VB.2015.00767

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00767

16. Juni 2016Deutsch11 min

(URT.2016.18155)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Bauentscheid vom 8. April 2015 erteilte die

Bausektion des Stadtrates von Zürich A und B die baurechtliche Bewilligung für

den geplanten Umbau des 1. Obergeschosses des Gebäudes an der E-Strasse 01,

verweigerte ihnen gleichzeitig aber die sexgewerbliche Umnutzung betreffend

alle drei Obergeschosse und die beiden Dachgeschosse, untersagte deren

sexgewerbliche Nutzung und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

an.

Erwägungen

II.

Ein dagegen erhobenes Rechtsmittel wies das

Baurekursgericht mit Entscheid vom 6. November 2015 ab.

III.

Hiergegen erhoben A, B und C mit Eingabe vom 10. Dezember

2015.

Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragten unter

Entschädigungsfolgen zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheids

sowie die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die sexgewerbliche

Nutzung der drei Obergeschosse und der beiden Dachgeschosse der Liegenschaft;

eventuell ersuchten sie die Sache zur Ergänzung und zum Neuentscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die

Einvernahme mehrerer Zeugen.

Das Baurekursgericht beantragte am 22. Dezember 2015

ohne weitere Bemerkungen Abweisung der Beschwerde. Ebensolches beantragte unter

Entschädigungsfolgen die Bausektion der Stadt Zürich mit begründeter Beschwerdeantwort

vom 1. Februar 2016.

Die Beschwerdeführenden hielten mit Replik vom 4. März

2016.

an ihren eingangs gestellten Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin liess

sich hernach nicht weiter zur Sache vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Beschwerdeführenden sind Eigentümer der streitbetroffenen Liegenschaft und verlangen

zur Hauptsache die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die sexgewerbliche

Nutzung der drei Obergeschosse sowie der beiden Dachgeschosse der Liegenschaft

an der E-Strasse 01.

Da die Beschwerdeführenden über keine Bewilligung für den

Betrieb eines Sexsalons verfügen, ist die derzeitige sexgewerbliche Nutzung der

Streitliegenschaft als rechtswidrig zu qualifizieren. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung genutzt

oder errichtet wurden, grundsätzlich ihrer ursprünglichen Nutzung zuzuführen

oder zu beseitigen. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann

jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und

nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine

baurechtliche Bewilligung bei rechtzeitiger Einreichung des Gesuchs hätte

erteilt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der

im Zeitpunkt der Errichtung einer Baute bzw. der Umnutzung galt (vgl. BGr,

5.

Mai 2003,1P.771/2001 und 1P.773/2001, E. 7; 18. Juli 2012,

1C_83/2012, E. 2.1; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00459, E. 4 mit

Literatur- und Rechtsprechungshinweisen; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 482).

1.2

Schon seit

Ende 1994 ist die Stadt Zürich konstant restriktiv bei der Bewilligung sexgewerblicher

Salons in Bauzonen mit erhöhtem Wohnanteil vorgegangen (vgl. BGr,

19.

September 2001,1P.768/2000, E. 4a). Die Beschwerdeführenden machen

demgegenüber geltend, noch bis Juni 1996 wäre bezüglich des 1. Obergeschosses

eine Bewilligung erteilt worden; bis zu diesem Zeitpunkt sei noch die Bau- und

Zonenordnung 1963 (BauO 1963) zur Anwendung gelangt, die lediglich einen

Wohnanteil von 50 % vorgesehen habe.

1.3

Das

Verwaltungsgericht hat sich schon mehrfach mit der Frage nach der Bewilligungsfähigkeit

sexgewerblicher Ateliers in Wohnzonen gemäss altem Recht befasst. Es verneinte

dabei stets, dass eine Bewilligung hätte erteilt werden können (eingehend hierzu

VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 3; 12. März 2008,

VB.2007.00459, E. 4.2–4.3; ferner VGr, 11. Februar 2004,

VB.2003.00371, E. 1; 21. Dezember 2011, VB.2011.00503,

E. 3.6–3.7; 24. Oktober 2001, VB.2001.00073, E. 4). Dies hat ebenso

für den vorliegenden Fall zu gelten. Dass die Wohnzone B laut der BauO 1963 lediglich

einen Wohnanteil von 50 % vorsah, ändert daran nichts: Das Grundstück an

der E-Strasse 01 wurde gemäss der am 23. Oktober 1991 vom Gemeinderat

beschlossenen und vom Stimmvolk am 17. Mai 1992 angenommenen Bau- und

Zonenordnung der Kernzone zugewiesen und mit einer Wohnanteilsverpflichtung von

60.

% belegt (BZO 1992). Die BZO 1992 wurde für diejenigen Gebiete, die von

der aufsichtsrechtlich durch die Baudirektion festgesetzten Bau- und

Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO-BD 1995) nicht erfasst wurden, gestützt auf

§ 234 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

vorangewandt. Es lässt sich demnach in Übereinstimmung mit den Ausführungen der

Vorinstanzen festhalten, dass die Umnutzung auch des 1. Obergeschosses der

Streitliegenschaft als sexgewerbliches Atelier im Jahr 1995 (vgl. dazu hinten

E. 2.4.1) nicht (mehr) bewilligungsfähig war. Die

Praxis betreffend sexgewerbliche Salons wurde in der Folge ins geschriebene

Recht überführt und gilt gemäss Art. 24c Abs. 3 der Bau- und

Zonenordnung vom 23. Oktober 1991 der Stadt Zürich (BZO) auch nach heutigem Recht.

Demnach ist die seinerzeitige Bewilligungsfähigkeit

der Nutzungsänderung auch für das 1. Obergeschoss zu verneinen.

2.

Sodann ist in Anlehnung an einen ersitzungsähnlichen

Vertrauenstatbestand umstritten, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands wegen eines verspäteten Einschreitens der Behörden infolge

langandauernden Zeitablaufs verwirkt wurde.

2.1

Nach der

massgeblichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die behördliche Befugnis,

vom Grundeigentümer die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen,

grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkt, sofern der Erteilung einer

nachträglichen Baubewilligung keine gewichtigen Interessen entgegenstehen (vgl.

eingehend VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 4 mit zahlreichen

Literatur- und Rechtsprechungshinweisen). Im Rahmen dieser Prüfung ist

festzustellen, ob grundsätzlich von einer über 30 Jahre dauernden sexgewerblichen

Nutzung ausgegangen werden kann, und, falls ja, in welchem Ausmass der

strittige Sexsalon in der Vergangenheit betrieben wurde und gegenwärtig

betrieben wird. Die Behörden haben unter entsprechender Mitwirkung der betroffenen

Grundeigentümer zu prüfen, wie weit der ersitzungsähnliche Vertrauenstatbestand

infolge Zeitablaufs sowohl bezogen auf die Art und Weise der Nutzung als auch

hinsichtlich des konkreten räumlichen Ausmasses der sexgewerblichen Nutzung im

jeweiligen Einzelfall reicht.

2.2

Ausgangspunkt

dieser Prüfung bilden die beiden Fragen, ab welchem Zeitpunkt von einer

sexgewerblichen Nutzung der Streitliegenschaft auszugehen und auf wann das behördliche

Einschreiten zu datieren ist. Massgebend für Letzteres ist grundsätzlich der Erlass

des Bauentscheids (vgl. VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 4.2.3),

welcher vorliegend auf den 8. April 2015 zu datieren ist. Nachzuweisen

wäre demnach eine mindestens ins das Jahr 1985 zurückreichende, ununterbrochene

sexgewerbliche Nutzung der Streitliegenschaft (siehe zur Voraussetzung des

ununterbrochenen Ersitzungsbesitzes Art. 662 des Zivilgesetzbuchs; ferner

Lorenz Strebel/Hermann Laim in: Basler Kommentar

Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Zürich etc. 2015, Art. 662 N. 8).

Die sich stellenden Fragen konzentrieren sich im Nachfolgenden auf beweisrechtliche

Aspekte.

2.3

Nach

Ansicht der Beschwerdeführenden wurde die Streitliegenschaft bereits 1983 als

Freudenhaus erworben und seit mehreren Jahrzehnten als solches genutzt. So

seien im Jahr 1983 fünf von 15 Appartements im 1. bis 3. Obergeschoss zur

sexgewerblichen Nutzung vermietet gewesen, ab 1985 alle ausser drei und ab 1986

hätten sämtliche 15 Appartements sexgewerblichen Zwecken gedient. Als

Beweis hierfür offerieren die Beschwerdeführenden eine Erklärung von G, der

seit 1985 als Wirt an der benachbarten E-Strasse 02 tätig ist. Gemäss

seinem Schreiben vom 9. November 2015 könne dieser bestätigen, dass

"die Liegenschaft E-Strasse 01, die sich direkt vis à vis von unserem

Lokal befindet, schon in dieser Zeit sexgewerblich genutzt wurde". Ebenso

beantragen sie dessen Einvernahme als Zeugen. Weiter beantragen die

Beschwerdeführenden die Zeugeneinvernahme von Peter Vogel, der seit 1981 das

unmittelbar in der Nachbarschaft befindliche Hotel "F" betreibt.

Überdies nennen sie weitere mögliche Zeugen, ohne aber deren genauen Beweiswert

auch nur annähernd zu spezifizieren.

2.4

Das

Verwaltungsgericht ermittelt den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen

und würdigt die Beweise frei (§ 7 Abs. 1 und 4 VRG). Dies entbindet

die Parteien indes nicht von ihrer Mitwirkungspflicht bei der Feststellung

des rechtserheblichen Sachverhalts, insbesondere dann, wenn sie mit ihrer

Eingabe ein Begehren im Sinn von § 7 Abs. 2 lit. a VRG gestellt

haben, aus dem sie Vorteile abzuleiten versuchen. Im Rechtsmittelverfahren

besteht – nicht zuletzt mit Blick auf die Verfahrensökonomie – eine erhöhte

Mitwirkungspflicht, indem die Parteien substantiiert darzulegen haben, aus

welchen Gründen welche Zeugen als geeignet erscheinen, relevante Angaben zum Beweisthema

machen zu können; ansonsten kann sich deren Einvernahme erübrigen (vgl. zum

Ganzen Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014,

§ 7 N. 49, 59 und 94 ff.). Bei der Feststellung des Sachverhalts

und der Einvernahmen von Zeugen darf die mit den Sachverhaltsabklärungen befasste

Verwaltungsbehörde beispielsweise auch darauf abstellen, dass es sich beim Einvernommenen

um eine Amtsperson – etwa einen Notar – handelt, von dem ein besonders hoher

und verlässlicher Erkenntnisgewinn für den Verfahrensausgang zu erwarten ist

(VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 4.2.1).

2.4.1

Die Vorinstanz zeigte auf, dass das 1. Obergeschoss von 1989 bis 1995

durch die X genutzt wurde und gelangte deswegen zum Schluss, das Recht der

Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands für dieses Stockwerk

sei nicht verwirkt. Ob davor oder danach eine sexgewerbliche Nutzung im 1. Obergeschoss

stattfand, ist angesichts dessen unerheblich. Die Vorinstanz ging bei dieser

klaren Sachlage zu Recht davon aus, dass der rechtmässige Zustand im 1.

Obergeschoss wiederherzustellen sei.

2.4.2

Ähnliches gilt in Bezug auf die Nutzung der beiden Dachgeschosse, für

welche der Umbau samt Estrich sowie der Einbau einer 3-Zimmer-Wohnung mit

Galerie genehmigt wurde, in welcher die Beschwerdeführenden 1990 nach eigenen

Angaben wohnten. Die geltend gemachte Nutzung muss analog zur zivilrechtlichen

Ersitzung, wie bereits erwähnt, ununterbrochen erfolgt sein, was vorliegend nicht

der Fall ist. Die Vorinstanz ordnete bei dieser Sachlage korrekterweise die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.

2.4.3

Komplexer erweisen sich hingegen die Verhältnisse im 2. und 3. Obergeschoss,

für die gemäss dem angefochtenen Entscheid vor dem Jahr 2003 keine gesicherten

Erkenntnisse bestehen. Das Baurekursgericht führte hierzu aus, dass bis 1988

für die Zimmer höchstens Fr. 550.- pro Monat verrechnet wurden und erst

danach unter fast vollständigem Wechsel der Mieterschaft der monatliche Mietzins

für diese Räume innert vier Jahren im Durchschnitt auf Fr. 1'220.-

anstieg, was auf eine sexgewerbliche Nutzung ab diesem Zeitpunkt hindeute. Es

verzichtete auf weitere Beweisabnahmen. Kaufpreisschwankungen oder

Mietzinsänderungen können als Hinweise auf eine allfällige sexgewerbliche

Nutzung dienen (VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00319, E. 4.2.1). Die

Ausführungen des Baurekursgerichts sind soweit denn auch nachvollziehbar, es

stellt sich aber die Frage, ob mit Blick auf das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden

der rechtserhebliche Sachverhalt durch die Vorinstanzen ausreichend abgeklärt

wurde. Die Beschwerdeführenden offerierten den Vorinstanzen und dem

Verwaltungsgericht weitere Beweismittel – so etwa die Erklärung von G – die

vielleicht sachdienliche Hinweise auf eine sexgewerbliche Nutzung der Streitliegenschaft

für den relevanten Beurteilungszeitraum liefern könnten. Ebenso könnte womöglich

eine geeignete Person der X, welche von 1989 bis 1995 Mieterin des 1. Obergeschosses

der Streitliegenschaft war, hilfreiche Hinweise über die Nutzung des 2. und 3. Obergeschosses

für diesen Zeitraum liefern. Das Baurekursgericht ging in Bezug auf diese

beiden Stockwerke angesichts der unklaren Verhältnisse in Kombination mit den

offerierten Beweisen zu Unrecht von einer zulässigen antizipierten Beweiswürdigung

aus und verletzte damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden und sowie

die Begründungspflicht. Dementsprechend hat die Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts in Bezug auf das 2. und 3. Obergeschoss

unter entsprechender Mitwirkung der Parteien in einem zweiten Rechtsgang zu erfolgen.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz vom 6. November

2015.

in Bezug auf das 2. und 3. Obergeschoss aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts sowie

zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an dieselbe

zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG).

Bezüglich des 1. Obergeschosses

und der beiden Dachgeschosse ist die Beschwerde hingegen abzuweisen.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang ist

von einem rund hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführenden auszugehen. Folglich sind

die Kosten den Beschwerdeführenden 1 bis 3 je zu einem Sechstel unter

solidarischer Haftung für die Hälfte der Kosten und der Beschwerdegegnerin zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 und § 14 VRG). Angesichts des hälftigen Unterliegens

beziehungsweise Obsiegens werden keine Parteientschädigungen zugesprochen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Mit dem

vorliegenden Urteil erfolgt teilweise eine Rückweisung an die Vorinstanz. Hinsichtlich

der Rechtsmittelbelehrung ist deshalb darauf hinzuweisen, dass Rückweisungsentscheide

grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert werden und nur unter den in

Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) genannten Voraussetzungen selbständig anfechtbar sind.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

a) In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der 1. Abteilung des

Baurekursgerichts vom 6. November 2015 bezüglich des 2. und 3. Obergeschosses

aufgehoben und zur Ergänzung des Sachverhalts sowie zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

b) Bezüglich des 1. Obergeschosses

und der beiden Dachgeschosse wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120-- Zustellkosten,

Fr. 8'120.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführenden 1 bis 3 je zu einem Sechstel unter solidarischer Haftung

für die Hälfte der Kosten und der Beschwerdegegnerin zur Hälfte auferlegt.

4.

Es werden keine

Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn

der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …