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Entscheid

VB.2015.00803

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00803

24. Februar 2016Deutsch11 min

(URT.2016.17895)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

B und C, 1973 geborene Staatsangehörige von N, reisten im

Oktober 2002 gemeinsam mit ihren Kindern G (geboren 1994), H (geboren 1995) und

J (geboren 1997) illegal in die Schweiz ein und ersuchten um Asyl; im Jahr 2002

wurde A geboren. Das Bundesamt für Migration lehnte die Asylgesuche mit

Verfügung vom 16. Dezember 2005 ab und ordnete gleichzeitig die vorläufige

Aufnahme an. Im Jahr 2008 kam L zur Welt.

Am 17. März 2014 ersuchten B und C um eine

Aufenthaltsbewilligung für sich sowie J, A und L. Dieses Gesuch beantwortete das

Migrationsamt des Kantons Zürich mit Schreiben vom 26. März 2014

abschlägig.

Am 19. Januar 2015 liessen B, H, J, C sowie A und L erneut um eine Aufenthaltsbewilligung nachsuchen. Das Migrationsamt wies dieses

Gesuch mit Verfügung vom 27. März 2015 ab.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 27. November 2015 hiess die

Sicherheitsdirektion den dagegen erhobenen Rekurs gut, soweit

er die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an H und

J betraf, schrieb ihn bezüglich der

Aufenthaltsbewilligung für B als durch Rückzug

gegenstandslos geworden ab und wies ihn in Dispositiv-Ziff.

IV im Übrigen ab.

III.

A liess am 30. Dezember 2015

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid insofern

aufzuheben, als er ihn betreffe, und das Migrationsamt anzuweisen, ihm unter

Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; zudem liess er um

Gewährung unentgeltlicher Rechts­pflege und

-vertretung ersuchen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 13. Januar

2016.

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde ein­zutreten.

2.

2.1

Vorläufig aufgenommene Personen können jederzeit

ein Gesuch um eine Aufenthalts­bewilligung stellen (Ruedi Illes in: Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 84 N. 24). Halten sie sich seit

mehr als fünf Jahren in der Schweiz auf, haben die zuständigen Behörden dieses

Gesuch unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhält­nisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat

vertieft zu prüfen (Art. 84 Abs. 5 des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]). Damit wird kein eigenständiger

ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für vorläufig aufgenommene Personen

geschaffen. Vielmehr werden die Migrationsbehörden aufgefordert, der beson­deren Situation dieser Personenkategorie im Rahmen des Entscheids

über das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG Rechnung zu tragen (BVGr, 5. Dezember

2012, C-930/2009, E. 4.2; BGr, 9. Oktober

2012,2C_1003/2012, E. 2). Auch bei vorläufig aufgenommenen Personen ist

das Vorliegen eines Härtefalls anhand der von der Rechtsprechung zum Begriff

des schwerwiegenden persön­lichen Härtefalls gemäss

Art. 13 lit. f der früheren Verordnung vom 6. Oktober

1986.

über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (AS 1986 1791) entwickelten

Kriterien zu prüfen (BVGr, 31. Januar 2011,

C-5769/2009, E. 4.3 f., und 5. Dezember 2012, C-930/2009,

E. 4.1).

2.2

Bei der Beurteilung, ob eine

Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im

Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu erteilen ist, sind

nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(SR 142.201) namentlich die Integration der gesuchstellenden Person, die

Respektierung der Rechtsordnung durch diese, die Familienverhältnisse,

insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder,

die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben

und zum Erwerb von Bil­dung, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der

Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im

Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer persönlichen Notlage

befinden; ihre Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am

durchschnittlichen Schicksal von Auslän­derinnen und

Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein

bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung einen schweren Nachteil zur

Folge haben. Die Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht

voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der

Notlage darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsache, dass die

ausländische Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial

und beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass

gegeben hat, für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die

Beziehung der Gesuchstellenden zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr so eng sein, dass man von ihnen nicht verlangen kann, in einem anderen Land – insbesondere im Heimatland – zu leben (BGE 130 II 39 E. 3; BVGr, 19. Mai 2014, C-1090/2013, E. 4.2). Nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führt ein Aufenthalt von zehn

oder mehr Jahren in der Regel zur Bejahung eines persönlichen

Härtefalls, vorausgesetzt, dass sich die ausländische

Person tadellos verhalten hat, finanziell unab­hängig

sowie sozial und beruflich gut integriert ist (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).

Im Rahmen der Ermessensausübung ist bei

Kindern deren fortgeschrittener sozialer und schulischer Situation besonderes

Gewicht beizumessen (BVGr, 5. Dezember 2012, C-930/2009, E. 4.4 mit

Hinweisen).

2.3

Die Vorinstanz erwägt im

Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer im Wesentlichen,

dieser sei zwar in der Schweiz geboren und habe sein Heimatland noch nie

besucht; es komme indes häufig vor, dass minderjährige Kinder gemeinsam mit

ihren Eltern die gewohnte Umgebung verlassen und in eine andere Gegend oder ein

anderes Land ziehen müssten; zudem dürfte er mit seinen Eltern in der

Muttersprache kommuni­zieren, weshalb eine Rückkehr nach

N nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Es sei davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer in sprachlicher

Hinsicht gut integriert sei, da er hier geboren sei und die Schule besuche. Aufgrund

seines Alters teile er jedoch

grundsätzlich das ausländerrechtliche Schicksal seiner Eltern. Im Vergleich zu

seinen älteren Geschwister sei er weniger stark in der Schweiz verwurzelt;

zudem träfen ihn die mit der vorläufigen Aufnahme verbundenen rechtlichen und

faktischen Einschränkungen noch nicht massgeblich.

2.4

Der Beschwerdeführer wurde im November 2002 in der

Schweiz geboren und hat sein gesamtes bisheriges Leben hierzulande verbracht. Er absolvierte die Primarschule in der Schweiz und

besucht derzeit die erste Sekundarstufe; auch die Vorinstanz geht aus

diesem Grund davon aus, dass der Beschwerdeführer in sprachlicher Hinsicht gut

integriert sei. Nach eigenen Angaben ist der

Beschwerdeführer sodann seit dem Kindergarten Mitglied des FC

P und spielt dort derzeit für die C-Junioren.

Die vorinstanzlichen Erwägungen vermögen

vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer ist in

sprachlicher und sozialer Hinsicht offenkundig gut in die schweizerischen

Verhältnisse integriert; negative Vorkommnisse sind

nicht aktenkundig. Die Annahme der Vorinstanz, die Beziehungen des

Beschwerdeführers beschränkten sich im Wesentlichen auf die Familie, ist – auch

mit Blick auf seine Vereinsmitgliedschaft – nicht nachvollziehbar und erscheint willkürlich.

Die Integration in wirtschaftlicher

Hinsicht kann bei einem Kind, das noch nicht in der Lage ist, seinen

Lebensunterhalt selbst zu verdienen, sodann keine

Rolle spielen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass der

Beschwerdeführer im Lauf des nächsten Schuljahrs mit der Suche nach einer Lehrstelle

beginnen muss und Lehrverträge er­fahrungsgemäss

während der ersten Hälfte des dritten Sekundarschuljahrs abgeschlossen werden.

Es liegt auf der Hand, dass der Aufenthaltsstatus einen erheblichen Einfluss

auf die Suche nach einer Lehrstelle haben kann. Der Schluss der Vorinstanz, die

mit der vorläufigen Aufnahme verbundenen faktischen und rechtlichen

Einschränkungen träfen den Beschwerdeführer nicht massgeblich, ist deshalb

unzutreffend. Im Gegenteil würde die geforderte wirtschaftliche

Integration durch Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erheblich erleichtert.

Schliesslich vermag auch die Überlegung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer teile das

rechtliche Schicksal seiner Eltern und müsse deshalb gegebenenfalls mit den

Eltern ins Heimatland reisen, hier nicht zu überzeugen. Die Vorinstanz räumt

ein, dass die vorläufige Aufnahme der Eltern in absehbarer Zeit kaum wegfallen

werde. Entsprechend kann es hier jedoch gerade nicht darum gehen, ob der

Beschwerdeführer seinen Eltern allenfalls nach N folgen

müsste, sondern einzig darum, ob er gemeinsam mit seinen Eltern im Status eines

vorläufig Aufgenommenen verharren muss. Die Vorinstanz hätte deshalb für den

Beschwerdeführer individuell prüfen müssen, ob bei ihm ein persönlicher

Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b

AuG vorliegt.

Insgesamt hat die Vorinstanz die

Interessen des Beschwerdeführers nicht vertieft geprüft und damit ihr Ermessen

rechtsfehlerhaft ausgeübt.

2.5

Die Kognition des Verwaltungsgerichts beschränkt

sich grundsätzlich auf eine Rechts- und Sachverhaltskontrolle; die Rüge der

Unangemessenheit ist in der Regel nicht zulässig (§ 50 Abs. 2 VRG).

Diese Kognition unterscheidet sich von derjenigen der Vorinstanz, welches auch

befugt ist, die Unangemessenheit einer angefochtenen Anordnung zu überprüfen

(§ 20 Abs. 1 lit. c VRG). Die Nichtausschöpfung einer gegenüber

der verwaltungsgerichtlichen Überprüfungsbefugnis weitergehenden Kognition

durch die Vorinstanz führt deshalb grundsätzlich zu einer Rückweisung der Sache

(vgl. VGr, 20. März 2014, VB.2013.00623, E. 5.5.1). Bei klarer

Sachlage kann sich jedoch aus prozessökonomischen Gründen aufdrängen, dass das

Verwaltungsgericht über eine Frage mit der

gleichen Überprüfungsbefugnis entscheidet, wie sie der Vorinstanz zugestanden

hätte (BGr, 15. März 2013,1C_207/2012, E. 3.4.1; VGr,

29.

September 2011, VB.2011.00407, E. 4.3 [nicht unter www.vgrzh.ch]).

Angesichts des klaren und unbestrittenen Sachverhalts rechtfertigt sich hier,

über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit erweiterter Kognition im

Beschwerdeverfahren zu befinden.

2.6

Der Beschwerdeführer lebt seit seiner Geburt und

damit seit über zehn Jahren in der Schweiz. Er ist in sozialer und sprachlicher

Hinsicht gut integriert und weist enge Ver­bindungen zur Schweiz auf. Demgegenüber hat er sein Heimatland noch

nie besucht und ist nicht ersichtlich, dass er zu diesem über die

Staatsangehörigkeit hinaus eine engere Beziehung hätte. Die Beziehungen des

Beschwerdeführers zur Schweiz sind damit so eng, dass von ihm nicht erwartet

werden kann, in einem anderen Land zu leben. Die mit dem Status der vorläufigen

Aufnahme verbundenen rechtlichen und faktischen Einschränkun­gen haben sodann Auswirkungen auf die berufliche Integration des

Beschwerdeführers in der Schweiz, weil er bei der Lehrstellensuche gegenüber

Mitkonkurrenten, welche über ein geregeltes Aufenthaltsrecht in der Schweiz

verfügen, einen erheblichen Nachteil hat.

Insgesamt erfüllt der Beschwerdeführer

damit die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. IV des Entscheids

der Sicherheitsdirektion vom 27. November 2015 ist, soweit den

Beschwerdeführer betreffend, aufzuheben. Der Beschwerdegegner ist einzuladen,

dem Beschwerdeführer – unter Vorbehalt der Zustimmung durch das SEM

(Art. 5 lit. d der Verordnung des EJPD vom

13.

August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden

ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [SR 142.201.1]) – eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.

4.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.2

Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.3

Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche

Rechtspflege und -vertretung. Weil ihm für das

Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind und der mit

Kostennote vom 5. Februar 2016 geltend gemachte Aufwand von insgesamt

Fr. 1'133.80 für die unentgeltliche Rechtsvertretung tiefer ausfällt als

die nach § 17 Abs. 2 VRG zugesprochene Parteientschädigung, wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung gegenstandslos.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 beziehungs­weise 2C_126/2007, E. 2.2).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift

zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. IV des Entscheids der Sicherheitsdirektion

vom 27. November 2015 wird, soweit den Beschwerdeführer betreffend,

aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung

wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an…