Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00044

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2016.00044

Urteil

der 4. Kammer

vom 29. Juni 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Universitätsspital, Spitaldirektion,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurrenzverbot,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war ab dem 1. Oktober 2006 als Leitender Arzt in

der Klinik D am Universitätsspital Zürich (USZ) tätig. Am 8. November 2011

wurde als "Addendum 1 zur Anstellungsverfügung" eine ergänzende

Geheimhaltungs- sowie Konkurrenzklausel vereinbart. Letztere verbot A jegliche

Verwendung oder Verwertung von Kundenstammdaten der Klinik D sowie Durchführung

in einem Anhang genannter hochspezialisierter Eingriffe im Kanton Zürich während

dreier Jahre ab Beendigung des Anstellungsverhältnisses. Am 27. Februar

2015 kündigte A das Anstellungsverhältnis per Ende August 2015; seit Anfang

September 2015 ist er als Arzt für das Spital E im Kanton Zürich tätig.

Die Spitaldirektion des USZ verpflichtete A mit Verfügung

vom 7. Dezember 2015 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292

des Strafgesetzbuchs (SR 311.0), dem Konkurrenzverbot unterliegende

Tätigkeiten sowie die Verwendung oder Verwertung von Kundenstammdaten der

Klinik D sofort zu unterlassen, die Geheimhaltungspflicht und das

Konkurrenzverbot einzuhalten und eine Konventionalstrafe in der Höhe von

Fr. 91'854.- zu bezahlen. Als Rechtsmittel verwies sie auf die innert 30

Tagen beim Verwaltungsgericht zu erhebende Beschwerde.

Erwägungen

II.

A liess am 25. Januar 2016 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und die Aufhebung der Verfügung vom 7. Dezember

2015.

unter Entschädigungsfolge ("zzgl. 8.0% MwSt.") beantragen; zudem

liess er um (superprovisorische) Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2016 stellte das Verwaltungsgericht

fest, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung habe. Die Spitaldirektion liess

mit Beschwerdeantwort vom 29. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde

unter Entschädigungsfolge ("zzgl. 8 % MwSt") beantragen. Der

mitbeteiligte Spitalrat verzichtete am 14. März 2016 auf eine Vernehmlassung.

Mit weiteren Stellungnahmen von A vom 26. April 2016 und der Spitaldirektion

vom 1. Juni 2016 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten. Am

16.

Juni 2016 verzichtete A auf eine weitere Stellungnahme. Die Spitaldirektion

liess am 20. Juni 2016 um eine mündliche Verhandlung ersuchen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Nach

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Angefochten

ist eine Verfügung der Spitaldirektion des USZ. Gemäss § 29 Abs. 1

des Gesetzes über das Universitätsspital vom 19. September 2005 (USZG,

LS 813.15) können Anordnungen der Spitaldirektion mit Rekurs beim

Spitalrat angefochten werden. Gegen Rekursentscheide des Spitalrats steht die

Beschwerde ans Verwaltungsgericht offen (§ 29 Abs. 2 e contrario

USZG in Verbindung mit § 41 ff. VRG). Damit gebricht es dem Verwaltungsgericht

grundsätzlich an der funktionellen Zuständigkeit, um die angefochtene Verfügung

zu beurteilen.

1.2

Der

Beschwerdegegner führte in der Ausgangsverfügung hierzu aus, der Spitalrat habe

die vorliegende Sache an seiner Sitzung vom 23. September 2015 beraten und

gelte deshalb als mit der Sache vorbefasst. Aus diesem Grund sei direkt

Beschwerde beim Verwaltungsgericht zu erheben. In der Beschwerdeantwort

ergänzte er diese Begründung dahingehend, dass formell zwar nur die

Spitaldirektion, materiell aber der Spitalrat mitverfügt habe, weshalb dieser

über ein Rechtsmittel gar nicht mehr anders hätte entscheiden können. Aus

diesem Grund seien die Voraussetzungen für ein "Sprung-Rechtsmittel"

erfüllt.

Angesichts eines Protokollauszugs der Sitzung vom

23.

September 2015, gemäss dem der Spitalrat sich an dieser Sitzung dafür

aussprach, "das Konkurrenzverbot auf dem Rechtsweg geltend zu

machen", erscheint eine zur Befangenheit führende Vorbefassung mit der

Sache offenkundig. Sämtliche an dieser Sitzung teilnehmenden Mitglieder des Spitalrats

müssten damit im Rekursverfahren in den Ausstand treten (§ 5a Abs. 1

VRG); mangels gewählter Ersatzmitglieder für solche Fälle kann der Spitalrat

den Rekurs damit nicht mehr in rechtsgenügender Besetzung behandeln.

1.3

Nach Art.

77.

Abs. 1 Satz 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom

27.

Februar 2005 (KV, LS 101) gewährleistet das Gesetz für in einem

Verwaltungsverfahren ergangene Anordnungen die wirksame Überprüfung durch eine

Rekursinstanz sowie den Weiterzug an ein Gericht; das Gesetz kann davon in

begründeten Fällen Ausnahmen vorsehen (Art. 77 Abs. 1 Satz 2

KV).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kennt das

Verwaltungsverfahrensrecht des Kantons Zürich das Institut eines

Sprungrechtsmittels an die nächsthöhere Instanz – im Gegensatz zum Bundesrecht

(vgl. Art. 47 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom

20.

Dezember 1968 [SR 172.021]) – nicht. Wohl sieht § 19b

Abs. 4 Satz 1 VRG vor, dass bei einer Vorbefassung der Rekursinstanz

die dieser übergeordnete Verwaltungsbehörde für die Behandlung des Rekurses

zuständig ist. Damit soll aber einerseits kein Verlust einer Rechtmittelinstanz

einhergehen, sondern nur sichergestellt werden, dass der Rekurs durch eine

unbefangene Behörde beurteilt wird; § 19 Abs. 4 bietet deshalb keine gesetzliche

Grundlage im Sinn von Art. 77 Abs. 1 Satz 2 KV dafür, eine

verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz ersatzlos auszulassen (Jürg

Bosshart/Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 19b N. 58). Anderseits kann diese Bestimmung auf

das Verwaltungsgericht schon deshalb keine Anwendung finden, weil es als

Gericht gegenüber den Rekursbehörden kein Weisungsrecht hat und demnach nicht

als übergeordnete Verwaltungsbehörde qualifiziert werden kann.

1.4

Zu prüfen

ist demzufolge, ob eine andere Behörde im Sinn von § 19b Abs. 4

Satz 1 VRG als dem Spitalrat übergeordnete und damit für den Rekurs

zuständige Behörde betrachtet werden kann. Nach § 11 Abs. 1 USZG ist

der Spitalrat das oberste Führungsorgan des Spitals; demnach fehlt es an einer

übergeordneten Verwaltungsbehörde. Zwar übt der Regierungsrat gemäss § 9

Ziff. 2 USZG die allgemeine Aufsicht über das Universitätsspital aus.

Dieses Aufsichtsrecht ist jedoch nicht mit einem allgemeinen Weisungsrecht verbunden

und damit nicht mit der Stellung etwa der Direktionen gegenüber ihren Ämtern zu

vergleichen. § 30 Satz 2 USZG schliesst entsprechend den Rekurs an den

Regierungsrat gegen Anordnungen des Spitalrats ausdrücklich aus. Damit fehlt es

vorliegend an einer übergeordneten Verwaltungsbehörde, welche über den Rekurs im

Sinn von § 19b Abs. 4 Satz 1 VRG anstelle des Spitalrats

entscheiden könnte (so auch Bosshart/Bertschi, § 19b N. 56).

Sodann besteht auch keine Möglichkeit, eine Ersatzbehörde

mit der Beurteilung des Rekurses zu betrauen. Die verwaltungsinterne Rechtspflege

bezweckt Rechtsschutz durch die übergeordnete Verwaltungsbehörde, welche auf

diesem Weg insbesondere auch ihre Führungs- und Aufsichtsfunktion wahrnehmen

kann (vgl. hierzu Christoph Auer/Ueli Friederich, Aufgabe und Rolle der

verwaltungsinternen Justiz nach Inkrafttreten der Rechtsweggarantie, in: Ruth

Herzog/Reto Feller [Hrsg.], Bernische Verwaltungsgerichtsbarkeit in Geschichte

und Gegenwart, Bern 2010, S. 367 ff.). Es widerspräche deshalb der

Funktion der verwaltungsinternen Rechtspflege, wenn diese im Einzelfall an eine

Behörde ohne Aufsichtsfunktion und Weisungsrecht gegenüber der verfügenden

Behörde übertragen würde (so auch VGr BS, 17. Juni 2015, BJM 2016,

S. 157 ff., E. 2.4.1). Hier wäre dies umso problematischer, weil

der Beschwerdegegner als selbständige öffentlichrechtliche Anstalt über

weitgehende Autonomie verfügt.

1.5

Demnach

fehlt es vorliegend an einer beschlussfähigen Rekursbehörde, weshalb der hier

eigentlich zu erhebende Rekurs faktisch nicht behandelt werden könnte. Der

Spitalrat müsste damit vielmehr zuwarten, bis er durch Änderung im Bestand

wieder genügend nicht vorbefasste Mitglieder aufwiese, um beschlussfähig zu

sein. Ein solches Vorgehen führte indes zu einer nicht abschätzbaren

Verfahrensdauer und liesse sich nicht mit dem Beschleunigungsgebot vereinbaren.

Unter den gegebenen besonderen Umständen ist die Sprungbeschwerde ans

Verwaltungsgericht im Licht der Rechtsweggarantie (Art. 29a der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) sowie des Anspruchs auf ein

faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) deshalb ausnahmsweise zuzulassen.

Für die Zukunft bleibt anzumerken, dass der Spitalrat in

Fällen, in welchen die erstinstanzliche Verfügungskompetenz bei der

Spitaldirektion liegt, bei der Erteilung von Rat und Weisungen dazu Sorge zu tragen

hat, dass er als Rekursinstanz dennoch beschlussfähig bleibt. In solchen Fällen

hat er es deshalb zu unterlassen, als Gesamtbehörde in ein Verfahren

einzugreifen, das bei der Spitaldirektion hängig ist (Bosshart/Bertschi,

§ 19b N. 56).

1.6

Der

Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Verwaltungsgericht sei für die Beurteilung

der Streitsache sachlich nicht zuständig, weil die strittige Vereinbarung

zwischen dem Beschwerdegegner und ihm privatrechtlicher Natur sei und darüber

deshalb die Zivilgerichte zu entscheiden hätten. Wie der Beschwerdeführer mit

dieser Rüge verkennt, genügt für die sachliche Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts, dass die Ausgangsverfügung in Anwendung öffentlichen Rechts

ergangen ist. Ob die verfügende Behörde über den Streitgegenstand überhaupt

verfügen konnte, ist im Beschwerdeverfahren hingegen eine materiellrechtliche

Frage. Das Verwaltungsgericht hat auf die Beschwerde mit anderen Worten auch

dann einzutreten, wenn es bei einer unteren Instanz an einer Prozessvoraussetzung

gefehlt hätte. In diesem Fall wäre die Beschwerde im Sinn der Erwägungen gutzuheissen

und die angefochtene Verfügung aufzuheben bzw. gegebenenfalls deren Nichtigkeit

festzustellen (vgl. Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu

§§ 19–28a N. 57 f.).

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der Beschwerdegegner ersucht um Durchführung einer

mündlichen Verhandlung im Sinn von § 59 Abs. 1 VRG. Nach dieser

Bestimmung kann auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen eine

mündliche Verhandlung angeordnet werden; der Entscheid darüber steht mithin im

pflichtgemässen Ermessen der Kammer (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 59

N. 5). Der Beschwerdegegner bezweckt mit seinem Antrag, zur Sache auch

noch mündlich angehört zu werden. Nachdem er sich indes bereits in zwei

umfangreichen Schriftsätzen zum Sachverhalt und den sich stellenden

Rechtsfragen äussern konnte, besteht keine Veranlassung, ihm hierzu an einer

mündlichen Verhandlung eine weitere Gelegenheit einzuräumen, zumal er den

Antrag erst nach Abschluss des Schriftenwechsels stellte und eine mündliche

Verhandlung jedenfalls nicht dazu dienen kann, im schriftlichen Verfahren

unterlassene Vorbringen auf diesem Weg nachzuholen. Im Übrigen sind hier – wie

sich sogleich zeigt – in erster Linie Rechts- und nicht Tatfragen zu klären und

besteht kein Bedürfnis auf mündliche Ergänzung der Sachverhaltsdarstellungen

der Parteien.

Soweit der Beschwerdegegner mit seinem Antrag die

Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) beantragten wollte,

ist ihm entgegenzuhalten, dass Individualbeschwerden nach Art. 34 EMRK nur

natürlichen Personen und nichtstaatlichen Organisationen zustehen; der

Beschwerdegegner fällt als öffentlichrechtliche Anstalt deshalb nicht in den

Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische

Menschenrechtskonvention, 3. A., Kehl am Rhein 2009, Art. 34

N. 18).

3.

In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer zunächst

geltend, die angefochtene Verfügung sei nichtig, weil der Beschwerdegegner über

ein privatrechtliches Verhältnis verfügt habe, wofür er nicht zuständig sei.

Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Gemäss

Art. 47 Abs. 1 KV untersteht das Arbeitsverhältnis des Staats- und

Gemeindepersonals dem öffentlichen Recht. Ebenso bestimmt § 13 Abs. 1

Satz 1 USZG, dass die Arbeitsverhältnisse am Universitätsspital öffentlichrechtlich

sind, wobei zur Gewinnung oder Erhaltung ausserordentlich qualifizierter

Fachkräfte in Einzelfällen Arbeitsverträge nach Privatrecht abgeschlossen

werden können (§ 13 Abs. 1 Satz 2 USZG). Ob sich Letzteres mit

Art. 47 Abs. 1 KV vereinbaren lässt (vgl. hierzu Evi Schwarzenbach

in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur

Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, Art. 47 N. 3 f. mit Hinweisen

zur Entstehungsgeschichte), braucht hier nicht näher geprüft zu werden: Der Beschwerdeführer

wurde im Jahr 2006 mittels Verfügung nach den personalrechtlichen Bestimmungen des

Beschwerdegegners angestellt; sein Anstellungsverhältnis unterliegt damit als

Ganzes dem öffentlichen Recht. Damit bleibt kein Raum, um einzelne Aspekte des

Anstellungsverhältnisses mittels privatrechtlicher Vereinbarung zu regeln. Inwiefern

es sich dennoch "offensichtlich [um] eine privatrechtliche Vereinbarung"

handeln sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht

ersichtlich. Die Zusatzvereinbarung unterliegt damit klarerweise dem öffentlichen

Recht, weshalb der Beschwerdegegner darüber eine Verfügung erlassen konnte.

4.

4.1

Bezüglich

der Rechtsnatur des streitgegenständlichen Addendums führt der Beschwerdegegner

in der angefochtenen Verfügung aus, es handle sich dabei um eine "zustimmungsbedürftige

[…] Verfügung". In der Beschwerdeantwort ergänzt er, es handle sich

allenfalls auch um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag.

4.2

Gemäss

§ 5 Abs. 1 des Personalreglements des Universitätsspitals Zürich vom

19.

November 2008 (PR-USZ, LS 813.152) werden öffentlichrechtliche

Arbeitsverhältnisse mit dem Personal des Universitätsspitals in der Regel durch

Verfügung begründet. Sie können nach Massgabe der für das Staatspersonal

anwendbaren Bestimmungen auch durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet

werden, wobei dieser hinsichtlich des Lohns, der Arbeitszeit, der Ferien sowie

der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Personalrecht für das

Staatspersonal des Kantons Zürich abweichen kann (§ 5 Abs. 2 PR-USZ).

Das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers wurde mit

Verfügung und nicht mit öffentlichrechtlichem Vertrag begründet. Das

streitgegenständliche Addendum hat eine Änderung dieses

Anstellungsverhältnisses zum Gegenstand. Die vertragliche Änderung eines

mittels Verfügung begründeten Anstellungsverhältnisses ist nur für die

einvernehmliche Beendigung vorgesehen (§ 1 Abs. 2 PR-USZ in

Verbindung mit § 23 Abs. 1 des Personalgesetzes vom

27.

September 1998 [PG, LS 177.10]), hingegen nicht für andere Änderungen.

Das Verwaltungsgericht hat indes verschiedentlich

festgehalten, dass auch bei Arbeitsverhältnissen, die durch eine mitwirkungsbedürftige

Verfügung begründet werden, Fragen, die nicht generell-abstrakt und verbindlich

normiert bzw. ihrer Natur nach nur schwer durch Verfügung festlegbar sind,

durch ergänzende Parteivereinbarung zwischen dem staatlichen Arbeitgebenden und

anzustellenden Privatpersonen geregelt werden können; solche Vereinbarungen

sind indes nur im Rahmen des materiellen Rechts zulässig (VGr, 14. August

2003, PK.2002.00003, E. 2b Abs. 3; RB 1983 Nr. 29).

Ob die Zusatzvereinbarung als verwaltungsrechtlicher

Vertrag oder Verfügung zu qualifizieren ist, kann damit offenbleiben. In beiden

Fällen ist das dem Beschwerdeführer auferlegte Konkurrenzverbot nur zulässig,

sofern dieses nicht dem materiellen Recht widerspricht.

5.

Staatliches Handeln muss stets auf einer gesetzlichen Grundlage

beruhen (Art. 5 Abs. 1 BV). Entsprechend müssen sich die Rechte und

Pflichten der Angestellten im Grundsatz aus einer Rechtsnorm ergeben (BGE 123 I

1.

E. 4c; Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der

öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 26 f.;

Christoph Meyer, Leistungslohn im öffentlichen Dienstrecht, in: Peter

Helbling/Thomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern

1999, S. 133 ff., 146 f.). Ebenso ist die Verwaltung an das

Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden und muss ihr Handeln im öffentlichen

Interesse sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Dies gilt auch im Verhältnis

zwischen öffentlichrechtlichen Arbeitgebenden und deren Angestellten (vgl.

hierzu im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz bei öffentlichrechtlichen

Anstellungsverhältnissen Donatsch, a.a.O., Rz. 21 f.).

Hier liegt ein Konkurrenzverbot im Streit, das auch

Auswirkungen auf eine nachfolgende privatwirtschaftliche Tätigkeit der

Angestellten haben kann und insofern den sachlichen Schutzbereich der

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) betrifft (vgl. BGE 121 I 326 E. 2a,

130.

I 26 E. 4.1 und 4.4; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2015,

Art. 27 BV N. 25). Deshalb ist ein Konkurrenzverbot nur zulässig,

sofern es die Eingriffsvoraussetzungen gemäss Art. 36 BV erfüllt. Auch aus

diesem Grund bedarf es einer gesetzlichen Grundlage und muss es im öffentlichen

Interesse liegen sowie verhältnismässig sein.

5.1

Zu prüfen

ist zunächst, ob die anwendbaren personalrechtlichen Bestimmungen dem

Beschwerdegegner vorliegend die Möglichkeit einräumen, seinen Angestellten ein

Konkurrenzverbot aufzuerlegen.

Der Beschwerdegegner macht geltend, mit der in § 49

PG festgehaltenen Treuepflicht, dem in § 51 PG festgehaltenen

Amtsgeheimnis sowie den Bestimmungen zur Zulässigkeit von Nebenbeschäftigungen

(§ 53 PG und §§ 17 sowie 19 PR-USZ) bestehe eine genügende

gesetzliche Grundlage, um Angestellten ein Konkurrenzverbot aufzuerlegen.

Dem lässt sich nicht folgen. Sowohl die Treuepflicht als

auch die im Zusammenhang damit stehenden Bestimmungen zur Nebenbeschäftigung

gelten grundsätzlich nur für die Dauer des Anstellungsverhältnisses. Damit sind

die entsprechenden Bestimmungen keine gesetzliche Grundlage für die Auferlegung

eines über das Ende der Anstellungsdauer hinauswirkenden Konkurrenzverbots. Die

Pflicht, das Amtsgeheimnis zu wahren, wirkt sodann zwar ausdrücklich über die

Beendigung des Anstellungsverhältnisses hinaus (§ 51 Abs. 2 PG); es

fehlt indes an einem sachlichen Zusammenhang zwischen Konkurrenzverbot und Amtsgeheimnis,

weshalb die entsprechende Bestimmung ebenfalls keine genügende gesetzliche

Grundlage für ein Konkurrenzverbot bildet.

Im Übrigen enthalten weder das Personalreglement des

Universitätsspitals noch die personalrechtlichen Erlasse für das Staatspersonal

des Kantons Zürich eine Ermächtigung an die Arbeitgebenden, den Angestellten

ein über das Ende des Anstellungsverhältnisses hinausgehendes Konkurrenzverbot

aufzuerlegen. Damit fehlt es dem streitgegenständlichen Konkurrenzverbot

bereits an einer genügenden gesetzlichen Grundlage.

5.2

Das

Konkurrenzverbot muss sodann im öffentlichen Interesse liegen – also einem aus

Sicht der Allgemeinheit berechtigten Interesse der öffentlichrechtlichen

Arbeitgebenden dienen – und verhältnismässig sein. Diesbezüglich rechtfertigt

sich eine analoge Anwendung der Bestimmungen zum privatrechtlichen

Konkurrenzverbot (Art. 340 ff. des Obligationenrechts [OR,

SR 220]): Wo der Gesetzgeber privaten Arbeitgebenden untersagt, ihren Arbeitnehmenden

ein nachvertragliches Konkurrenzverbot aufzuerlegen, erweist sich ein

entsprechendes Konkurrenzverbot der öffentlichen Arbeitgebenden regelmässig als

unverhältnismässig. Allerdings ist den Besonderheiten des öffentlichen

Dienstrechts Rechnung zu tragen. Es ist deshalb immer im Einzelfall zu prüfen,

ob das öffentliche Interesse an einem Konkurrenzverbot das private Interesse der

Angestellten an einer freien Stellenwahl überwiegt.

5.2.1

Nach Art. 340 Abs. 2 OR ist ein Konkurrenzverbot nur verbindlich,

wenn die arbeitnehmende Partei Einblick in den Kundenkreis oder in

Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse hatte und die Verwendung dieser

Kenntnisse die arbeitgebende Partei erheblich schädigen könnte. Dabei genügt,

dass entweder Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und

Geschäftsgeheimnisse bestand; hingegen muss die Schädigungsmöglichkeit kumulativ

hinzutreten, um ein Konkurrenzverbot zu rechtfertigen (Ullin Streiff/Adrian von

Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012,

Art. 340 N. 8). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist das

Konkurrenzverbot nichtig (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 340 N. 4).

5.2.2

Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse sind technische, organisatorische

und finanzielle Spezialkenntnisse, die geheim sind und die die arbeitgebende

Partei geheim halten will. Nicht darunter fallen Kenntnisse, die in allen

Unternehmen einer Branche erworben werden können bzw. zur Berufserfahrung der

Angestellten zählen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 340 N. 12 mit

Hinweisen; Manfred Rehbinder/Jean-Frist Stöckli, Berner Kommentar, 2014,

Art. 340 OR N. 9; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 2014,

Art. 340 OR N. 14 f.). Dass der Beschwerdeführer in diesem Sinn

Einblick in die Geschäftsgeheimnisse des Beschwerdegegners erhalten hätte,

macht der Beschwerdegegner nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Der

Beschwerdeführer trat bereits in der Funktion eines Leitenden Arztes in die

Dienste des Beschwerdegegners und dürfte damit schon vorher über sämtliche notwendigen

Kenntnisse verfügt haben. Es handelt sich sodann um Kenntnisse, die der

Beschwerdeführer auch an anderen Spitälern, welche entsprechende Operationen

anbieten, hätte erwerben können. Wohl liessen sich die Ausführungen des

Beschwerdegegners zur Konzentrationsstrategie allenfalls so verstehen, dass der

Beschwerdeführer damit Einsicht in Geschäftsgeheimnisse gehabt habe. Der

Beschwerdegegner unterlässt es aber, substanziiert darzutun, inwiefern sich

diese Strategie überhaupt auf ein anderes Spital hätte übertragen lassen und

damit eine Konkurrenzgefahr bestanden hätte. Die Argumentation des

Beschwerdegegners lässt sich denn auch eher so verstehen, dass er dem Beschwerdeführer

vorwerfe, durch seinen Weggang diese Konzentrationsstrategie gefährdet zu

haben, weil damit eine Lücke im Kompetenzteam des Beschwerdegegners entstanden

sei. Dieses Vorbringen kann ein Konkurrenzverbot indes ohnehin nicht rechtfertigen,

weil es darauf hinausliefe, dass den Arbeitnehmenden durch das Konkurrenzverbot

ein Stellenwechsel verunmöglicht werden soll, was dem Recht auf freie

Berufswahl widerspräche.

5.2.3

Einblick in den Kundenkreis besteht nur, wenn es sich um Geschäftspartner

handelt, die in mehr oder weniger regelmässigen Abständen Geschäfte mit der

arbeitgebenden Partei tätigen, und zwar über eine längere Zeit; dabei genügt,

dass sie hie und da zu bestellen pflegen. Wesentlich ist, dass der oder die Angestellte

die speziellen Wünsche und Bedürfnisse dieser Kunden kennt (Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Art. 340 N. 9; Staehelin, Art. 340 OR N. 11

[je mit zahlreichen Hinweisen]). Ein Konkurrenzverbot wegen Einblicks in den

Kundenkreis ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jedoch nicht

zulässig, wenn die Kunden den Arbeitnehmenden bei deren Weggang nicht aufgrund

erworbener Kenntnisse, sondern wegen deren besonderer, persönlicher

Eigenschaften und Fähigkeiten folgen; in diesen Fällen fehlt es an einem

Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der mit der

Abwerbung von Kunden verbundenen möglichen Schädigung der Arbeitgebenden (BGE

138.

III 67 E. 2.2.1; BGr, 13. Juli 2007,4C.100/2006, E. 2.6;

Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 340 N. 10 [je mit Hinweisen]). Bei

den sogenannten freien Berufen (Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten u. ä.), bei

welchen in erster Linie die an einer Hochschule erworbenen Kenntnisse

angewendet werden, ist ein Konkurrenzverbot deshalb in den meisten Fällen

unzulässig. Allerdings ist auch bei freien Berufen ein Konkurrenzverbot nicht

absolut ausgeschlossen; das Bundesgericht geht jedoch von einer Vermutung aus,

dass bei den freien Berufen die persönliche Seite der Beziehung zur Kundschaft

von ganz besonderer Bedeutung ist (BGr, 13. Juli 2007,4C.100/2006, 2.6;

vgl. auch BGE 78 II 39 E. 1). Mithin muss bei Konkurrenzverboten in freien

Berufen die arbeitgebende Partei darlegen, inwiefern im Einzelfall dennoch eine

Kausalität zwischen Einsichtnahme in den Kundenstamm und möglicher Schädigung

durch Konkurrenzierung besteht.

Das streitgegenständliche Konkurrenzverbot betrifft die

Tätigkeit eines Arztes und damit einen freien Beruf. Es besteht damit eine

Vermutung, dass die persönlichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers im

Vordergrund stehen. Diese Vermutung wird noch dadurch verstärkt, dass der

Beschwerdeführer beim Beschwerdegegner von Anbeginn in leitender Stellung tätig

war und ihm insbesondere der Aufbau und die Leitung eines Kompetenzzentrums

übertragen wurden. Zur Begründung des Konkurrenzverbots führt der Beschwerdegegner

einzig an, man habe im Rahmen der Umsetzung der Spitalplanung sowie der Interkantonalen

Vereinbarung über die Hochspezialisierte Medizin vom 14. März 2008 die

hochspezialisierte Medizin am Universitätsspital stärken wollen. Damit

begründet der Beschwerdegegner das Konkurrenzverbot einzig damit, dass er eine

Konkurrenzierung vermeiden wolle. Dies entspricht indes dem üblichen Zweck

eines Konkurrenzverbots und eignet sich jedenfalls nicht dazu, die Vermutung,

beim Beschwerdeführer stünden dessen persönliche Fähigkeiten im Vordergrund, in

Frage zu stellen. Der Entscheid, an welchen Standorten gewisse medizinische

Leistungen angeboten werden sollen, obliegt sodann nicht dem Beschwerdegegner,

sondern ist im Rahmen gesetzlicher Regelungen bzw. im Rahmen der dafür zur

Verfügung stehenden Planinstrumente durch die zuständigen Behörden zu treffen.

Selbst wenn ein öffentliches Interesse daran besteht, gewisse medizinische

Leistungen nur noch an wenigen hochspezialisierten Zentren anzubieten, ist solches

nicht mittels Konkurrenzverboten für angestellte Ärzte, sondern durch

entsprechende gesetzgeberische bzw. planerische Massnahmen durchzusetzen.

Schliesslich legt der Beschwerdegegner auch nicht dar,

inwiefern im vorliegenden Kontext Einblick in einen Kundenstamm im Sinn von

Art. 340 Abs. 2 OR vorliegen sollte. Die Tätigkeit des

Beschwerdeführers betrifft chirurgische Eingriffe und nicht etwa die Behandlung

chronischer Krankheiten. Da der Beschwerdegegner nichts Gegenteiliges darlegt,

ist deshalb davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer Behandelten in der

Regel kein Bedürfnis haben, diese Leistungen immer wieder in Anspruch zu

nehmen; dass nach dem chirurgischen Eingriff noch Nachuntersuchungen

stattfinden, vermag daran nichts zu ändern.

Damit erweist sich das Konkurrenzverbot vorliegend auch

als unverhältnismässig.

5.3

Demnach

widerspricht das Konkurrenzverbot dem übergeordneten materiellen Recht. Die dem

Beschwerdeführer in der Ausgangsverfügung auferlegte Pflicht, das Konkurrenzverbot

unter Strafandrohung einzuhalten sowie eine Konventionalstrafe von

Fr. 91'854.- zu bezahlen, erweist sich damit als rechtswidrig.

6.

6.1

In der

Ausgangsverfügung wird der Beschwerdeführer sodann auch verpflichtet, das

Amtsgeheimnis zu wahren. Diese Anordnung hat indes keine eigenständige

Bedeutung. Der Beschwerdeführer ist schon gestützt auf § 1 Abs. 2

PR-USZ in Verbindung mit § 51 Abs. 2 PG auch über das Ende des

Anstellungsverhältnisses hinaus verpflichtet, das Amtsgeheimnis zu wahren. Es

bedarf dafür keiner zusätzlichen Verpflichtung in Verfügungsform, weshalb auch

kein Interesse des Beschwerdegegners an einer solchen Anordnung besteht.

6.2

Im Rahmen

der Ausgangsverfügung werden sodann auch angebliche Treuepflichtverletzungen

des Beschwerdeführers erwähnt. Da der Beschwerdegegner diesbezüglich indes

keine Anordnung getroffen hat und dem Beschwerdeführer namentlich keine

Schadenersatzpflicht auferlegt, ist darauf nicht weiter einzugehen.

7.

7.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung vom 7. Dezember

2015.

aufzuheben.

7.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Da der Streitwert hier

deutlich mehr als Fr. 1'000'000.- beträgt, ist die Gebühr zwischen

Fr. 20'000.- und Fr. 50'000.- festzusetzen (§ 3 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [LS

175.

]). Dabei ist dem zusätzlichen Aufwand, der durch das zur Befangenheit

des Spitalrats führende Verhalten der Organe des Beschwerdegegners verursacht

wurde, angemessen Rechnung zu tragen.

7.3

Der

Beschwerdegegner ist schliesslich zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine

angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Gegen Entscheide auf

dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse ist die Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur zulässig, wenn es sich um

eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt (Art. 83 lit. g

e contrario BGG) und der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt (Art. 85

Abs. 1 lit. a BGG). Vermögensrechtlicher Natur sind Streitigkeiten

dann, wenn mit ihnen vordringlich wirtschaftliche Interessen verfolgt werden

(Thomas Häberli, Basler Kommentar, 2011, Art. 83 BGG N. 171). Mit dem

hier im Streit liegenden Konkurrenzverbot werden vordringlich wirtschaftliche

Interessen verfolgt, und der Streitwert liegt klar über der Streitwertgrenze.

Nachfolgend ist deshalb auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten zu verweisen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Spitaldirektion vom

7.

Dezember 2015 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 30'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 30'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 7'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an…