Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00780

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00780

Urteil

der 1. Kammer

vom 11. August 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin

Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Verein Arge Polis, c/o Kantonspolizei Zürich,

vertreten durch

RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E GmbH, vertreten durch RA F,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 8. Dezember 2015 beschloss der Strategische

Lenkungsausschuss des Vereins Arge Polis, den Vertrag für Pflege und

Support sowie Weiter- und Neuentwicklung des "Applikationsportfolios im

Polizeiumfeld" (kurz: Polis) zu verlängern und den Zuschlag hierfür

freihändig der Firma E AG zu erteilen. Der Auftragswert wird mit

Fr. 17 Mio. (exkl. MWST) angegeben, bestehend aus einem Basisauftrag

im Wert von Fr. 2 Mio. für das Jahr 2017 und der Option zur "Vertragsverlängerung

für die Jahre 2018 bis und mit 2023". Als Begründung

für die Wahl des freihändigen Verfahrens wurde auf § 10 Abs. 1 lit. c,

f und h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verwiesen. Die

Publikation des Vergabeentscheids (Kantonales Amtsblatt, Simap) erfolgte am

11. Dezember 2015.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 21. Dezember 2015 beantragte die A AG dem

Verwaltungsgericht, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und die Vergabe­stelle anzuweisen, ein offenes oder selektives Vergabeverfahren

durchzuführen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle. Ferner wurde um Akten­einsicht und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 4. Februar

2016, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie, wie auch das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­führerin. Mit Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2016 beantragte

auch die Mitbeteiligte, E AG, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei. Abzuweisen seien sodann auch die prozessualen Anträge der

Beschwerdeführerin. Ferner ersuchte die Mitbeteiligte um Zusprechung einer

Parteientschädigung (zuzüglich Mehr­wertsteuer).

Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar

2016.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutge­heissen.

Mit

Replik vom 14. März 2016 stellte die

Beschwerdeführerin das "zusätzliche" Rechtsbegehren: "[…] für

den Fall, dass die angefochtene Verfügung nicht aufgehoben wird, sei

festzustellen, dass weitere Mitglieder des Beschwerdegegners, die im Zeitpunkt

der Verfügung (8. Dezember 2015) noch nicht

Mitglieder des Beschwerdegegners waren, keine Leistungen gestützt auf die

angefochtene Verfügung beziehen dürfen und der entsprechende Zusatz in Ziff. 4.4

der amtlichen Publikation der Vergabe zu korrigieren ist." Überdies erneuerte und spezifizierte die

Beschwerdeführerin ihr Akteneinsichts­begehren.

Demgegenüber hielten die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels an

ihren Anträgen fest.

Mit

Präsidialverfügung vom 25. April 2016 wurde das

neuerliche Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin abgewiesen.

Die

Triplik der Beschwerdeführerin datiert vom 9. Mai 2016 und die entsprechenden Vernehmlassungen der

Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten vom 23. Mai 2016.

Die Kammer erwägt:

1.

Entscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender

über eine freihändige Vergabe können ebenso wie andere Vergabeentscheide

unmittelbar mit der Beschwerde gemäss Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26).

Bei

der Vorinstanz handelt es sich um einen Verein nach Art. 60 ff. ZGB.

Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung ist daher vorab zu klären, ob diese

privatrechtlich konstituierte Organisation subjektiv dem Vergaberecht

untersteht und ob sie gegebenenfalls auch über die nötigen Vergabebefugnisse verfügt.

1.1

Welche Auftraggebende in

den Kantonen subjektiv dem Vergaberecht unterstehen, wird in Art 8 Abs. 1

IVöB geregelt, der insoweit die staatsvertraglichen Vorgaben von Anhang I Annex 2 des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche

Beschaffungs­wesen (GPA) umsetzt. Neben Kantonen und

Gemeinden zählen dazu insbesondere auch "Einrichtungen des öffentlichen

Rechts auf kantonaler und kommunaler Ebene, mit Aus­nahme

ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten" (Art. 8

Abs. 1 lit. a IVöB). Eine Definition des Begriffs "Einrichtung

des öffentlichen Rechts" wird in diesen ein­schlägigen

Bestimmungen indes nicht geliefert. Eine solche findet sich aber dennoch im

massgeb­lichen Staatsvertragsrecht, nämlich in Anhang I Annex 3 Fn. 1 GPA. Daraus lassen sich folgende Kriterien ableiten, welche

kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungs­rechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, S. 54 Rz. 132 ff.):

-

Eigene

Rechtspersönlichkeit;

-

Wahrnehmung von im

Allgemeininteresse liegenden Aufgaben;

-

nicht kommerzielle bzw. keine

ausschliesslich kommerziellen Tätigkeiten;

-

beherrschender staatlicher

Einfluss (sog. Staatsgebundenheit).

Wie das Bundesgericht mit

Entscheid vom 15. März 2015 (BGE 141 II 113, E. 3.2.1) be­stätigt hat, ist

mit Bezug auf das Kriterium der Rechtspersönlichkeit nicht relevant, ob die

rechtlich verselbständigte Einheit öffentlichrechtlich, privatrechtlich oder

gemischtrechtlich konstituiert ist; auch privatrechtlich konstituierte Subjekte

(beispielsweise eine Aktiengesellschaft, ein Verein nach Art. 60 ff.

ZGB oder eine privatrechtliche Stiftung nach Art. 80 ff. ZGB) können

als "Einrichtung des öffentlichen Rechts" qualifiziert werden, sofern

die übrigen Kriterien ebenfalls erfüllt sind (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 134, mit weiteren Hinweisen).

1.1.1

Bei den streitbetroffenen "Applikationsportfolios im Polizeiumfeld"

handelt es sich um die von der Kantonspolizei Zürich und den Stadtpolizeien von

Zürich und Winterthur genutzte umfassende EDV-Lösung zur polizeilichen Vorgangsbearbeitung,

kurz Polis genannt. Die Anfänge von Polis reichen bis in die frühen 90er-Jahre

zurück, als die Rechtsvorgängerin der heutigen Mitbeteiligten erstmals mit

Installation, Entwicklung und Unterhalt einzelner Software-Applikationen

betraut wurde. In Zusammenarbeit mit den drei Polizeikorps wurde Polis seither

stetig weiterentwickelt. Seit 1999 schloss die Mitbeteiligte mit den drei Korps

jeweils separate Vertragswerke ab, die sowohl die Wartung und Pflege des

Applikationsportfolios als auch die Realisierung neuer Projekte umfassten. Die

Laufzeit dieser seit 2007 vereinheitlichten Verträge wurde seither verlängert,

letztmals bis Ende 2016, mit dem ausdrücklichen Vorbehalt einer

stillschweigenden Verlängerung um ein weiteres Jahr.

Im

November 2014 statteten die drei Polizeikorps ihre bisherige

Einkaufsgemeinschaft mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit aus, indem sie

diese in einen Verein nach Art. 60 ff. ZGB überführten. Mitglieder

dieses Vereins "Arge

Polis" sind

die Kantonspolizei Zürich, die Stadtpolizei Zürich und die Stadtpolizei

Winterthur, wobei vorgesehen ist, dass "weitere schweizerische kantonale

Polizeikorps" dem Verein als Mitglieder beitreten können. Zweck des

Vereins ist die "Finanzierung, die Sicherung des Betriebes und die

Weiterentwicklung des Polis-Portfolios" sowie die

Möglichkeit, die entsprechende Software seinen Mitgliedern zur Nutzung zur

Verfügung zu stellen (Art. 1 Abs. 2 der Vereinsstatuten).

1.1.2

Als Verein nach Art. 60 ff. ZBG verfügt die Vergabestelle über

eine eigene Rechtspersönlichkeit. Mit der nutzer- und nutzungsbezogenen

Beschränkung auf Polizeikorps und die Erfüllung polizeilicher Aufgaben sind auch

die Kriterien "Staatsgebundenheit" und Wahrnehmung von öffentlichen

bzw. "Allgemeininteressen" ohne Weiteres zu bejahen. Eine "kommerzielle

bzw. ausschliesslich kommerzielle Tätigkeit" ist anzunehmen, wenn eine

Einrichtung umfassend und ausnahmslos gewerblich tätig ist (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 136). Nachdem die

Beschwerdegegnerin bislang de facto nur die ursprüngliche Einkaufsgemeinschaft

fortführt bzw. gar nicht aktiv als Wirtschaftssubjekt am Markt aufgetreten ist,

kann eine "ausschliesslich kommerziellen Tätigkeit" ohne Weiteres

ausgeschlossen werden.

Mithin sind sämtliche

funktionalen Kriterien erfüllt und die beschwerdegegnerische Arbeitsgemeinschaft

ist als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1

lit. a IVöB zu qualifizieren.

1.2

Damit bleibt noch zu prüfen, ob die

Beschwerdegegnerin auch über die entsprechenden Vergabebefugnisse verfügt, was

von der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestritten wird.

1.2.1

Gemäss Art. 98 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar

2005.

(KV, LS 101) kann die Erfüllung öffentlicher Aufgaben Dritten

übertragen werden. Dazu können Organisationen des öffentlichen oder privaten

Rechts geschaffen oder Beteiligungen an solchen eingegangen werden.

Wie jegliches staatliches Handeln bedarf

auch die Übertragung öffentlicher Aufgaben einer genügenden gesetzlichen

Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV, SR 101], Art. 2 Abs. 1 KV). Die gesetzliche Grundlage

genügt, wenn es sich um eine generell-abstrakte Regelung des öffentlichen

Rechts handelt, die auf der richtigen Normstufe (Gesetz oder Verordnung)

erlassen wurde und deren Inhalt ausreichend bestimmt ist (Pierre

Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwal­tungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 19 Rz. 14 ff.;

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

6.

A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 381 ff.).

Während

das Gesetzmässigkeitsprinzip in der Eingriffsverwaltung umfassend gilt, sind

die Anforderungen an Normstufe und Normdichte im Bereich der

Leistungsverwaltung weniger strikt. In der Bedarfsverwaltung ist das

Gesetzmässigkeitsprinzip schliesslich nur dort von Bedeutung, wo die

entsprechende Tätigkeit dem öffentlichen Recht untersteht

(Tschannen/Zimmerli/Müller, § 19 Rz. 26 und 28).

1.2.2

Gemäss § 52 des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG; LS

550.

) ist die Polizei befugt, zur Erfüllung ihrer Aufgaben und zur Führung

ihrer Geschäftskontrolle Daten zu bearbeiten und dazu geeignete Datenbearbeitungssysteme

zu betreiben (Abs. 1). Sodann bestimmt § 54 Abs. 1 PolG:

Die Kantonspolizei

und die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur betreiben gemeinsam ein polizeiliches

Datenbearbeitungs- und Informationssystem.

Die durch den gemeinsamen

Betrieb dieser EDV-Lösung bedingten Beschaffungen sind der Bedarfsverwaltung

zuzuordnen. Da die konkret zu beschaffenden Leistungen nicht dem öffentlichen

Recht unterstehen, erfordert auch die Übertragung der Beschaffungsfunktion auf

einen Dritten im Sinn von Art. 98 Abs. 1 KV keine weitergehende

gesetzliche Regelung. Als Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB verfügt

die beschwerdegegnerische Arge Polis sodann über eine eigene Rechtspersönlichkeit.

Sie kann folglich die ihr übertragenen Rechte und Pflichten selbständig

wahrnehmen. Mithin ist sie befugt, Verfügungen im Bereich des öffentlichen

Beschaffungsrechts zu erlassen und Verträge abzuschliessen. Dies umfasst zwar

nicht die entsprechende Ausgabenkompetenz, was aber unproblematisch ist, wenn

der Zuschlag – wie hier – unter Vorbehalt der Kreditgenehmigung durch die zuständigen

Instanzen der einzelnen Vereinsmitglieder erfolgt.

2.

2.1

Mit ihrer Replik vom 14. März 2016 stellte die Beschwerdeführerin das "zusätzliche"

Rechtsbegehren: "[…] für den Fall, dass die angefochtene Verfügung nicht

aufgehoben wird, sei festzustellen, dass weitere Mitglieder des Beschwerdegegners,

die im Zeitpunkt der Verfügung (8. Dezember 2015)

noch nicht Mitglieder des Beschwerdegegners waren, keine Leistungen gestützt

auf die angefochtene Verfügung beziehen dürfen und der entsprechende Zusatz in Ziff. 4.4

der amtlichen Publikation der Vergabe zu korrigieren ist."

Nach

Ablauf der Beschwerdefrist können die Anträge zur Sache nicht mehr ergänzt oder

erweitert werden; zulässig ist nur mehr

die Beschränkung auf ein Minus im Sinn eines Teilrückzugs. Was die

Beschwerdeführerin dagegen einwendet,

ist unbehelflich. Insbe­sondere trifft es nicht zu,

dass ihr die antragsbegründenden Umstände mangels Akten­kenntnis nicht früher bekannt waren. Wie

aus dem Antrag zweifelsfrei hervorgeht, bezieht sich dieser auf einen Passus in

Ziff. 4.4 der als Beschwerdebeilage eingereichten amtlichen Zuschlagspublikation.

Die betreffende Option für weitere Mitglieder wird denn auch in der

Beschwerdebegründung ausdrücklich aufgegriffen (vgl. E. 2.2), wenn auch

ohne Bezug zu einem entsprechenden Antrag.

Auf

das nachträgliche Rechtsbegehren ist demgemäss zufolge Verspätung nicht einzu­treten.

2.2

Bereits in der Beschwerde wird ausgeführt, in der

zitierten Ziff. 4.4 des Publika­tionstextes sei

von einem "Optionsauftrag" für "weitere Mitglieder" die

Rede. Für solche künftige Neumitglieder gehe es dereinst nicht bloss um die

Änderung, Erweiterung oder Ergänzung einer bereits vorhandenen Applikation,

sondern um die Beschaffung eines neuen Systems. Solche zukünftige Beschaffungen

würden hier quasi auf Vorrat getätigt, was nicht zulässig sei.

In der Zukunft liegende potenzielle Beschaffungen "per Vereinsbeitritt" sind aktuell

nicht Verfahrensgegenstand und fallen ohnehin nicht in die Zuständigkeit des

Verwaltungs­gerichts. Als Neumitglieder kommen gemäss

Art. 2 Abs. 2 der Vereinsstatuten von vornherein nur Polizeikorps aus

anderen Kantonen infrage, welche bezüglich ihrer Beschaffungen

nicht der hiesigen Gerichtsbarkeit unterstehen.

Diesbezüglich ist auf die Beschwerde

folglich ebenfalls nicht einzutreten.

3.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind

zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung

eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a

des Verwaltungs­rechtspflege­gesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Wendet sich ein

Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen oder im Einladungsverfahren

und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine öffentliche Ausschreibung des

Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden sei, so

erfüllt er diese Legitimations­voraus­setzungen, sofern er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden

Art zu übernehmen, und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr,

5.

Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 2c = RB

2001.

Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 1319 f.).

Die Beschwerdeführerin begründet ihre

Beschwerdelegitimation damit, dass sie eine zentrale Anbieterin im Schweizer

Polizei-Informatik-Markt sei. Als direkte Konkurrentin der Mitbeteiligten sei

sie grundsätzlich sehr wohl in der Lage, die nachgefragten Dienst­leistungen zu erbringen. Sie verfüge sowohl über das

fachspezifische und technische Know-how als auch über die in qualitativer und

quantitativer Hinsicht erforderlichen Personalressourcen. Darüber hinaus stelle

ihr eigenes System zur polizeilichen Vorgangs­bearbeitung

eine angemessene Alternative zum Beschaffungsgegenstand dar.

3.1

Beschaffungsgegenstand ist

die "Verlängerung des

Vertrages für Pflege und Support sowie Weiter- und Neuentwicklung" von Polis. Die

bisher zwischen den Mit­gliedern der Beschwerdegegnerin und der

Mitbeteiligten unter diesem Titel ge­schlossenen Verträge vom 30. August

2007.

sollen nun in einem einzigen Vertrag zusam­mengefasst und verlängert werden.

Bei Polis handelt

es sich um eine umfassende, auf die im Verein Arge

Polis zusam­mengeschlossenen

Polizeikorps zugeschnittene Informatiklösung zur

polizeilichen Vor­gangsbearbeitung, welche über

diverse Schnittstellen mit weiteren Systemen verknüpft ist. Entwickelt wurde Polis von der Mitbeteiligten im Rahmen einer über

20.

Jahre andau­ern­den Zusammenarbeit mit den beteiligten

Polizeikorps. Mit Polis werden polizeiliche Daten erfasst, archiviert,

bearbeitet und an nachfolgende Stellen weitergeleitet; nahtlos, vom Tatort bis

zur Staatsanwaltschaft. Die Einsatzkräfte verfügen über mobile Geräte, mit

denen sie die Daten vor Ort erfassen, welche dann direkt ins System übernommen

werden. Die grosse Bedeutung von Polis für den polizeilichen Alltag der drei Korps

mit ihren 5'000 lizenzierten Nutzenden ist unbestritten. Das System ist erfolgreich

im Einsatz und läuft heute in der Version "Polis4". Ein Systemwechsel steht

erklärtermassen nicht zur Dis­kussion. Vielmehr geht es einzig um die

Fortführung der Dienstleistungen betreffend "Pflege und Support sowie

Weiter- und Neuentwicklung" von Polis.

Die Beschwerdeführerin bietet unter der

Bezeichnung Z ebenfalls ein Produkt zur

Vorgangsbearbeitung an. Z ist schweizweit bei mehreren

kantonalen Polizeikorps im Einsatz, wobei die Gesamtzahl der lizenzierten Nutzenden unbestrittener­massen in etwa derjenigen

von Polis entspricht. Ob das Produkt der

Beschwerdeführerin (Z) vom Leistungsumfang her mit Polis vergleichbar ist bzw. eine angemessene Alternative dazu darstellen

könnte, wird von der Beschwerdegegnerin und der Mitbe­teiligten

vehement bestritten, braucht vorliegend jedoch gar nicht geprüft zu werden.

Mit der Submissionsbeschwerde kann nicht

verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als

dasjenige, das bei zulässiger Umschreibung des Auftrags beschafft wird (VGr,

29.

Juli 2014, VB.2014.00215, E. 2.2.1; 23. November 2001, VB.2000.00275, E. 2.c). Wie auch die

Beschwerdeführerin einräumt, würde der von ihr verfochtene Systemwechsel einen

erheblichen technischen, finanziellen und betrieblichen Aufwand bedeuten.

Gründe, welche für einen solchen Wechsel sprechen würden, sind indes weder

dargetan noch ersichtlich. Vielmehr ist die Beschwerdegegnerin mit ihrer

derzeitigen Lösung erklärtermassen sehr zufrieden. Die Beschränkung des

Beschaffungs­gegen­standes

auf Pflegeleistungen am bestehenden System ist denn auch ohne Weiteres nachvollziehbar und dementsprechend klar zulässig. Soweit

sich die Beschwerdeführerin nicht nur als alternative Erbringerin der

nachgefragten Dienstleistung anpreist, sondern einen eigentlichen Systemwechsel

bzw. einen gänzlich anderen Beschaffungsgegenstand anbietet, fehlt ihr

demzufolge die Beschwerdelegitimation.

3.2

Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit

ihrem den Beschaffungsgegenstand betreffenden Leistungsangebot die

Legitimationsvoraussetzungen erfüllt.

Da die Legitimation zur Beschwerde gegen

Freihandvergaben nur potenziellen Anbietenden zusteht, hat die Beschwerdeführerin hinreichend substanziiert darzutun, dass die von ihr angebotene Leistung funktional der

freihändig vergebenen entspricht bzw. dass sie das hinter der Beschaffung

stehende Bedürfnis mit einem entsprechenden bzw. gleichartigen Angebot zu

befriedigen vermöchte. Hinsichtlich des gebotenen Substanziierungsgrads weist die Beschwerdeführerin zwar zutreffend darauf

hin, dass von ihr kein Angebot auf ein ihr nicht bekanntes Pflichtenheft

verlangt werden kann. Umgekehrt kann indes auch von der Vergabestelle kein

strikter Beweis dafür verlangt werden, dass keine ange­messenen Alternativen bestehen: "Das Vorhandensein

angemessener Alternativen ist die anspruchsbegründende Tatsache, aus welcher

die [Beschwerdeführerin] die Unrechtmässig­keit der

Freihandvergabe und damit ihre Zulassung zu einem Submissions­verfahren [ableitet]; sie [trägt] deshalb dafür nach Art. 8

ZBG die Beweislast" (BGE 137 II 313, 325 E. 3.5.2, auch zum

Folgenden). Der Vergabestelle die Beweislast für das Fehlen ange­messener Alternativen aufzuerlegen, würde darauf hinauslaufen,

einen Beweis negativer Tatsachen zu verlangen. Dies wird grundsätzlich nur

zurückhaltend angenommen und würde nach Treu und Glauben auch die

Mitwirkungspflicht der Gegenseite erhöhen, deren Verletzung bei der

Beweiswürdigung dann wiederum zu berücksichtigen wäre. Wie das Bundesgericht

weiter festhält (a.a.O.) stünde eine solche Beweislastverteilung überdies im

Widerspruch zum Wesen des Freihandverfahrens:

"Um

abklären zu können, ob günstigere Angebote vorhanden sind, müsste nämlich die

Vergabebehörde Alternativofferten einholen. Damit wäre als Voraussetzung für

die Zulässigkeit eines Freihandverfahrens eine Art offenes oder selektives

Verfahren durchzuführen, was dem Wesen des Freihandverfahrens gerade

widerspricht. Der Dritte, der behauptet, es bestünden angemessene Alternativen,

muss daher substantiiert solche Alternativen anbieten und darlegen, dass sie angemessen

sind, und zwar unabhängig davon, ob die Frage im Rahmen des Eintretens oder der

materiellen Beurteilung geprüft wird."

Die Beschwerdeführerin

begründet ihren potenziellen Anbieterstatus mit ihrem Kon­kurrenzprodukt

bzw. damit, die entsprechenden Pflegeleistungen für ihr eigenes Produkt und

damit verknüpfte Drittprodukte seien mit den

nachgefragten Dienstleistungen ver­gleichbar.

3.2.1

Bei Polis handelt es sich um eine sogenannt proprietäre Software, d. h., ihr Source Code ist

nicht öffentlich zugänglich. Die Beschwerdeführerin ist daher derzeit

unbestrittenermassen rechtlich gar nicht in der Lage, die nachgefragten

Dienstleistungen an Polis4 zu erbringen. Sie macht indes geltend, wie aus drei

Internetpublikationen zur Gründung der Beschwerdegegnerin und dem

Geschäftsbericht 2014 der Kantonspolizei Zürich hervorgehe, habe die

Mitbeteiligte der Beschwerdegegnerin im Zuge der Vereinsgründung sämtliche

Lizenzrechte am Polis-Portfolio abgetreten. Als Rechte­inhaberin könne die

Beschwerdegegnerin insbesondere die Bearbeitungsrechte auch Dritten einräumen

und so beispielsweise die Beschwerdeführerin rechtlich in die Lage versetzen,

eine gleichwertige Alternative zum Angebot der Mitbeteiligten abzugeben.

Dem halten die Beschwerdegegnerin und

die Mitbeteiligte entgegen, die besagten Publi­kationen

würden bezüglich der Regelung der Schutzrechte an Polis unzutreffende Angaben enthalten. Wer die Rechte innehabe, bestimme

sich einzig nach Massgabe der geltenden Verträge zwischen den drei Polizeikorps

und der Mitbeteiligten vom 30. August 2007. Dort wird jeweils in Ziffer 3.1

als Grundsatz statuiert, die Schutzrechte an Polis

stünden der Mitbeteiligten "und den drei Polizeikorps (je einzeln)

gemeinschaftlich zu". In Ziffer 3.3 findet sich sodann eine Regelung

zur Ausübung der Rechte, wonach "das

Vertriebsrecht sowie das Recht zur Softwarepflege, [...] für die Dauer dieses

Vertrages ausschliesslich" durch die Mitbeteiligte ausgeübt wird.

Gleichzeitig verzichten die Polizei­korps solange auf

die Ausübung ihrer Rechte an der Software, es sei denn, einer der ver­traglich ausdrücklich vorbehaltenen Fälle tritt ein. Dann wären die

Polizeikorps wiederum berechtigt, ihre "Rechte ohne weiteres, auch ohne

Zustimmung" der Mitbeteiligten auszuüben. Einer dieser Vorbehalte betrifft

die Vertragsauflösung infolge Kündigung (a.a.O. Ziff. 3.3.2).

Im Fall der vorzeitigen

Vertragsauflösung infolge Kündigung könnten die drei Polizei­korps die Rechte, insbesondere auch dasjenige zur Softwarepflege,

demnach frei ausüben bzw. – im Sinn des von der Beschwerdeführerin vertretenen

Standpunkts – auch auf einen Dritten übertragen. Ob dies für die Beendigung des

Vertrags infolge Vertragsablaufs ebenfalls gilt, oder

ob in diesem Fall nicht doch eine Zustimmung der Mitbeteiligten nötig wäre,

bleibt allerdings unklar. Diese Frage braucht hier indes nicht abschliessend

geklärt zu werden, sofern sich nachfolgend bestätigen sollte, dass eine

freihändige Vergabe der Pflegeleistungen an die Mitbeteiligte bereits aus

anderen Gründen gerechtfertigt ist.

3.2.2

Angesichts der bisherigen rechtlichen und dementsprechend auch technischen

Exklusivität des Beschaffungsgegenstands sind auch die Anforderungen an den der

Beschwerdeführerin obliegenden Legitimationsnachweis zu relativieren. Die

Forderung der Mitbeteiligten, wonach die Beschwerdeführerin zu belegen habe,

dass sie bereits Software mit einem ähnlich komplexen Source Code wie

demjenigen von Polis betreut habe, geht jedenfalls zu weit. Eine solche

Forderung setzt Kenntnisse über den Source Code von Polis voraus, die der

Beschwerdeführerin eben gerade nicht zugänglich sind. Im Übrigen dürfte ein

derartiger technischer Nachweis auch die Grenzen der gerichtlichen

Überprüfbarkeit sprengen. Vielmehr muss es vorliegend

unter dem Titel des Legitimationsnachweises genügen, dass die

Beschwerdeführerin ihre potenzielle Anbietereigenschaft auf eine einschlägige

Branchenzugehörigkeit abzustützen kann. Nachdem es sich bei ihr unbestrittenermassen

um die primäre Konkurrentin der Mitbeteiligten "im Schweizer

Polizei-Informatik-Markt" handelt, ist diese Voraussetzung erfüllt und es

ist insoweit auf ihre Beschwerde einzutreten.

4.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend,

gestützt auf § 10 Abs. 1 lit. c, f und h SubmV sei sie

vorliegend zur freihändigen Vergabe des Auftrags befugt.

4.1

Gemäss § 10 Abs. 1 lit. c SubmV

kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert freihändig vergeben werden, wenn

aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonder­heiten

des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter

infrage kommt und es keine angemessene Alternative

gibt.

Aufgrund der bisherigen rechtlichen und

technischen Alleinstellung (vgl.

hierzu Gianni Fröhlich-Bleuler, die Vergabe von IT-Verträgen, in: Aktuelles Vergaberecht 2016,

Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 51 ff.) der

Mitbeteiligten verfügt die Beschwerdeführerin über keine Vorkenntnisse

technischer und konzeptioneller Art. Sie macht zwar in der Replik erstmals

geltend, der "überwiegende

Teil" ihrer Mitarbeitenden verfüge "über […] einschlägige Erfahrung in der von Polis verwendeten Basistechnologie." Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen

verspätet erfolgt, bleibt mangels Substanziierung

auch gänzlich offen, was das für eine "Basistechnologie" sein soll.

Nachdem die Beschwerdeführerin nicht behauptet, bei besagten Mitarbeitenden handle es sich um ehemalige Angestellte

der Mitbeteiligten, können sich deren angeblichen "Kenntnisse"

jedenfalls nicht auf die Entwicklungen der letzten 20 Jahre beziehen. Mithin kann ihnen ohnehin

kein wesentliches Gewicht beigemessen werden. Selbst

wenn die Beschwerdeführerin nun rechtlich in die Lage versetzt würde, die

nachgefragten Dienstleistungen zu erbringen, müsste sie sich das technische

Know-how über Polis folglich erst noch erarbeiten.

Dabei ist von einem erheblichen

Einarbeitungsbedarf auszugehen. Polis bietet seinen 5'000 Nutzenden eine einheitliche Führung durch sämtliche Funktionsebenen der

Polizei­arbeit, inklusive der Schnittstellen zu

mehreren Umsystemen. Das System unterstützt auch den Einsatz von mobilen

Geräten (Tablets, Smartphones), was beispielsweise beim Produkt der

Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht der Fall ist. Von dieser sowohl

in technischer als auch konzeptioneller Hinsicht umfangreichen Funktionalität

von Polis kann ohne Weiteres

auf die Komplexität des entsprechenden Source Codes geschlossen werden. Die

Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, technisch und fachlich stelle dies für

sie kein Problem dar, wenn ihr die entsprechende Entwicklungsdokumentation

ausgehändigt werde. Gestützt darauf könne jeder qualifizierte

Softwareentwickler die Software innert kurzer Zeit nutzen, pflegen und

weiterentwickeln, sei dies bei internen Personalwechseln oder beim Wechsel des

Anbieters. Dem lässt sich entgegenhalten, dass eine solche Dokumentation höchstens einen Teil des

systembezogenen technischen Kenntnisstands der Mitbeteiligten wiedergibt. Ihre

in rund 20 Jahren gesammelten prozessualen Kenntnisse zu den

spezifischen Bedürfnissen der Zürcher Polizeikorps sind darin im Übrigen gar

nicht abgebildet. Auch kann ein interner Personalwechsel schwerlich dem

Anbieterwechsel gleichgesetzt werden. Die Pflege eines Systems dieser Grössen­ordnung

und Bedeutung muss personell so breit abgestützt sein, dass sowohl die interne

Stellvertretung als auch ein Personalwechsel ohne relevanten Know-how-Verlust

möglich sind. Beim Anbieterwechsel kommt es demgegenüber zum totalen Bruch.

Selbst wenn man davon ausgeht, ein

solcher

Wissensvorsprung der Systementwicklerin lasse sich mit der Zeit wettmachen,

bleibt die Frage nach der Dauer dieser Einarbeitungs­zeit und den damit verbundenen

Unwägbarkeiten. Angesichts der grundlegenden Bedeu­tung von Polis für den Polizeialltag ist das Risiko einer Wartungslücke unter

allen Um­ständen zu vermeiden.

Wartungs- und Supportdienstleistungen müssen nahtlos und ohne Einschränkungen

erbracht werden. Will man Drittanbietenden

eine angemessene Einar­beitungszeit mit Zugang zum

Source Code gewähren, müsste also parallel dazu die Erbringung der strittigen

Dienstleistungen sichergestellt sein, wofür vorliegend nur die Mitbeteiligte infrage kommt. Ob diese einer einstweiligen

Weiterführung ihrer Leistungen unter Einschränkung ihrer bisherigen, exklusiven

Rechtsausübung an Polis4 zustimmen würde, ist mehr

als fraglich. Und selbst wenn, ist zu bezweifeln, dass sie der Software­pflege unter diesen Umständen noch mit der

gleichen Motivation nachkommen würde. Die mit einem solchen

Szenario verbundenen Risiken und Unsicherheiten sind weder sachdienlich noch

zumutbar. Hinzu käme noch der mit jedem Anbieterwechsel verbundene

betriebliche, technische und finanzielle Aufwand, welcher vorliegend durch kein

erkenn­bares Verbesserungspotenzial gerechtfertigt wäre (vgl. vorne

E. 3.1).

Zusammenfassend

kann daher im Sinn der Beschwerdegegnerin festgestellt werden, dass die

Mitbeteiligte als Systementwicklerin wie keine andere Anbieterin zur Erbringung

der nachgefragten Dienstleistungen geeignet ist. Die Fremdwartung dieser

massgeschneiderten Systemlösung wäre mit einem unzumutbaren Mehraufwand

verbunden und stellt daher keine angemessene Alternative dar. Dies gilt auch

für die von der Beschwerdeführerin eventualiter verfochtene Verkürzung der

vorgesehenen Vertragsdauer. Solange das mass­geschneiderte

System zur Zufriedenheit der Vergabestelle funktioniert, wird sich an der technischen

Alleinstellung der Mitbeteiligten nichts ändern. Eine derart weitreichende

Abhängigkeit von einer Anbieterin ist zwar nicht im Sinn des Vergaberechts. Wie

die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, erweist sie sich derzeit allerdings

als das "kleinere Übel". Ein Systemwechsel würde das Problem im

Übrigen nicht lösen. Vielmehr würde dadurch aus heutiger Sicht nur eine

proprietäre Software durch eine andere bzw. eine Abhängigkeit durch eine neue

ersetzt. Dass sich an diesen Sachzwängen vor Ablauf der Vertragsdauer etwas

ändert, erscheint unwahrscheinlich. Letztere ist jedoch vorliegend ohnehin sehr

flexibel ausgestaltet; sie beträgt nur ein Jahr mit der jährlich gestaffelten

Option auf weitere sechs Jahre. Sollten sich die

Verhältnisse grundlegend ändern, dürfte auch die Ausübung der verbleibenden

Optionen infrage gestellt sein. Die getroffene Regelung ist der Sachlage

daher durchaus angemessen.

4.2

Ferner wendet die Beschwerdeführerin ein, die Höhe

des Auftragswerts lege nahe, dass neben gewöhnlichen Pflege- und

Supportleistungen für im Einsatz stehende Software noch umfangreiche Ergänzungen

und Erweiterungen beschafft werden sollen.

Dem

hält die Beschwerdegegnerin entgegen, Software sei keine statische Ware.

Dementsprechend sei auch das derzeitige Polis4

laufend zu pflegen, um entdeckte Fehler zu beseitigen und um es an veränderte

Verhältnisse anzupassen. Dies gelte für Änderungen im Informatikumfeld ebenso

wie für solche im polizeilichen (z. B. neue Schnittstellen mit Bundesbehörden) oder rechtlichen

(z. B. Eingabemasken für

Polizeirapporte) Umfeld. Sämtliche dieser Änderungen erfolgten auf dem

bestehenden System Polis4, ohne dieses in seiner Grundstruktur

zu ändern.

Der

Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass Weiterentwicklungen des bestehenden

Produkts grundsätzlich ebenfalls von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV

erfasst werden. Daneben erlaubt § 10 Abs. 1 lit. f SubmV die

freihändige Vergabe von Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung

bereits erbrachter Leistungen an den ursprünglichen Anbieter, wenn einzig

dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem Material oder

Dienstleistungen gewährleistet werden kann. Diese Voraussetzung ist vorliegend ebenfalls erfüllt.

Wenn schon für 'Wartung und Support' in technischer Hinsicht keine angemessene Alternative

zur Leistungserbringung durch die Systementwicklerin besteht, gilt das erst

recht für den weitergehenden Systemausbau. Der Beschwerdegegnerin ist denn auch

ohne Weiteres beizupflichten, dass einzig die Mitbeteiligte

die Austauschbarkeit und Kompa­tibilität entwicklungsbedingter

Anpassungen am System zu gewährleisten vermag.

Entgegen der

von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht sind unter diesem Titel auch

umfangreiche Weiterentwicklungen zulässig, es sei denn, diese würden die Grenze

zur Lieferung eines neuen Produkts überschreiten (vgl. Fröhlich-Bleuler, Rz. 64). Wo diese Grenze verläuft, ist

nicht immer klar bestimmbar. Vorliegend kann davon jedoch ohnehin keine Rede

sein. Wie aus der

"Aufstellung über die Auftragssumme" hervor­geht, bezieht sich der Auftragspreis von Fr. 2 Mio. pro Jahr zur Hauptsache auf die

bisherigen Spezifikations-Positionen für Wartung und Support. Für Weiter- und

Neuent­wicklungen verbleibt daneben

unter der Bezeichnung "Downpayment" ein Budget von insgesamt Fr. 350'000.-/Jahr,

welches sich (nur) die Kantonspolizei und die Stadtpolizei Zürich teilen.

Systematisch sind die beiden Budgetpositionen jeweils der "Wartung und

Support Polis (Grundpaket)"

unterstellt. Sowohl dieses Splitting als auch die Höhe der Beträge lassen nicht

auf umfangreiche Ausbauten des bestehenden Systems, geschweige denn auf die

Beschaffung eines neuen Produkts schliessen.

Nachdem

sich die freihändige Vergabe des strittigen Auftrags bereits aus den

vorstehenden Gründen als zulässig erweist, ist der kaum begründeten Berufung der Beschwerdegegnerin auf § 10

Abs. 1 lit. h SubmV nicht mehr weiter nachzugehen.

5.

Demgemäss ist

die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Ver­bindung mit § 13

Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu je einer solchen an die Beschwerde­gegnerin

und die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der Entschädigung an die

Beschwerdegegnerin ist allerdings zu beachten, dass diese mit der

Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen

ist. Auf der Entschädigung für die Mitbeteiligte ist entgegen deren Antrag keine

Mehrwert­steuer

zuzusprechen; es ist davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte vorsteuerabzugs­berechtigt

ist.

6.

Da der Wert des zu vergebenden

Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung

des WBF vom 23. No­vember 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 20'330.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- und der

Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …