Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00029

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2016.00029

Urteil

der 1. Kammer

vom 31. Mai 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Maya Beeler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. C AG, vertreten durch RA D,

2. Gemeinderat Affoltern am Albis,

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 11. August 2014 erteilte der

Gemeinderat Affoltern am Albis der C AG die baurechtliche Bewilligung für

den Neubau Gewerbegebäude mit Tiefgarage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an

der F-Strasse in Affoltern am Albis.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am 22. September 2014 Rekurs beim

Baurekursgericht erheben. Eine am 17. Februar 2015 bewilligte Projektänderung

erklärte er als durch den Rekurs gegen die Stammbaubewilligung mitangefochten.

Am 19. Oktober 2015 zog er den Rekurs hinsichtlich der am 17. Februar

2015.

bewilligten Dachaufbauten wieder zurück. Mit Entscheid vom

27.

Oktober 2015 schrieb das Baurekursgericht das Verfahren wegen

Gegenstandslosigkeit bzw. Rückzugs des Rekurses ab und auferlegte die Kosten zu

einem Viertel der privaten Rekursgegnerin und im Übrigen dem Rekurrenten.

III.

Hiergegen liess A am 18. Januar 2016 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der angefochtene Beschluss sei unter

Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegner aufzuheben. Es sei ihm eine

angemessene Umtriebsentschädigung zuzusprechen und es seien ihm die

Vernehmlassungen der Beschwerdegegner umgehend zur Stellungnahme zuzustellen.

Mit Eingabe vom 26. Januar 2016 liess der Gemeinderat

Affoltern am Albis mitteilen, dass er auf die Einreichung einer

Beschwerdeantwort verzichte. Das Baurekursgericht beantragte am 9. Februar

2016.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die C AG liess

mit Eingabe vom 22. Februar 2016 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zzgl. 8 % Mehrwertsteuer) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten ist, beantragen. Sie stellte zudem den Antrag, es sei festzustellen,

dass die Beschwerde den Baubeginn nicht hindere, eventualiter sei die

aufschiebende Wirkung zu entziehen. Mit Präsidialverfügung vom 23. Februar

2016.

wies der Abteilungspräsident am Verwaltungsgericht das Gesuch um Entzug

der aufschiebenden Wirkung ab.

Mit Replik vom 8. April 2016 liess A die Gutheissung

der Beschwerde beantragen. Die C AG liess mit Eingabe vom 13. April

2016.

mitteilen, dass sie auf eine Duplik verzichte.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetztes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde

zuständig.

2.

Das Bauvorhaben betrifft den Neubau eines Gewerbegebäudes mit

Tiefgarage in der Gewerbezone in Affoltern am Albis. Es war ursprünglich

geplant, alle notwendigen technischen Dachaufbauten in zwei eingehausten

Bereichen auf dem Dach zusammenzufassen. Die Einhausung hätte den Dachrand

insgesamt um 2,86 m überragt. Gegen die

Bewilligung des Bauvorhabens rekurrierte der heutige Beschwerdeführer beim

Baurekursgericht. Während des Rekursverfahrens änderte die Bauherrin das

Projekt ab und verzichtete auf die Einhausung der technisch bedingten

Dachaufbauten. Mit der am 17. Februar 2015 bewilligten Projektänderung

überragen noch vier Lamellenhauben, zwei Dachausstiege, vier Liftüberfahrten,

die Rückkühler und ein Lamellenhut die Dachhaut. Gemäss Schreiben des heutigen

Beschwerdeführers an das Baurekursgericht gilt die bewilligte Projektänderung

als durch seinen Rekurs gegen die Stammbaubewilligung mitangefochten. Mit

Eingabe vom 19. Oktober 2015 teilte der Anwalt des Beschwerdeführers dem

Baurekursgericht Folgendes mit:

"In Sachen (…) betreffend

Baubewilligung halte ich fest, dass das Rekursverfahren durch den Verzicht auf

die mit Beschluss vom 11. August 2014 bewilligten Einhausungen und

Dachaufbauten insofern gegenstandslos geworden ist. Im Übrigen, also

hinsichtlich der am 17. Februar 2015 bewilligten Dachaufbauten, ziehe ich

namens des Rekurrenten den Rekurs zurück.

Ich ersuche Sie um Vormerknahme

und Zustellung des Abschreibungsentscheides.

Mit freundlichen Grüssen

(…)"

In der Folge schrieb das Baurekursgericht das Verfahren zum

einen wegen Gegenstandslosigkeit und zum anderen wegen Rückzug des Rekurses ab.

Es auferlegte die Kosten zu einem Viertel der privaten Rekursgegnerin und im

Übrigen dem Rekurrenten. Strittig sind vorliegend die vollumfängliche

Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit (E. 3.1 unten) bzw. Rückzugs (E. 3.3 unten) sowie die Kostenverteilung (E. 4 unten).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, da der Rekurs gegen die Stammbaubewilligung die

vollständige Aufhebung der Baubewilligung verlangt und der private Rekursgegner

nur auf die Einhausungen auf dem Dach verzichtet habe, sei die vollumfängliche

Abschreibung des Rekursverfahrens gegen die Stammbaubewilligung zu Unrecht erfolgt.

3.2

3.2.1

Wird das Rekursverfahren gegenstandslos, so ist es in der Regel

abzuschreiben. Der Streitgegenstand wird im Rekursverfahren durch den

Gegenstand der angefochtenen Anordnung und die Parteibegehren bestimmt (Marco

Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbem. zu

§§ 19–28a, N. 44). Im baurechtlichen Verfahren gilt weitgehend das

Rügeprinzip. Innerhalb des im Baurecht häufig sehr weit gefassten Streitgegenstandes

wird gleichsam ein engeres Prozessthema durch die von der Behörde oder dem

Nachbarn geltend gemachten Bauverweigerungsgründe abgesteckt (VGr,

7.

Oktober 2009, VB.2009.00390, E. 3.1 mit Hinweisen).

3.2.2

In seinem Rekurs vom 22. September 2014 rügte der heutige

Beschwerdeführer, dass das ursprünglich geplante, in zwei Teilbereiche aufgeteilte

Dachgeschoss das zonenkonforme Maximalmass von 15 m um mehr als zwei Meter

überrage. Es handle sich nicht mehr um zwei kleinere, technisch bedingte

Dachaufbauten. In seiner Eingabe vom 23. März 2015 hielt der

Beschwerdeführer nochmals ausdrücklich fest, dass mit dem Rekurs die Höhenlage

und die Gestaltung des Dachgeschosses gerügt werde. Gegenstand des

ursprünglichen Rekursverfahrens bildeten folglich die beiden auf dem Dach

geplanten Einhausungen der technisch bedingten Dachaufbauten bzw. die Einhaltung

der massgebenden Gesamthöhe durch dieselben. Im Rahmen der Projektänderung

verzichtete die private Beschwerdegegnerin auf die Einhausung der technisch

bedingten Dachaufbauten. Damit entfiel der Gegenstand des ursprünglichen

Rekursverfahrens. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe mit seinem Rekurs

die vollständige Aufhebung der Baubewilligung verlangt, verfängt angesichts der

vor dem Baurekursgericht einzig vorgetragenen Rüge der ursprünglichen

Dachgestaltung nicht. Die Vorinstanz schrieb das Verfahren betreffend den

Rekurs gegen das mit Beschluss vom 11. August 2014 bewilligte Vorhaben

folglich zu Recht als durch (teilweisen) Verzicht auf das Bauvorhaben

gegenstandslos geworden ab.

3.3

3.3.1

Zieht eine Partei ein Rechtsmittel zurück, so bringt sie damit das

Verfahren zum Abschluss. Dies gilt auch im Verwaltungsrechtspflegeverfahren;

gestützt auf eine Rückzugs- bzw. Abstandserklärung erklärt die zuständige Behörde

das Verfahren für erledigt bzw. schreibt es (vom Protokoll) ab. Der –

ausdrücklich und vorbehaltlos bzw. bedingungslos erklärte – Rückzug des

Rechtsmittels bedeutet Verzicht auf die Überprüfung des Rechtsbegehrens mit der

Folge, dass die Gegenstand des Rechtsmittels bildende Verfügung rechtskräftig

wird. Es verhält sich nach dem Rückzug und nach der Abschreibung des Rechtsmittels

so, als wäre es nicht erhoben worden. Der bedingungslos erklärte Rückzug ist

grundsätzlich endgültig, d. h.

nicht widerrufbar; vorbehalten bleiben der Vertrauensschutz oder Willensmängel

(vgl. BGr, 17. September 2010,1C_19/2010, E. 3.1; siehe auch BGE 135

V 65 E. 2.3). Der Rückzug muss ausdrücklich, unmissverständlich und vorbehaltslos

erfolgen (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28 N. 21; VGr, 2. Juni

2010, VB.2009.00708, E. 9.2; VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00056,

E. 1). Möglich ist auch ein Teilrückzug, d. h. ein teilweiser Rückzug eines Rechtsbegehrens

oder der Rückzug bloss einzelner von mehreren Rechtsbegehren (Griffel,

§ 28 N. 20).

3.3.2

Mit Eingabe vom 19. Oktober 2015 erklärte der Anwalt des heutigen

Beschwerdeführers Folgendes: "Im Übrigen, also hinsichtlich der am

17.

Februar 2015 bewilligten Dachaufbauten, ziehe ich namens des

Rekurrenten den Rekurs zurück". Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer

hat damit ausdrücklich, unmissverständlich und vorbehaltslos erklärt, dass er

den Rekurs hinsichtlich der am 17. Februar 2015 bewilligten Dachaufbauten

zurückzieht. Da keine Willensmängel ersichtlich sind und sich der

Beschwerdeführer auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann, ist der

bedingungslos erklärte Rückzug endgültig. Die Verbindlichkeit des Rückzugs

steht einer erneuten Rüge der Höhe der Dachaufbauten entgegen. Der Einwand des

Beschwerdeführers, es sei nach wie vor nicht entschieden, ob das bewilligte

Gebäude die in der Gewerbezone für Flachdachbauten geltende maximale Gesamthöhe

von 15 m (Art. 7 BZO) einhalte, ist deshalb unbehelflich. Die

Vorinstanz schrieb das Verfahren betreffend den Rekurs gegen die

Projektänderungsbewilligung vom 17. Februar 2015 folglich zu Recht als

durch Rückzug des Rekurses erledigt ab.

3.4

Zusammenfassend

erweist sich die Abschreibung des Verfahrens als rechtmässig und die dagegen

erhobene Beschwerde als unbegründet.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer rügt, die Kosten des Rekursverfahrens hätten, wenn nicht vollumfänglich,

so jedenfalls mindestens zu zwei Dritteln den Beschwerdegegnern auferlegt

werden müssen.

4.2

Gemäss

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte

die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Über die Kostenauflage

bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz

keine Vorschrift (VGr, 5. Mai 2007, VB.2007.00241, E. 3.2). Bei

Abschreibung einer Beschwerde infolge Gegenstandslosigkeit entscheidet das

Gericht nach Ermessen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei es berücksichtigt,

wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren

verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte; insbesondere bei

Versagen dieser Kriterien kann aber auch anderswie Billigkeit geübt werden

(VGr, 30. April 2003, VB.2003.00053, Regeste = RB 2003 Nr. 4; VGr,

7.

Dezember 2011, VB.2011.00471, E. 3.1). Im Fall eines Rückzugs hat

nach dem Unterliegerprinzip grundsätzlich jene Partei die Kosten zu tragen,

welche ihr Begehren zurückzieht und damit die Gegenstandslosigkeit des

Verfahrens bewirkt. Wird der Rückzug erst in einem fortgeschrittenen Stadium

erklärt, so wirkt sich der ganze bis dahin bereits getätigte Aufwand auf die

Kosten aus (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 79).

4.3

Vorliegend

haben sowohl die private Beschwerdegegnerin als auch der Beschwerdeführer die

Abschreibung des Rekursverfahrens verursacht. Die private Beschwerdegegnerin

hat ihrerseits mit dem Verzicht auf die Einhausungen auf dem Dach die teilweise

Gegenstandslosigkeit und damit die Abschreibung des Verfahrens bewirkt. Der Beschwerdeführer

hat seinerseits mit dem Rückzug des Rekurses gegen die Projektänderung die Abschreibung

verursacht. Hinsichtlich der Kostenverteilung führte die Vorinstanz aus, dass

in Zusammenhang mit der Verfahrensabschreibung infolge Verzichts der privaten

Beschwerdegegnerin nur ein beschränkter Aufwand entstanden sei. Der

Hauptaufwand sei durch die im bereits vorbereiteten Entscheidantrag erfolgte

materielle Auseinandersetzung mit den Einwänden des Beschwerdeführers zur

Projektänderung entstanden. Vor diesem Hintergrund erachtete es die Vorinstanz

als angemessen, der heutigen, privaten Beschwerdegegnerin einen Viertel und dem

heutigen Beschwerdeführer drei Viertel der Gesamtkosten aufzuerlegen.

Angesichts des der Vorinstanz zukommenden Ermessens und des Umstandes, dass der

Entscheidantrag bereits vorbereitet war und der Beschwerdeführer den

Hauptaufwand des Antrags verursachte, ist die Kostenverteilung der Vorinstanz

nicht zu beanstanden. Die Kostenverteilung stützt sich auf eine

nachvollziehbare Begründung.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Hingegen ist eine solche Entschädigung antragsgemäss der privaten

Beschwerdegegnerin (§ 17 Abs. 2 f. VRG) zuzusprechen. Der

Beschwerdeführer ist zu verpflichten, dieser eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- zu bezahlen. Auf der Entschädigung für die private Beschwerdegegnerin

ist entgegen deren Antrag keine Mehrwertsteuer zuzusprechen; es ist davon

auszugehen, dass sie vorsteuerabzugsberechtigt ist (vgl. VGr, 2. März 2016,

VB.2015.00702, E. 10.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.- Zustellkosten,

Fr. 2'210.- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …