VB.2016.00007

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00007

16. März 2016Deutsch12 min

(URT.2016.17946)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren 1984, von Brasilien, gelangte am 23. Juni 2009 ohne Visum in die

Schweiz. Am 19. September 2009 heiratete sie den portugiesischen

Staatsangehörigen C. Zum Verbleib beim Ehemann wurde ihr daraufhin eine bis am

12. Mai 2013 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erteilt. Der aus einer

vorehelichen Beziehung stammende Sohn von A, B (geboren 2007), brasilianischer

Staatsangehöriger, reiste am 17. April 2010 zu seiner Mutter in die

Schweiz. Im Rahmen des Familiennachzugs erhielt er ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung

EG/EFTA.

C verliess am 10. Januar 2013 die

Schweiz Richtung Deutschland und meldete sich bei der

Einwohnerkontrolle D ab. Mit Verfügung vom 17. Juli 2013 wies das

Migrationsamt ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von

Mutter und Sohn ab, da die Ehe A/C weniger als drei

Jahre Bestand gehabt habe.

B. Der

Ehemann kehrte per 26. Juli 2013 in die Schweiz zurück, woraufhin ihm als

EU-Bürger am 3. Oktober 2013 eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur

Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit mit Gültigkeit bis

24. Juli 2014 erteilt wurde. Dieselbe Bewilligung wurde seiner Ehefrau

erteilt; ihr Sohn erhielt (fälschlicherweise) eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA (B), gültig bis 24. Juli 2014. Per 31. Mai 2014 wurde C bei

der Einwohnerkontrolle D als nach Portugal weggezogen abgemeldet.

C. A

stellte für sich und ihren Sohn am 2. Juni 2014 ein Gesuch um Verlängerung

der (Kurz-)Aufenthaltsbewilligungen. Ihr Ehemann stellte nach seiner am

5. November 2014 erfolgten Rückkehr in die Schweiz ein Gesuch um Erteilung

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Zweck der Ausübung einer selbständigen

Erwerbstätigkeit. Sein Gesuch wurde am 19. Februar 2015 abgelehnt. Die Gesuche

seiner Ehefrau und des Stiefsohns wurden mit Verfügung des Migrationsamts vom

2. März 2015 abgewiesen. Gleichzeitig wurde ihnen Frist angesetzt, um die

Schweiz bis am 30. April 2015 zu verlassen.

Erwägungen

II.

Die hiergegen erhobenen – vereinigten –

Rekurse betreffend sämtliche drei Familienmitglieder wurden mit Entscheid der

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 10. Dezember 2015 abgewiesen.

Im Weiteren wurde den Rekurrierenden eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz

bis 29. Februar 2016 angesetzt.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

vom 9. Januar 2016 (Poststempel: 10. Januar 2016) beantragte A im

eigenen Namen und namens B, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es sei ihr

und ihrem Sohn eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Während die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das

Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in

Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) gilt dieses Gesetz für

Familienangehörige von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen

Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Abkommen vom

21.

Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits

und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über

die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) keine abweichenden

Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2

Nach Art. 7 lit. d

und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a

Anhang I FZA hat der Ehepartner einer Person, die in den Anwendungsbereich

des Freizügigkeitsabkommens fällt, ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in der

Schweiz, welches grundsätzlich nicht vom Zusammenleben abhängig gemacht werden

darf, sondern allein an den formellen Bestand der Ehe anknüpft

(vgl. BGE 130 II 113 = Pra 93 [2004] Nr. 171 E. 8; EuGH,

13.

Februar 1985, Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985 567 ff., N. 18 ff.).

Die einem Familienangehörigen erteilte Aufenthaltserlaubnis hat die gleiche

Gültigkeit wie die der Person, von der das Recht hergeleitet ist (Art. 3

Abs. 4 Anhang I FZA). Demnach teilt die abgeleitete Aufenthaltsbewilligung

des Ehepartners das Schicksal der originären Bewilligung des EU-Bürgers (Marc

Spescha in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015,

Art. 3 Anhang I FZA N. 17; Thomas Hugi Yar, "Bis

dass der Tod Euch scheidet", in: Jusletter, 17. März 2014,

Rz. 2; VGr, 20. Februar

2013, VB.2012.00593, E. 2.2 [nicht auf www.vgr.zh.ch

veröffentlicht]; VGr, 25. Mai 2011, VB.2010.00718,

E. 3.3). Die (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erlischt, wenn sich der

Inhaber länger als sechs aufeinander folgende Monate ununterbrochen im Ausland

aufhält (vgl. Art. 6 Abs. 5 Anhang I FZA).

Ebenso erlischt die Bewilligung mit Ablauf der Gültigkeitsdauer (vgl.

Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG).

2.3

Als

Ehefrau eines portugiesischen Staatsangehörigen wurde der aus einem Drittstaat

stammenden Beschwerdeführerin eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt,

welche dieselbe Gültigkeitsdauer aufwies wie jene des Ehemanns. Am

24.

Juli 2014 ist die Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Ehemanns

abgelaufen, ohne dass er rechtzeitig ein Verlängerungsgesuch gestellt hätte.

Mit dem Erlöschen des Aufenthaltsrechts des Ehemanns ist auch die von seinem

Aufenthaltsrecht abgeleitete Bewilligung der Ehefrau erloschen. Daran ändert

auch nichts, dass der Ehemann nach seiner Rückkehr in die Schweiz am 6. Dezember

2014.

ein neues Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA stellte.

Denn dieses Gesuch wurde mit Rekursentscheid vom 10. Dezember 2015 rechtskräftig

abgewiesen, nachdem C auf Beschwerdeerhebung beim Verwaltungsgericht verzichtete.

Am 24. Juli 2014 ist auch die Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA des Sohns der Beschwerdeführerin abgelaufen. Gestützt auf das FZA steht

ihm kein eigenständiger Anwesenheitsanspruch zu: Zwar verfügte er über eine

B-Bewilligung, doch leitete sich sein Anwesenheitsrecht vom Anwesenheitsrecht

seiner Mutter bzw. von seinem Stiefvater ab. Da Letzterer zuletzt nur im Besitz

einer L-Bewilligung war, konnte er – wie die Vorinstanz zutreffend feststellte

– seinen Angehörigen keine weitergehenden Anwesenheitsansprüche aus dem FZA

vermitteln.

2.4

In ihrer Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin erstmals vor, sich

im Herbst 2015 von ihrem Ehemann getrennt zu haben; inzwischen habe sie die

Scheidung eingereicht.

Im Fall einer Trennung oder Scheidung bestimmt sich das weitere

Aufenthaltsrecht mangels einer Regelung im FZA nach den Regeln des

Ausländergesetzes (Hugi Yar, a. a. O., Rz. 4).

Namentlich besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch

des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter,

wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine

erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG).

In seiner Verfügung vom 2. März 2015 prüfte das

Migrationsamt im Zusammenhang mit den längeren Auslandaufenthalten des Ehemanns

vorsorglich, ob der Beschwerdeführerin in sinngemässer Anwendung von

Art. 50 Abs. 1 AuG bzw. Art. 77 Abs. 1 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE)

ein Aufenthaltsanspruch zukäme. Dabei erwog es, dass für Ehegatten von Personen

mit Kurzaufenthaltsbewilligungen keine vergleichbaren Rechtsnormen existierten,

die das Vorgehen im Fall einer Trennung regeln würden; von einer Gesetzeslücke

könne nicht ausgegangen werden. Da die Beschwerdeführerin zuletzt lediglich

über eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt habe, komme eine analoge

Anwendung von Art. 50 Abs. 1 AuG oder Art. 77 Abs. 1 VZAE

nicht in Betracht. Davon abgesehen sei die Ehegemeinschaft nicht aufgegeben

worden.

Anders als das Migrationsamt vertritt ein Teil der Lehre die

Ansicht, die Dreijahresregel sei aus Gründen der Rechtsgleichheit und der

Widerspruchsfreiheit auch auf kurzaufenthaltsberechtigte Ehepartnerinnen von

EU-Bürgern anwendbar, deren Aufenthaltsanspruch nach einem dreijährigen

Aufenthalt erlösche (Spescha, Art. 50 AuG N. 6). Ob sich die Beschwerdeführerin

mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. etwa BGr,

8.

Januar 2013,2C_13/2012, E. 3.1) und Art. 2 FZA, wonach EU-Bürger

und ihre Angehörigen freizügigkeitsrechtlich nicht schlechter gestellt werden

dürfen als Schweizer Bürger in der gleichen Situation, losgelöst von der

Bewilligungssituation ihres Ehegatten auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG

berufen kann, kann vorliegend offengelassen werden. Denn selbst wenn die Dreijahresfrist

erfüllt wäre, so erfüllt die Beschwerdeführerin das nach Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG kumulativ erforderliche Kriterium der erfolgreichen

Integration nicht: Während ihres sechseinhalb Jahre dauernden Aufenthalts

in der Schweiz musste die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem Sohn vom

1.

Januar 2013 bis am 30. November 2013 von der Fürsorge mit

insgesamt Fr. 40'169.65 unterstützt werden. In beruflicher Hinsicht

vermochte sie sich nicht vertieft zu integrieren: Zwar war sie gemäss den in

den Akten liegenden Arbeitsverträgen verschiedentlich arbeitstätig, vorwiegend

als Reinigungskraft. Seit Neustem (2. Februar 2016) ist sie in einem

80%-Pensum als Büroangestellte für die E GmbH tätig, wobei ihr Grundsalär

(brutto) Fr. 2'360.- beträgt. Ob die Beschwerdeführerin nach der Trennung

von ihrem Ehemann mit diesem Gehalt ihren Lebensbedarf und denjenigen ihres

Sohns bestreiten kann, erscheint jedoch fraglich. Es ist daher nicht auszuschliessen,

dass sie und ihr Sohn in Zukunft erneut auf Sozialhilfe angewiesen sind. Zudem

musste die Beschwerdeführerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

vom 9. Februar 2015 wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung mit

einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je Fr. 45.- bestraft

werden. Dies weil sie während eines Zeitraums von 10 Monaten gegenüber der

Arbeitslosenkasse wahrheitswidrig angegeben hatte, keinen Verdienst zu

erzielen, obwohl sie in dieser Zeit bei verschiedenen Arbeitgebern

Arbeitseinkünfte generierte. Bei dieser Sachlage kann die Beschwerdeführerin

nicht als erfolgreich integriert gelten, weshalb die Beschwerdeführerin selbst

bei analoger Anwendung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG keinen

Aufenthaltsanspruch daraus ableiten könnte.

2.5

Soweit – wie vorliegend – nicht ein gesetzlicher oder

völkerrechtlicher Bewilligungsanspruch besteht, liegt die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung im pflichtgemässen Ermessen der Ausländerbehörden (Tamara

Nüssle in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 33 AuG N. 33; Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Art. 33

AuG N. 7). Bei der Ermessensausübung sind die öffentlichen

Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der Integration der

Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG).

Die 31-jährige Beschwerdeführerin lebt seit sechseinhalb

Jahren in der Schweiz. Dabei hielt sie sich teilweise ohne entsprechende

Aufenthaltserlaubnis in der Schweiz auf. Nach eigenen Angaben versteht sie die

deutsche Sprache "relativ gut", sodass sie sich problemlos

selbständig im Alltag bewegen könne. Auf dem Arbeitsmarkt konnte die Beschwerdeführerin

nur bedingt Fuss fassen. Negativ ins Gewicht fällt sodann die Bestrafung wegen

unrechtmässigen Bezugs von Arbeitslosengeldern. Das von ihr begangene Delikt

fällt auch unter den Katalog von Art. 121 Abs. 3 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), wonach

Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status

ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz

verlieren, wenn sie missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der

Sozialhilfe bezogen haben (Art. 121 Abs. 3 lit. b BV). Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts ist diese Bestimmung zwar nicht unmittelbar anwendbar, doch ist

den darin enthaltenen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen im Rahmen der

Interessenabwägung nach Art. 96 AuG insoweit Rechnung zu tragen, als dies

zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem

Beurteilungsspielraum führt, den der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte

(EGMR) den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und

Ausländerpolitik im Rahmen des Rechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens

belässt (vgl. BGE 139 I 31). Aufgrund der Straffälligkeit und des Sozialhilfebezugs

besteht ein öffentliches Interesse an der Wegweisung der Beschwerdeführerin.

Ihre privaten Interessen vermögen dieses nicht aufzuwiegen: Die Beschwerdeführerin

hat ihre Kindheit und ihre Jugendjahre in Brasilien verbracht und lebte auch

als junge Erwachsene bis zum 24. Altersjahr dort. Da sie dort bereits als

Verkäuferin arbeitete und nach wie vor ihre Eltern dort leben, ist davon

auszugehen, dass ihr die berufliche und soziale Reintegration im Heimatland

glücken wird. Was den Sohn anbelangt, so ist dieser in Brasilien geboren und

als Kleinkind in die Schweiz gekommen. Inzwischen besucht der bald 9-jährige B

die Schule, weshalb anzunehmen ist, dass er in der Schweiz soziale Kontakte

knüpfen konnte. Eine Rückkehr in sein Heimatland ist ihm jedoch zuzumuten, befindet

er sich doch noch in einem anpassungsfähigen Alter und leben dort auch sein

leiblicher Vater sowie seine Grosseltern. Selbst wenn der Stiefvater in seinem

Leben die einzige Vaterfigur sein sollte und er einen Grossteil seines Lebens

zusammen mit ihm verbracht hat, ist zu berücksichtigen, dass der Stiefvater mangels

gültigem Aufenthaltstitel ohnehin nicht in der Schweiz verbleiben kann und fraglich

ist, ob dieser nach der definitiven Trennung von der Beschwerdeführerin die

Beziehung zum Stiefsohn im gleichen Mass wird aufrechterhalten können.

Aus all diesen Gründen ist die Beschwerde

abzuweisen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen; eine Umtriebsentschädigung kann nicht zugesprochen werden (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zu

erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007,

E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Umtriebsentschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …