Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00766

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00766

Urteil

der 1. Kammer

vom 31. Mai 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

C, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

und

Bausektion der Stadt Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Bausektion der Stadt Zürich erteilte A mit

Bauentscheid Nr. 01 vom 11. Februar 2015 die baurechtliche Bewilligung

für innere Umbauten des Gebäudes E-Strasse auf den Parzellen Kat.-Nrn. 05,

06 und 07 in Zürich sowie eine vertikale Erweiterung durch den Bau eines

Attikageschosses anstelle des bisherigen Walmdachs.

Erwägungen

II.

C liess dagegen am 18. März 2015 beim

Baurekursgericht rekurrieren, welches den Rekurs mit Entscheid vom

6.

November 2015 teilweise guthiess und den Bauentscheid Nr. 01 aufhob,

soweit damit der Umbau des bestehenden Dachs in ein Attikageschoss bewilligt wurde.

III.

A liess am 9. Dezember 2015 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge (zuzüglich

Mehrwertsteuer) sei der Rekursentscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid

an das Baurekursgericht zurückzuweisen. Das Baurekursgericht schloss mit

Vernehmlassung vom 8. Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde. C

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2016, unter Entschädigungsfolge

(zuzüglich Mehrwertsteuer) sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei. Die Bausektion der Stadt Zürich liess sich nicht vernehmen. Am

1.

März 2016 ersuchte A sinngemäss, es sei festzustellen, dass die aufschiebende

Wirkung des Rechtsmittels sich nicht auf den ebenfalls bewilligten inneren

Umbau erstrecke; C verzichtete am 15. März 2016 auf eine Stellungnahme

hierzu. Mit Verfügung vom 15. April 2016 stellte der Abteilungsvorsitzende

fest, dass der innere Umbau der bestehenden Wohnungen durch die aufschiebende

Wirkung nicht betroffen sei. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom

4.

April 2016 und von C vom 22. April 2016 wurde in der Hauptsache an

den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

Streitgegenstand bildet der

Umbau des bestehenden Walmdachs in ein Attikageschoss. Das

streitgegenständliche Gebäude erstreckt sich über die Parzellen Kat.-Nrn. 05,

06.

und 07, welche in der Wohnzone W2 liegen. In dieser Zone sind nach

Art. 13 Abs. 1 der Bauordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober

1991.

(BZO, AS 700.100) maximal zwei Vollgeschosse sowie je ein

anrechenbares Unter- und Obergeschoss zulässig; die maximale Gebäudehöhe

beträgt 8,5 m und die zulässige Ausnützung 60 %.

2.

Die Vorinstanz hat die Baubewilligung – soweit den Umbau

des Dachgeschosses betreffend – aufgehoben, weil sich unmittelbar angrenzend an

das streitgegenständliche Gebäude drei im kommunalen Inventar verzeichnete

Schutzobjekte befänden und das Bauprojekt auf diese Schutzobjekte nicht

genügend Rücksicht im Sinn von § 238 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) nehme.

Wie es sich damit verhält, kann hier indes offenbleiben,

weil die Baubewilligung bezüglich des Ausbaus des Dachgeschosses schon aus

anderen Gründen aufzuheben war.

3.

3.1

Das im

Jahr 1936 bewilligte Gebäude weist ein anrechenbares Untergeschoss und drei

Vollgeschosse sowie eine Gebäudehöhe von 10,25 m auf; damit ist es

baurechtswidrig. Es ist unstrittig, dass die Baurechtswidrigkeit auf eine

Änderung bzw. den erstmaligen Erlass von Bauvorschriften zurückzuführen ist.

Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten

und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut erweitert und anderen

Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemäss Nutzung nicht

eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen

entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften

bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Gestützt auf

§ 357 Abs. 1 PBG sind Erweiterungen nur zulässig, soweit sie nicht zu

einer Verschlechterung des bereits bestehenden baurechtswidrigen Zustands

führen; andernfalls ist ein entsprechender Umbau nur möglich, wenn dafür eine

Ausnahmebewilligung (§ 220 PBG) erteilt werden kann. Unerheblich ist dabei

das mit dem Umbau einhergehende Mass der Verschlechterung (zum Ganzen VGr,

15.

März 2002, VB.2001.00282 [= BEZ 2002 Nr. 21], E. 2).

Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob die

streitgegenständliche Erweiterung des Dachgeschosses gestützt auf § 357

Abs. 1 PBG überhaupt bewilligungsfähig wäre. Da das Verwaltungsgericht das

Recht von Amtes wegen anwendet, steht es ihm jedoch frei, ein Bauprojekt auch

unter rechtlichen Aspekten zu prüfen, welche die Vorinstanz nicht beachtet hat

(vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 52 N. 37 mit

Hinweisen auch zum Folgenden). Der Beschwerdegegner rügte im Rekursverfahren

eine Verletzung von § 357 Abs. 1 PBG und der Beschwerdeführer nahm

hierzu Stellung. Die Parteien mussten deshalb mit der Anwendung dieser Norm

durch das Verwaltungsgericht rechnen. Entsprechend muss ihnen hierzu nicht noch

einmal das rechtliche Gehör gewährt werden.

3.2

Das

streitgegenständliche Gebäude weist bisher ein anrechenbares Untergeschoss sowie

drei statt der in dieser Zone zulässigen zwei Vollgeschosse auf, hingegen kein

anrechenbares Dachgeschoss. Der Beschwerdegegner rügte diesbezüglich im

Rekursverfahren, durch den Umbau des bestehenden Dachs in ein Attika- und damit

anrechenbares Dachgeschoss erhalte das bereits übergeschossige Gebäude ein

zusätzliches Geschoss; damit werde die bestehende Baurechtswidrigkeit verstärkt.

Der Beschwerdeführer machte hierzu geltend, der geplante Umbau des Dachgeschosses

führe zu keiner weitergehenden Abweichung von Vorschriften, weil bereits ein

Dachgeschoss bestehe. Die Mitbeteiligte führte aus, in der fraglichen Zone sei

ein anrechenbares Dachgeschoss zulässig, weshalb die Ausnutzung dieser

Möglichkeit nicht zu einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften führe;

die (zu hohe) Anzahl Vollgeschosse bleibe vielmehr gleich.

3.3

Entgegen

der Auffassung des Beschwerdeführers hat der geplante Umbau hinsichtlich der

baurechtlich massgebenden Geschosszahl des Gebäudes Auswirkungen, weil ein

bisher nicht anrechenbares Dachgeschoss durch ein anrechenbares ersetzt werden

soll.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts führt der

Ausbau eines bisher nicht anrechenbaren Unter- oder Dachgeschosses zu einem

anrechenbaren grundsätzlich zu einer weitergehenden Abweichung im Sinn von

§ 357 Abs. 1 PBG, wenn das bestehende Gebäude bereits ein

Vollgeschoss zu viel aufweist (VGr, 9. April 2003, VB.2002.00413

[= BEZ 2003 Nr. 23], E. 4c, und 24. Oktober 2013, VB.2013.00467,

E. 5.3 mit Hinweisen). In diesen Fällen besteht die Baurechtswidrigkeit

darin, dass statt eines (grundsätzlich zulässigen) anrechenbaren Unter- oder

Dachgeschosses ein zusätzliches Vollgeschoss besteht. Diese Baurechtswidrigkeit

verstärkt sich, wenn das Gebäude durch ein anrechenbares Unter- oder

Dachgeschoss ergänzt wird, weil in diesem Fall das überzählige Vollgeschoss

nicht mehr anstelle, sondern zusätzlich zu einem anrechenbaren Unter- oder Dachgeschoss

besteht. Dies verstärkt die bereits bestehende übergeschossige Erscheinung des

Gebäudes und führt zu einer unzulässigen Privilegierung desjenigen Eigentümers,

dessen Gebäude bereits ein Vollgeschoss zu viel aufweist.

Wie auch der Beschwerdeführer einräumt, würde das Gebäude mit

der geplante Erweiterung des Dachgeschosses markanter in Erscheinung treten. Dies

würde die bereits bestehende übergeschossige Erscheinung des Gebäudes verstärken

und führte damit zu einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften. Daran

vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass hier – weil das Untergeschoss

zukünftig nicht mehr anrechenbar sein soll – die zulässige Gesamtgeschosszahl

eingehalten würde (vgl. auch VGr, 24. Oktober 2013, VB.2013.00467,

E. 5.3); dass eine anrechenbare Nutzung im Untergeschoss aufgegeben wird,

ändert nichts an der bestehenden Übergeschossigkeit des Gebäudes.

3.4

Dass hier

schliesslich besondere Verhältnisse im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG

vorlägen, welche die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig

erschienen liessen und deshalb die Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigten,

machte der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren nie geltend und ist auch

nicht ersichtlich.

4.

Nach dem Gesagten verstösst die streitgegenständliche

Erweiterung des Dachgeschosses gegen § 357 Abs. 1 PBG in Verbindung

mit Art. 13 Abs. 1 BZO. Die Vorinstanz hat die Ausgangsverfügung,

soweit die Erweiterung des Dachgeschosses betreffend, deshalb zu Recht

aufgehoben. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Hingegen ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, dem obsiegenden Beschwerdegegner

eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 7'770.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 4'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …