen kann, wenn der Vermögensübertragung

Mängel zugrunde liegen, ist in der Lehre umstritten (vgl. die Übersicht zum

Meinungsstand bei Ralph Malacrida, Basler Kommentar, 2015, Art. 73 FusG

N. 8). Ebenso werden unterschiedliche Meinungen bezüglich der Frage

vertreten, ob ein auf einer mängelbehafteten Vermögensübertragung beruhender

Handelsregistereintrag durch die Vertragsparteien nachträglich korrigiert

werden kann (für eine Berichtigung durch zweiten Eintrag bei gemeinsamem Irrtum

der Parteien Benedict Christ, Zürcher Kommentar, 2012, Art. 73 FusG

N. 45; ablehnend, sofern die Vermögensübertragung gesellschaftsrechtliche

Konsequenzen hat, Christan Champeaux in: Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.],

Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013, Art. 138 N. 6

S. 1178). Wie es sich damit verhält, kann im Folgenden jedoch offenbleiben.

3.2

Die

nachträgliche Korrektur der im Handelsregister eingetragenen Vermögensübertragung

setzte jedenfalls voraus, dass der Eintrag ursprünglich fehlerhaft war. Die

Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang einzig geltend, das kantonale

Steueramt sei anlässlich einer Steuerrevision zum Schluss gekommen, dass die im

Vermögensübertragungsvertrag festgehaltenen Werte steuerrechtlich nicht

anerkannt werden könnten.

Gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG ist im

Übertragungsvertrag der gesamte Wert der zu übertragenden Aktiven und Passiven

anzugeben. Nach Art. 71 Abs. 2 FusG ist die Vermögensübertragung nur

zulässig, wenn ein Aktivenüberschuss besteht. Das Fusionsgesetz regelt nicht,

nach welchen Grundsätzen die Aktiven und Passiven zu bewerten sind. Nach wohl

überwiegender Lehre steht es den Parteien deshalb frei, sich im Rahmen

anerkannter Rechnungslegungsgrundsätze über die Bewertungsregeln zu einigen

(Malacrida, Art. 71 FusG N. 8 mit Hinweisen; Ueli Hengartner/Nicole

Neuhaus in: Marc Amstutz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,

2.

A., Zürich etc. 2012, Art. 71 FusG N. 12; Rashid Bahar in:

Henry Peter/Rita Trigo Trindade [Hrsg.], Commentaire LFus, Genf etc. 2005,

Art. 71 N. 13; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A.,

Zürich etc. 2009, Rz. 384). Diese Auffassung erscheint nur schon

aufgrund der fehlenden gegenteiligen Regelung im Fusionsgesetz überzeugend.

Damit wird sodann berücksichtigt, dass in unterschiedlichen Konstellationen

unterschiedliche Bewertungsregeln sachgerecht sind. Schliesslich trägt diese

Auffassung auch dem Umstand Rechnung, dass Art. 71 Abs. 1 lit. c

FusG formal einen Vertragspunkt – über dessen Inhalt die Parteien weitgehend

frei verfügen können – und nicht eine Rechnungslegungsregel betrifft (Böckli,

a.a.O.). Damit sind die Parteien eines Vermögensübertragungsvertrags jedenfalls

nicht verpflichtet, bei der Bewertung der übertragenen Vermögenswerte

steuerrechtliche Grundsätze mit zu berücksichtigen. Mithin müssen die

steuerrechtliche Bewertung der Vermögenswerte und die im

Vermögensübertragungsvertrag verwendete Bewertung nicht übereinstimmen.

Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die

damalige Bewertung der übertragenen Liegenschaften und Darlehen im Rahmen von

Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG rechtsfehlerhaft gewesen sein sollte. Auch

ist nicht ersichtlich, dass bei einer handelsüblichen Bewertung der

Liegenschaften ein gegen Art. 71 Abs. 2 FusG verstossender Passivenüberschuss

entstanden wäre bzw. der Aktivenüberschuss der als Sacheinlage übernommenen

Vermögenswerte nicht mindestens dem (liberierten) Aktienkapital von

Fr. 500'000.- entsprochen hätte. Die Richtigkeit der Angaben gemäss

Gründungsbericht wurde denn auch durch einen zugelassenen Revisionsexperten

bestätigt. Die Beschwerdeführerin weist primär auf die abweichende

steuerrechtliche Beurteilung hin. Auf welcher Grundlage diese Bewertung

erfolgte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.

Den Akten lässt sich hierzu einzig entnehmen, dass das kantonale Steueramt die

Einkommenssteuerwerte per Ende Dezember 2008 tiefer bewertete, jedoch nicht,

nach welchen Kriterien diese Bewertung erfolgte. Es ist davon auszugehen, dass

es sich dabei um eine rein steuerrechtliche Beurteilung handelt – wohl im

Hinblick auf die nach § 216 Abs. 3 lit. d in Verbindung mit

§ 19 Abs. 1 lit. b des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997

(LS 631.1) aufgeschobene Grundstückgewinnsteuer. Eine solche Bewertung

weicht unter Umständen erheblich von einer Bewertung nach Verkehrswerten ab,

etwa weil das Steueramt wertvermehrende Investitionen mangels genügenden

Nachweises nicht berücksichtigt. Die Beschwerdeführerin führt denn auch aus,

bis zur gegenteiligen Mitteilung des Steueramts in guten Treuen davon

ausgegangen zu sein, dass die im Vermögensübertragungsvertrag festgehaltenen

Werte richtig seien. Sie macht sodann nicht geltend, nachträglich Mängel an der

zugrunde liegenden Bewertung erkannt zu haben, und legt weder jene entsprechend

dar noch Umstände, welche die Bewertung nach den Bestimmungen des Fusionsgesetzes

als rechtsfehlerhaft erscheinen liessen. Sie beruft sich vielmehr einzig auf

eine abweichende steuerrechtliche Einschätzung fast fünf Jahre nach der Vermögensübertragung.

Darin ist zunächst kein Grundlagenirrtum im Sinn von Art. 24 Abs. 1

Ziff. 4 des Obligationenrechts (OR, SR 220) zu erblicken, wie dies

die Beschwerdeführerin geltend macht, weshalb von der Gültigkeit des

Vermögensübertragungsvertrags auszugehen ist.

Die nachträgliche Ersetzung einer nach Fusionsgesetz

zulässigen Bewertung durch eine andere nach Fusionsgesetz ebenfalls zulässige

Bewertung, etwa aus steuerrechtlichen Gründen, ist nach Eintragung im Handelsregister

nicht mehr möglich, weil es sich nach den Bestimmungen des Fusionsgesetzes

nicht um einen relevanten Mangel handelt (vgl. Christian Champeaux, Fusionsgesetz

– Aspekte der Handelsregisterpraxis (2), REPRAX 3/2011, S. 1 ff.,

15). Andernfalls liessen sich Einträge von Vermögensübertragungen nachträglich

beliebig ändern, weil unterschiedliche Bewertungsmethoden naturgemäss zu unterschiedlichen

Werten führen. Ein solches Vorgehen wäre der Rechtssicherheit abträglich. Wie

dargelegt, stimmt sodann die steuerrechtliche Bewertung von Aktiven nicht zwingend

mit dem tatsächlichen Verkehrswert überein. Dies gilt umso mehr, wenn es sich

bei den bewerteten Vermögenswerten um Liegenschaften handelt. Insofern lässt

sich aus einer abweichenden steuerrechtlichen Bewertung auch nicht ohne

Weiteres darauf schliessen, die Bewertung sei im Zeitpunkt der

Vermögensübertragung auch nach den Bestimmungen des Fusionsgesetzes

rechtsfehlerhaft gewesen. Schon weil der Vermögensübertragungsvertrag und damit

auch der Eintrag im Handelsregister sich demnach nicht als ursprünglich

fehlerhaft erweisen, ist keine Korrektur des Eintrags vorzunehmen.

3.3

Darüber

hinaus fehlt es der Beschwerdeführerin dafür auch an einem schutzwürdigen Interesse.

Der Beschwerdegegner weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass der

im Handelsregister eingetragene Wert von Aktiven und Passiven nur einer Momentaufnahme

entspricht. In der Folge verändern sich diese Werte mit dem Geschäftsgang

naturgemäss, weshalb man jedenfalls im heutigen Zeitpunkt – mehr als sechs

Jahre nach der Vermögensübertragung – aus den damaligen Werten ohnehin nicht

mehr auf die heutige wirtschaftliche Situation der Beschwerdeführerin

schliessen kann. Eine korrigierte Bewertung könnte schon aus diesem Grund nicht

dem geltend gemachten Gläubigerschutz dienen, auf den sich die

Beschwerdeführerin – da sie Schuldnerin und nicht Gläubigerin ist – ohnehin

nicht berufen könnte. Auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Wahrheitsgebot

gemäss Art. 26 HRegV ist unbehelflich: Der Handelsregistereintrag gibt den

Inhalt des Vermögensübertragungsvertrags korrekt wieder und vermag im Sinn von

Art. 9 des Zivilgesetzbuchs (SR 210) nur darüber vollen Beweis zu

erbringen, nicht hingegen über die korrekte Bewertung der übertragenen Vermögenswerte.

Soweit die Beschwerdeführerin sodann geltend macht, es

bestehe die Gefahr einer Gründungshaftung nach Art. 753 OR, so ist darauf

nur schon deshalb nicht einzugehen, weil diese Haftung nur die bei der Gründung

mitwirkenden Personen betrifft, weshalb die Beschwerdeführerin als

Haftungssubjekt nicht in Frage käme und davon nicht betroffen wäre. Das Gleiche

gilt auch bezüglich einer Haftung der Organe der Beschwerdeführerin gestützt

auf Art. 754 OR. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gründer eine

entsprechende Haftung durch nachträgliche Korrektur der Vermögensübertragung

noch abwenden könnten, weil ein allfälliger Schaden wohl zum heutigen Zeitpunkt

bereits eingetreten wäre bzw. ein erst heute eintretender Schaden sich kaum

noch auf den damaligen Vermögensübertragungsvertrag zurückführen liesse.

Ob und gegebenenfalls wie die Beschwerdeführerin ihre

Bilanz aufgrund der neuen Bewertung nach den angewendeten

Rechnungslegungsstandards zu korrigieren hat, ist vorliegend schliesslich

unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass die Parteien des Vermögensübertragungsvertrags

bei Eintragung desselben ins Handelsregister übereinstimmend von der gleichen

Bewertung der Aktiven und Passiven ausgegangen sind. Allfällige spätere Korrekturen

dieser Bewertung muss die Beschwerdeführerin zwar allenfalls im Rahmen ihrer

Rechnungslegung berücksichtigen; an der Bewertung der übertragenen Vermögenswerte

im Zeitpunkt der Vermögensübertragung ändert dies jedoch nichts. Umgekehrt ist

die Beschwerdeführerin für die Berichtigung ihrer Bilanz nicht darauf

angewiesen, die im damaligen Vermögensübertragungsvertrag festgehaltenen Werte

zu korrigieren; der Handelsregistereintrag steht einer allenfalls notwendigen

ausserordentlichen Wertberichtigung der Vermögenswerte der Beschwerdeführerin

nicht entgegen. Sollte eine solche Berichtigung notwendig sein, unterschiede

sich die Situation der Beschwerdeführerin nicht von derjenigen bei einer

Wertberichtigung aus anderen Gründen, etwa wegen eines allgemeinen Preiszerfalls

im Immobilienmarkt.

Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich auf einen

anderen Fall hinweist, bei dem das Eidgenössische Amt für das Handelsregister

das von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Vorgehen gebilligt habe, räumt sie

selber ein, dass es sich in jenem Fall nicht um eine Vermögensübertragung nach

Fusionsgesetz handelte; die beiden Fälle sind damit nicht miteinander

vergleichbar. Daran vermag auch der Umstand, dass in beiden Fällen zugleich

mittels Sacheinlage eine Aktiengesellschaft gegründet wurde, nichts zu ändern.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerde hat keinen Streitwert (vgl. aber BGr,

3.

März 2016,4A_536/2015, E. 1), jedoch besteht offenkundig ein

erhebliches Streitinteresse der Beschwerdeführerin, das auf mindestens

Fr. 1 Mio. zu schätzen ist.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 12'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…