VB.2016.00048

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00048

5. April 2017Deutsch97 min

(URT.2017.18853)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Prof. F (als Bereichsleiter) und Dr. G (als

Versuchsleiter; heute Prof. Dr.) reichten am 2. April 2014 ein Gesuch

(Nr. 01; datiert vom 15. März 2014) um Bewilligung eines Tierversuchs

mit dem Titel "Neural population dynamics underlying higher brain function

in non-human primates" bzw. dem Kurztitel "Higher brain function in

monkeys" ein. Es handelte sich um die zweite Version eines zuvor zurückgezogenen

Gesuchs. Gegenstand der Untersuchung soll der präfrontale Cortex sein, ein Teil

der Grosshirnrinde, der für die Entscheidfindung, das Arbeitsgedächtnis und die

kognitive Kontrolle verantwortlich sein dürfte. Untersucht werden soll der

Zusammenhang des Verhaltens von Neuronenpopulationen im präfrontalen Cortex mit

kontextabhängigem Verhalten. Der Versuch bezweckt Erkenntnis im Bereich der

Grundlagenforschung sowie Hinweise für die Behandlung neuropsychiatrischer

Störungen. Im Experiment sollen neuronale Ableitungen im präfrontalen Cortex

von Rhesusaffen während des Lösens visueller Aufgaben, die kontextabhängige

Entscheidungen verlangen, gemessen werden. Zu diesem Zweck sollen zwei Tieren

in je zwei Operationen eine Kopfhalterung in den Schädel sowie neu entwickelte

Multielektrodenarrays, welche die Aktivität der Neuronen aufzeichnen, implantiert

werden. Nach der ersten Operation sollen die Tiere daran gewöhnt werden,

mittels der Kopfhalterung im sogenannten Primatenstuhl fixiert zu sitzen, und

sie sollen in einer mehrmonatigen Trainingsphase die von ihnen zu lösenden

Aufgaben erlernen. Auf die zweite Operation soll die mehrmonatige Versuchsphase

folgen, in der die Tiere die erlernten Aufgaben lösen und die Messungen durchgeführt

werden sollen. Die Tiere sollen zur Arbeit angehalten werden, indem ihnen bei

korrekter Ausführung der Aufgaben ihr Lieblingsgetränk tropfenweise verabreicht

wird, was bedingt, dass die Flüssigkeitsaufnahme ausserhalb der Versuche

beschränkt wird. Falls die gesammelten Daten nicht ausreichen, sollen in einer

weiteren Operation Multielektrodenarrays auch in die zweite Gehirnhälfte

implantiert werden; zudem soll bei Bedarf noch ein drittes, als Reserve

bezeichnetes Tier eingesetzt werden.

Die zur Begutachtung des Gesuchs beigezogene kantonale

Tierversuchskommission entschied am 17. Juni 2014 mit 7 gegen

4 Stimmen, das Gesuch sei bewilligungsfähig. Mit Verfügung vom

22. Juli 2014 erteilte das Veterinäramt die Bewilligung (Nr. 02)

unter Auflagen.

Erwägungen

II.

Am 19. August 2014 erhoben drei Mitglieder der

Tierversuchskommission (Dr. A, Dr. B und lic. iur. C) bei

der Gesundheitsdirektion Rekurs gegen die Tierversuchsbewilligung Nr. 02

und verlangten deren Aufhebung. Die Gesundheitsdirektion überwies die Akten der

Staatskanzlei, welche sinngemäss die Zuständigkeit des Regierungsrats bejahte.

Mit Entscheid vom 2. Dezember 2015 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.

III.

Hiergegen erhoben Dr. A, Dr. B und lic. iur. C

am 25. Januar 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Materiell

beantragten sie, es sei der Entscheid des Regierungsrats vom 2. Dezember

2015.

aufzuheben und die Tierversuchsbewilligung Nr. 02 nicht zu erteilen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner bzw. des

Kantons Zürich.

Das Veterinäramt (Beschwerdegegner 1) beantragte in

seiner Beschwerdeantwort vom 7. April 2016 Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf eingetreten werden könne. Prof. F und Prof. Dr. G

(Beschwerdegegner 2 und 3) beantragten in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. April

2016, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführenden, eventualiter zulasten des Kantons Zürich. Der

Regierungsrat beantragte in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde. An

ihren materiellen Anträgen hielten die Parteien in ihren weiteren Eingaben

fest.

In der Replik vom 1. Juni 2016 stellten Dr. A, Dr. B

und lic. iur. C den Verfahrensantrag, es sei für die Beurteilung der

Güterabwägung und der für diese relevanten Sachverhaltselemente wie auch zur

Frage der Tierwürde je ein unabhängiges Fachgutachten einzuholen. Das Veterinäramt

nahm in seiner Duplik vom 13. Juli 2016 dazu nicht Stellung; Prof. F

und Prof. Dr. G verzichteten in ihrer Duplik vom 22. Juli 2016

auf einen expliziten Antrag zu dieser Frage.

Dr. A, Dr. B und lic. iur. C reichten

am 25. August 2016 eine Triplik ein. Das Veterinäramt äusserte sich nicht

mehr zu dieser Stellungnahme; Prof. F und Prof. Dr. G teilten am

27.

September 2016 unter Verweisung auf ihre früheren Eingaben den

Verzicht auf eine weitere Stellungnahme mit.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)

zuständig.

1.2

Die

Beschwerdelegitimation der drei Beschwerdeführenden ergibt sich aus § 12

Abs. 2 des Kantonalen Tierschutzgesetzes vom 2. Juni 1991 (KTSchG; LS

554.

), wonach neben der Tierversuchskommission auch mindestens drei gemeinsam

handelnde Mitglieder der Kommission rekurs- und beschwerdeberechtigt sind.

1.3

Die

Beschwerdefrist ist unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss

§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 145 Abs. 1 lit. c der

Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272)

gewahrt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die obere

Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei

der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren (VGr, 9. Juni 2016,

VB.2015.00631, E. 1.2; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbem. zu §§ 19–28a N. 57).

Der Rekurs wurde gemäss der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen

Verfügung an die Gesundheitsdirektion gerichtet, die jeweils über Rekurse gegen

Tierversuchsbewilligungen entschieden hatte (es handelt sich um mindestens vier

Fälle; vgl. Gieri Bolliger/Antoine F. Goetschel, Die Wahrnehmung

tierlicher Interessen im Straf- und Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2011,

S. 71 f.; VGr, 23. Dezember 2004, VB.2004.00206, Ziff. II;

BGE 135 II 384 lit. B; BGE 135 II 405 lit. B). Mit

Schreiben vom 28. August 2014 gelangte die Gesundheitsdirektion aufgrund

von Zweifeln an ihrer sachlichen Zuständigkeit an die Staatskanzlei mit der

Bitte um Prüfung der Zuständigkeit des Regierungsrats und gegebenenfalls

Anhandnahme des Rekursverfahrens. Die Staatskanzlei nahm in der Folge namens

des Regierungsrats das Rekursverfahren an die Hand und führte es durch, ohne

sich je explizit zur Zuständigkeitsfrage zu äussern. Auch der Regierungsrat

geht im angefochtenen Entscheid nicht auf die Frage ein. Im Folgenden ist

zunächst die Zuständigkeit des Regierungsrats materiell zu prüfen.

2.2

Das

Veterinäramt verfügt seit dem 1. Januar 1998 über die Entscheidkompetenz

im eigenen Namen. Gemäss der allgemeinen Regelung des Instanzenzugs im

Verwaltungsrechtspflegegesetz ist demnach die Direktion Rekursinstanz, unter

Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung. (Vgl. Anhang 3 Ziff. 5.1

in Verbindung mit § 66 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die

Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom

18.

Juli 2007 [VOG RR; LS 172.11] und § 38 Abs. 4 des Gesetzes

über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom

6.

Juni 2005 [LS 172.1]; zuvor § 4 lit. f der

Delegationsverordnung vom 10. Dezember 1997 [OS 54, 449] bzw. § 3 der

Delegationsverordnung vom 9. Dezember 1998 [OS 54, 919] in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Organisation und

Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom

26.

Februar 1899 in der Fassung vom 8. Juni 1997 [aOG RR; OS 54,

268]; § 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 und Abs. 3 VRG in

der Fassung vom 22. März 2010; zuvor § 4, § 19 Abs. 1 und

§ 19b Abs. 1 VRG, letztere Bestimmung in der Fassung vom 8. Juni

1997.

[OS 54, 268].)

2.3

Während

die Vorinstanz nicht begründet, weshalb sie die Zuständigkeit in Anspruch

nimmt, verweist die Gesundheitsdirektion im Schreiben vom 28. August 2014

auf den Wortlaut von § 12 Abs. 2 KTSchG, der die

Tierversuchskommission oder mindestens drei gemeinsame handelnde

Kommissionsmitglieder "im Bewilligungsverfahren für Tierversuche zum

Rekurs an den Regierungsrat und zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht

berechtigt" erklärt. Wenn § 12 Abs. 2 KTSchG eine vom

Normalinstanzenzug abweichende Zuständigkeit vorsieht, kommt dieser Regelung

gemäss § 19b Abs. 3 VRG der Vorrang zu.

2.3.1

Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der

Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene

Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden, dies

unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck

sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn,

der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und

unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, nämlich

wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn

der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der

Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem

Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 142 V 129 E. 5.2.1;

140.

II 129 E. 3.2).

2.3.2

Der Wortlaut von § 12 Abs. 2

KTSchG ist nicht eindeutig: Fixiert man sich auf den isolierten Wortlaut dieses

Absatzes, könnte der Bestimmung sogar die unsinnige Bedeutung entnommen werden,

der Regierungsrat sei nur dann Rekursinstanz, wenn der Rekurs von der

Tierversuchskommission oder deren Mitgliedern erhoben wurde, nicht aber, wenn

er von den Gesuchstellenden – oder Dritten – eingereicht wurde (so die

Gesundheitsdirektion im Schreiben vom 28. August 2014). Jedenfalls

insoweit kann der Wortlaut nicht zum Nennwert genommen werden. Zudem lässt der

Wortlaut offen, ob § 12 Abs. 2 KTSchG das Bestehen des Rekurses an den

Regierungsrat voraussetzt oder ob die Bestimmung diesen Rekurs selber vorsieht.

2.3.3

§ 12 KTSchG regelt das

erstinstanzliche Verwaltungs- und das Rechtsmittelverfahren bezüglich der

Tierversuchsbewilligungen nicht umfassend; er legt vielmehr die Befugnisse der

Tierversuchskommission bzw. der Kommissionsmitglieder im Verfahren fest

(Abs. 1 und 2) und enthält eine besondere Regelung in Bezug auf die

aufschiebende Wirkung (Abs. 3, ursprünglich Abs. 4). In der

ursprünglichen Fassung hielt sodann der damalige Abs. 3 fest, dass die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht selbst dann gegeben sei, wenn sie nach der

damaligen allgemeinen Regelung des kantonalen Rechtsmittelwegs zugunsten der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht entfallen wäre (OS 51, 728).

Offenkundiger Zweck von § 12 KTSchG ist somit die Normierung einiger

spezifischer Fragen in Ergänzung und teilweiser Abänderung der allgemeinen

Normierung des Rechtsmittelverfahrens. Zu prüfen ist allerdings, ob die

Bestimmung auch eine eigenständige Regelung der Behördenzuständigkeit enthält.

2.3.4

Die Erwähnung des Regierungsrats in

§ 12 Abs. 2 KTSchG nimmt offensichtlich auf § 5 Abs. 1 und

§ 12 Abs. 1 KTSchG Bezug, wonach die zuständige Direktion die Bewilligungen

gemäss eidgenössischer Tierschutzgesetzgebung erteilt und der Tierversuchskommission

die Gesuche für die Tierversuche mit erhöhtem Schweregrad zur Begutachtung

vorlegt. Wenn eine Direktion erstinstanzlich entscheidet, sind Rekurse grundsätzlich

an den Regierungsrat zu richten, gemäss der allgemeinen Regel, dass Anordnungen

der unteren Behörde an die obere weitergezogen werden können (heute § 19b

Abs. 1 VRG in der Fassung vom 22. März 2010; zuvor § 19

Abs. 1 VRG). Im Zeitpunkt des Erlasses des kantonalen Tierschutzgesetzes

verfügten die Direktionen nur bei Vorliegen einer speziellen gesetzlichen

Ermächtigung und die Amtsstellen grundsätzlich gar nicht über Entscheidungsbefugnis

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 71).

Entsprechend traf das Veterinäramt seine Anordnungen im Namen der Direktion

(Peter Wirth, Gesetzgebung und Vollzug im Bereiche der Tierversuche, Bern 1991,

S. 197 Fn. 2). § 12 Abs. 2 KTSchG nannte somit ursprünglich

einfach die Rekursinstanz, die sich aus der Regelung der erstinstanzlichen

Zuständigkeit und den allgemeinen Regeln über den Rechtsweg ergab. Im Zug der

Teilrevision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 wurde

dem Regierungsrat mit § 13 Abs. 2 aOG RR die Befugnisse eingeräumt,

Angelegenheiten den Direktionen oder Amtsstellen zur Erledigung zu übertragen

und festzulegen, ob die Amtsstellen im eigenen oder im Namen der Direktion

entscheiden. Gestützt auf diese gesetzliche Grundlage wurde auch dem

Veterinäramt erstinstanzliche Entscheidungsbefugnis zugesprochen (vgl. E. 2.2).

Es gibt keine Anzeichen dafür, dass die Erwähnung der Direktion in § 5

Abs. 1 KTSchG diese Delegation ausschliesst. Wenn der Nennung des

Regierungsrats in § 12 Abs. 2 KTSchG eine eigenständige Bedeutung zuzugestehen

wäre, hätte sich ihr Gehalt mit dem Wechsel der erstinstanzlichen Zuständigkeit

von der Direktion zum Amt verändert: Die Rekursinstanz würde nun nicht mehr

entsprechend den allgemeinen Regeln, sondern im Sinn einer Sonderregelung

bezeichnet. Es finden sich keine Hinweise, dass dies je beabsichtigt war.

2.3.5

Der einzigen substanziellen Äusserung zum

Thema in den Materialien ist im Gegenteil zu entnehmen, dass in § 12

Abs. 2 KTSchG der Regierungsrat genannt wird, weil nach § 5

Abs. 1 KTSchG die erstinstanzliche Zuständigkeit bei der Direktion lag und

der Regierungsrat üblicherweise zum Entscheid über Rekurse gegen Verfügungen

der Direktionen zuständig ist (Prot. KR 1987–1991, S. 12470 [Votum Chanson];

vgl. auch Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 30. August 1989 zur Volksinitiative

"für ein Klage- und Kontrollrecht im Tierschutz" und zum Erlass eines

Kantonalen Tierschutzgesetzes, ABl 1989 II 1617 ff., 1637 f.; Prot. KR

1987–1991, S. 11549 ff.). Als später mit dem Gesetz über die

Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts vom 22. März 2010 der

überholte damalige § 12 Abs. 3 KTSchG gestrichen wurde (OS 65, 390,

414), fand keine Diskussion zu Abs. 2 statt (vgl. Prot. KR 2007–2011,

S. 10248). Dass sich der Gesetzgeber je bewusst für den ungewöhnlichen

Instanzenzug vom Amt an den Regierungsrat entschieden hätte, ist nicht

ersichtlich. Dies spricht dafür, dass die Anpassung von § 12 Abs. 2

KTSchG an den Normalinstanzenzug nur aus Unachtsamkeit unterblieb und dass

dieser Absatz stets nur zur Rekurs- und Beschwerdelegitimation, nicht aber zur

Zuständigkeit für die Rekursbehandlung eine eigenständige Regelung enthalten

sollte. In diesem Zusammenhang kann angemerkt werden, dass jüngst eine Vorlage

des Regierungsrats eben diese Unachtsamkeit offenlegte, indem neu die

Tierschutzkommission als Rekursinstanz gegenüber Anordnungen des Veterinäramts

im Bereich des Tierschutzrechts bezeichnet wurde, ohne dass das Verhältnis

dieser Regelung zu § 12 Abs. 2 KTSchG geklärt worden wäre (vgl.

§ 15a KTSchG gemäss Antrag und Bericht des Regierungsrates vom

11.

Februar 2015 zur Erledigung der Motionen KR-Nr. 68/2011

betreffend Gewaltentrennung im Veterinärbereich und KR-Nr. 85/2011 betreffend

[...] Tierschutzkommission [...], KR-Nr. 5168/2015 [ABl Nr. 8,

27.

Februar 2015, Meldungsnr. 102889]; die Bestimmung wurde vom

Kantonsrat nicht aufgenommen, vgl. Prot. KR 2015–2019,

S. 4705 ff.).

2.3.6

Eine historische und systematische

Auslegung ergibt somit, dass § 12 Abs. 2 KTSchG keine selbständige

Bezeichnung der Rekursinstanz enthält, sondern nur im Zusammenhang mit der

Regelung der Rekurs- und Beschwerdelegitimation der Tierversuchskommission bzw.

der Kommissionsmitglieder diejenige Rekursinstanz nennt, die sich aus der

ursprünglichen Festlegung der erstinstanzlichen Zuständigkeit in § 5

Abs. 1 KTSchG und der allgemeinen Regelung des Rekurswegs ergab. Mit der

Delegation der erstinstanzlichen Entscheidungskompetenz an das Veterinäramt hat

die Nennung des Regierungsrats als Rekursinstanz in § 12 Abs. 2

KTSchG ihren Sinn verloren; der Gesetzgeber hat niemals bezweckt, mit § 12

Abs. 2 KTSchG vom Normalinstanzenzug abzuweichen. Dass die Bestimmung

bisher nicht korrigiert wurde, ist darauf zurückzuführen, dass das Problem bislang

nicht bemerkt wurde. Insofern lässt sich von einem Versehen des Gesetzgebers

sprechen. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, die für die Zuständigkeit des

Regierungsrats sprechen würden.

2.3.7

Als Fazit ist festzuhalten, dass der Wortlaut

von § 12 Abs. 2 KTSchG insofern nicht den Sinn der Norm wiedergibt

und damit nicht massgeblich ist, als er den Regierungsrat zur Rekursinstanz

erklärt. Zum gleichen Ergebnis kommt übrigens auch die Lehre (vgl. die

beiläufige Bemerkung bei Isabelle Häner/Gieri Bolliger/Antoine F. Goetschel,

Geheimhaltungspflicht von Mitgliedern der Tierversuchskommissionen, Zürich

etc. 2011, S. 17). Der Regierungsrat nahm daher zu Unrecht die

sachliche Zuständigkeit für die Rekursbehandlung in Anspruch.

2.4

Fraglich

ist, ob der angefochtene Entscheid wegen der fehlenden sachlichen Zuständigkeit

der Vorinstanz aufzuheben ist.

2.4.1

Die Praxis ist nicht einheitlich: Teils

wird der Entscheid einer sachlich oder funktionell unzuständigen Vorinstanz

ohne Weiteres aufgehoben (BGr, 12. Juni 2012,8C_852/2011, E. 4.5;

VGr, 20. März 2013, VB.2012.00629, E. 2.5). Das geschieht manchmal

selbst dann, wenn die vorinstanzliche Zuständigkeit von den Parteien nicht beanstandet,

sondern von Amts wegen geprüft wurde (VGr, 8. März 2005, VR.2005.00001,

E. 2.2 und 4). Teils wird die Nichtigkeit als einziges Kriterium verwendet

(BGE 137 III 217 E. 2.4.3), jedenfalls dann, wenn die fehlende

Zuständigkeit nicht gerügt wurde (VGr, 24. November 2011, VB.2011.00474,

E. 2.2). Laut anderen Entscheiden kann die Prozessökonomie den Verzicht

auf die Aufhebung gestatten, wenn der vorinstanzliche Entscheid nicht nichtig

ist, die Unzuständigkeit der Vorinstanz nicht gerügt wurde und die Aktenlage

einen materiellen Entscheid zulässt (BGr, 2. April 2013,2C_487/2012,

E. 1.2.1 und 1.2.5 mit Hinweis; Thomas Flückiger in: Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz

[VwVG], 2. A., Zürich etc. 2016, Art. 7 N. 24; vgl. auch VGr,

19.

September 2002, VB.2002.00197, E. 2a). Teils werden sinngemäss

die Regeln über die Heilung von Gehörsverletzungen angewendet (BVGr, 5. Februar

2015, A-2654/2014, E. 2.4 und 4.4).

2.4.2

Es ist der Rechtsprechung zu folgen,

wonach aus prozessökonomischen Gründen von der Aufhebung des Entscheids der

unzuständigen Vorinstanz und von der Überweisung an die zuständige Instanz

abgesehen werden kann, wenn der Mangel von den Parteien nicht gerügt wurde und

ein materieller Entscheid gefällt werden kann. Im Ergebnis wird damit zwar der

Grundsatz durchbrochen, wonach die Zuständigkeitsvorschriften des öffentlichen

Rechts zwingend sind (zum Beispiel Flückiger, Art. 7 N. 49). Wenn das

Interesse sämtlicher Parteien an einer beförderlichen Verfahrenserledigung die

entgegenstehenden Anliegen – namentlich das Legalitätsprinzip und die

Rechtssicherheit, gegebenenfalls etwa auch das Interesse am Entscheid durch

eine fachkundige Behörde – überwiegt, kann diese Folge allerdings in Kauf

genommen werden. Eine Schranke ist jedoch die Nichtigkeit: Wenn der angefochtene

Entscheid an einem so schweren Zuständigkeitsmangel leidet, dass er nichtig

ist, muss dies zwingend festgestellt und die Durchführung des Verfahrens vor

der zuständigen Instanz ermöglicht werden.

2.4.3

Damit Nichtigkeit anzunehmen ist, muss

nach der sogenannten Evidenztheorie ein besonders schwerer Mangel vorliegen;

der Mangel muss offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein, und die

Nichtigkeit darf die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden. Sachliche und

funktionelle Unzuständigkeit führt zur Nichtigkeit, ausser wenn der verfügenden

Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukommt und

die Nichtigkeit nicht die Rechtssicherheit gefährdet (BGE 137 III 217

E. 2.4.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1098;

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 38).

2.4.4

Der Regierungsrat ist die oberste leitende

und vollziehende Behörde des Kantons (Art. 60 Abs. 1 der Verfassung

des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005). Er ist gemäss dem

Normalinstanzenzug ordentliche Rekursinstanz gegen Anordnungen der Direktionen

(§ 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRG). Diese

entscheiden unter Vorbehalt einer abweichenden Norm im eigenen Namen (§ 66

Abs. 1 VOG RR), was die Zuständigkeit des Regierungsrats als Rekursinstanz

auslöst. Insofern kann von einer allgemeinen Entscheidungsgewalt des

Regierungsrats im Bereich des Rekurswesens gesprochen werden. Unerheblich ist

somit, dass sich eine solche nicht aus dem Evokations- bzw. Selbsteintrittsrecht

der hierarchisch übergeordneten Verwaltungsbehörde ergibt, das im Rechtsmittelverfahren

ausgeschlossen ist. Die Rechtssicherheit spricht im vorliegenden Fall ebenfalls

gegen die Annahme der Nichtigkeit: Die zuständige Gesundheitsdirektion hat den

Rekurs selber zur Prüfung der Zuständigkeit und allfälligen Behandlung an den

Regierungsrat weitergeleitet, und die Verfahrensbeteiligten haben sich

vorbehaltlos auf das Verfahren vor dem Regierungsrat eingelassen (vgl. BGE

136.

II 489 E. 3.3). Zudem nennt § 12 Abs. 2 KTSchG gemäss

seinem Wortlaut – der allerdings den Sinn der Bestimmung unzutreffend wiedergibt –

den Regierungsrat als Rekursinstanz, sodass nicht von einem offensichtlichen

und schweren Zuständigkeitsfehler auszugehen ist. Angesichts der genannten

Umstände ist der angefochtene Entscheid nicht nichtig.

2.4.5

In der Abwägung überwiegen sodann die Interessen,

die gegen eine Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids mangels Zuständigkeit

und eine Überweisung der Sache an die zuständige Rekursinstanz, die

Gesundheitsdirektion, sprechen: Die Gesundheitsdirektion und der Regierungsrat

haben in nachvollziehbarer Abstützung auf den Gesetzeswortlaut, also in guten

Treuen, das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat veranlasst bzw. durchgeführt;

die Verfahrensbeteiligten haben sich darauf eingelassen. Zu berücksichtigen ist

weiter, dass es sich um ein umfangreiches und langwieriges Verfahren handelt,

das mittlerweile seit der Gesuchseinreichung drei Jahre hängig ist (ohne

Berücksichtigung des erstinstanzlichen Verfahrens betreffend die erste Version

des Gesuchs, das mit dessen Rückzug endete). Die Sache ist zudem spruchreif.

Diese Gründe überwiegen gegenüber den Interessen an der Einhaltung der

gesetzlichen Zuständigkeitsordnung und am Entscheid durch die

Gesundheitsdirektion als einer Behörde, die zwar nicht fachkundig ist, aber mit

der Materie besser vertraut als der Regierungsrat. Daran vermag auch nichts zu

ändern, dass das Ermessen der Rekursbehörde massgeblichen Einfluss auf das

Verfahren haben kann (vgl. VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 4.3

und 9.3.2). Zwar kann die Ermessensausübung durch den unzuständigen

Regierungsrat nicht relevant sein, doch kann gegebenenfalls auf die

Ermessensbetätigung des erstinstanzlich entscheidenden, fachkundigen Veterinäramts

abgestellt werden.

2.4.6

Es ist allerdings festzuhalten, dass

Rekurse betreffend Tierversuchsbewilligungen zukünftig wieder von der

Gesundheitsdirektion zu behandeln sind – in Anwendung von § 19b

Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG und ungeachtet des Wortlauts von

§ 12 Abs. 2 KTSchG.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführenden werfen sämtlichen Mitgliedern des Regierungsrats Befangenheit

vor, weil der Regierungsrat am 11. März 2015 (RRB Nr. 217 Ziff. 13

und Dispositiv-Ziff. 13) für die Anpassung des Aussengeheges zur

Primatenhaltung Projektierungskosten von Fr. 60'000.- bewilligt hat. Die

Anpassungen sollen im Hinblick auf den streitigen, im Zeitpunkt des

regierungsrätlichen Beschlusses erstinstanzlich bewilligten Versuch vorgenommen

werden; die Kosten werden auf rund Fr. 500'000.- geschätzt. Das Vorbringen

ist verspätet, weil ein Ablehnungsgrund unverzüglich nach der Kenntnisnahme

geltend gemacht werden muss (BGE 136 I 207 E. 3.4); die auf Treu

und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[BV]) gestützten Ausnahmen zu dieser Regel greifen im vorliegenden Fall

nicht (vgl. VGr, 28. Mai 2015, VB.2014.00722, E. 3.2). Die Voraussetzungen

der Vorbefassung im Sinn von § 5a Abs. 1 VRG sind zudem auch

materiell nicht erfüllt: Eine Vorbefassung läge nur vor, wenn die beiden

Verfahren die gleiche Angelegenheit und eine ähnliche oder gleiche

Fragestellung beträfen (vgl. VGr, 28. Mai 2015, VB.2014.00722, E. 2.2;

Regina Kiener in: Kommentar VRG, § 5a N. 25; Benjamin Schindler, Die

Befangenheit der Verwaltung, Zürich etc. 2002, S. 149 f.). Dies ist

hier nicht der Fall, ungeachtet dessen, dass zwischen den beiden

Regierungsratsbeschlüssen insoweit ein Zusammenhang besteht, als sich die Projektgenehmigung

auf den Tierversuch bezieht, dessen Bewilligung damals im Rekursverfahren vor

dem Regierungsrat hängig war.

3.2

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, dass die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches

Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention [EMRK]) sowie die Untersuchungsmaxime (§ 7

Abs. 1 VRG) verletzt habe, indem sie relevante Vorbringen zum Sachverhalt

nicht berücksichtigt habe. Sie leiten daraus allerdings keinen Antrag auf

Rückweisung an die Vorinstanz ab. Ob der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1

EMRK überhaupt betroffen ist, kann offenbleiben, wie sich aus dem Folgenden

ergibt. Die Beschwerdeführenden begründen ihre Rüge im Wesentlichen damit, dass

die Vorinstanz in bestimmten Punkten ungeprüft die Ansicht der Beschwerdegegner

übernommen habe und nicht auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden eingegangen

sei. Es wird jedoch nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich, welche

Beweismittel die Vorinstanz nicht gewürdigt hätte oder zusätzlich hätte

einholen müssen. Auch genügt die Begründungsdichte des vorinstanzlichen Entscheids

den Anforderungen, die sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergeben.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Komplexität des Falles (vgl. Plüss,

§ 10 N. 27): Die Begründung darf sich auf jene Aspekte beschränken,

welche die Behörde aus sachlich haltbaren Gründen als wesentlich betrachtet.

Nicht erforderlich ist deshalb, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten

einlässlich auseinandersetzt und jedes Vorbringen ausdrücklich widerlegt

(Plüss, § 10 N. 25 mit Hinweisen). Anzumerken ist, dass beide

Parteien im Rekursverfahren – ebenso wie vor Verwaltungsgericht – umfangreiche

Rechtsschriften und zahlreiche Beweismittel einlegten, weshalb sich von selbst

versteht, dass die Vorinstanz sich auf die für den Fall massgeblichen

Vorbringen beschränkte. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit

nicht vor.

3.3

Die

Beschwerdeführenden beantragen die Einholung je eines unabhängigen Fachgutachtens

zur Beurteilung der einzelnen für die Güterabwägung relevanten Sachverhaltselemente

und der Tierwürde sowie zur Güterabwägung selbst.

3.3.1

Die Beschwerdeführenden begründen ihren

Antrag im Wesentlichen mit dem Grundsatz der Waffengleichheit bzw. der

Gleichbehandlung der Parteien, der aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 29

Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleitet wird und die

Unterstützung der schwächeren Partei durch geeignete Massnahmen fordert. Die

Waffengleichheit ist insoweit herzustellen, als alle Parteien die gleichen

prozessualen Chancen haben sollen, mit ihren materiellen Standpunkten

durchzudringen; eine umfassende Gleichstellung ist nicht anzustreben (Bertschi,

Vorbem. zu §§ 19–28a N. 38). Die Waffengleichheit verschafft

grundsätzlich keinen Anspruch auf ein Gerichtsgutachten, doch kann sich die Notwendigkeit

eines solchen aus dem Recht der Parteien ergeben, mittels eigener Beweismittel

die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit von Parteigutachten der Gegenpartei infrage

zu stellen (vgl. BGE 135 V 465 E. 4.3–4.7; vgl. auch Alfred

Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 211). Die Beschwerdegegner 2 und 3 verfügen laut den

Beschwerdeführenden über weitreichende finanzielle Mittel und sind mit

Fachkolleginnen und -kollegen vernetzt, was ihnen ermöglicht habe, zahlreiche

Parteigutachten einzureichen. Diese Ressourcen stünden den Beschwerdeführenden

nicht zur Verfügung. In diesem Zusammenhang verweisen diese auf ein Schreiben

der Gesundheitsdirektion vom 11. August 2014, das die Kosten, welche die Beschwerdeführenden

für die Rechtsmittelverfahren geltend machten, als nicht nachvollziehbar und

die Einholung von Parteigutachten als nicht sinnvoll bezeichnet. Ob die

Gesundheitsdirektion die Kosten der Beschwerdeführenden für die

Rechtsmittelverfahren zu tragen hat, ist streitig; die Sache wurde ebenfalls

vor das Verwaltungsgericht gebracht (VB.2016.00042). Der Ausgang jenes Verfahrens

kann vorliegend allerdings nicht entscheidend sein, weil die

Beschwerdeführenden jedenfalls nicht sicher mit der Kostenübernahme durch den

Staat rechnen konnten und dies ihre Prozessführung beeinflusst haben mag.

Welche finanziellen Mittel den Beschwerdeführenden tatsächlich – etwa aufgrund

von Kostengutsprachen Dritter – zur Verfügung stehen, ist dem

Verwaltungsgericht nicht bekannt, aber auch nicht relevant. Massgeblich ist,

dass im vorliegenden Verfahren kein Einfluss eines allfälligen Unterschieds in

Bezug auf die finanziellen Ressourcen bemerkbar ist: Auch die

Beschwerdeführenden haben verschiedene Parteigutachten und Stellungnahmen

eingereicht, und sie sind in der Lage, mit eigenen Beweismitteln die

Parteigutachten der Gegenseite in Zweifel zu ziehen. Es bestehen keine

Anzeichen dafür, dass sie sich nicht genügend Chancen verschaffen konnten, mit

ihren materiellen Standpunkten gehört zu werden. Sie können demnach aus der

Gleichbehandlung der Parteien nichts zugunsten ihres Verfahrensantrags

ableiten.

3.3.2

Nach § 7 Abs. 1 VRG können

Sachverständige beigezogen werden, was angezeigt ist, wenn zur Abklärung des

relevanten Sachverhalts besondere Sachkenntnisse erforderlich sind, über welche

die entscheidende Behörde nicht verfügt. Beim Entscheid, ob ein Gutachten

erforderlich ist, kommt der Behörde ein erhebliches Ermessen zu (Plüss,

§ 7 N. 66 f.). Im vorliegenden Fall kann sich das

Verwaltungsgericht zum einen auf die Stellungnahme der fachkundigen

Tierversuchskommission abstützen (vgl. E. 4.2); zum andern erscheint der

massgebliche Sachverhalt aufgrund der Akten hinreichend liquid. Dass den

zahlreichen Parteigutachten nicht der Beweiswert eines vom Gericht in Auftrag gegebenen

Gutachtens zukommt (E. 4.4), ändert daran nichts. Im Übrigen wären kaum

sachverständige Personen aufzufinden, welche die massgeblichen

Sachverhaltselemente aus einer übergreifenden Gesamtsicht bewerten könnten

(vgl. auch VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 5.1.6). Zu den

Rechtsfragen, namentlich zur Auslegung des Rechtsbegriffs der Tierwürde und zur

rechtlichen Ebene der Güterabwägung, darf ohnehin kein Gutachten eingeholt

werden (Plüss, § 7 N. 68 mit Hinweisen).

3.3.3

Der Antrag der Beschwerdeführenden auf

Einholung eines unabhängigen Fachgutachtens ist somit abzuweisen.

4.

4.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen – einschliesslich

rechtsverletzende Ermessensfehler – sowie eine für den Entscheid erhebliche

unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (§ 50

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG). Eine Ermessenskontrolle steht dem

Gericht – unter Vorbehalt hier nicht spielender Ausnahmen (§ 50

Abs. 2 VRG) – nicht zu. Mit dem Ausschluss der Ermessenskontrolle verbunden

ist grundsätzlich auch die Respektierung des Beurteilungsspielraums, der den

Verwaltungsbehörden bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zustehen kann

(VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 4.3.1; vgl. auch Marco

Donatsch in: Kommentar VRG, § 50 N. 28 ff.).

4.2

Die

Parteien werfen die Frage auf, welcher Stellenwert der Stellungnahme der Tierversuchskommission

zukommt, insbesondere wenn sich innerhalb der Kommission eine Minderheit von

mindestens drei Personen formiert, der das Rekurs- und Beschwerderecht im Sinn

von § 12 Abs. 2 KTSchG zusteht. Die Beschwerdeführenden nehmen eine

Pflicht zu weiterführenden Abklärungen an, wenn eine Minderheit der

Tierversuchskommission ernsthafte Zweifel an der Stellungnahme der Mehrheit

vorbringt; dies gelte besonders angesichts eines strukturellen Ungleichgewichts

in der Zusammensetzung der Kommission, in welcher die Forschungsinteressen

dominierten. Die Beschwerdegegner 2 und 3 berufen sich dagegen darauf,

dass die Empfehlung der Tierversuchskommission als des gesetzlich eingesetzten

Fachgremiums massgeblich sei.

4.2.1

Das Bundesgericht bezeichnet die

Tierversuchskommission als unabhängiges Fachorgan (vgl. heute Art. 34

Abs. 1 Satz 1 des eidgenössischen Tierschutzgesetzes vom

16.

Dezember 2005 [TSchG; SR 455]). Ihrer Begutachtung komme erhebliches

Gewicht zu, und es dürfe nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis abgewichen werden.

Die Übernahme der entsprechenden Rechtsprechung, die etwa für die

Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) entwickelt worden sei

und auch auf fachspezialisierte bundesgerichtliche Vorinstanzen angewendet

werde, dränge sich geradezu auf. Hinzu komme, dass sie auf Verordnungsstufe

(heute: Art. 139 Abs. 4 Satz 2 TSchV) positivrechtlich geregelt sei,

indem vorgesehen sei, dass ein Abweichen vom Antrag der Tierversuchskommission

begründet werden müsse (BGE 135 II 384 E. 3.4.1; zurückhaltender:

VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 4.1 f.). Der Ansicht des

Bundesgerichts ist zu folgen.

4.2.2

Das Rekurs- und Beschwerderecht der

Kommissionsminderheit, dessen Wahrnehmung das Bundesgericht als wichtige

öffentliche Aufgabe bezeichnet (BGE 135 II 384 E. 1.2.3), ändert

hieran nichts: Es handelt sich um ein Verfahrensrecht, mit dem indirekt auch

die Überprüfung der Position der Kommissionsmehrheit verlangt werden kann. Es

verschafft der Kommissionsminderheit die Möglichkeit, den Rechtsmittelbehörden

formelle und materielle Kritik an der Stellungnahme der Kommission vorzutragen;

es relativiert aber das besondere Gewicht der Begutachtung durch die Kommission

nicht.

4.2.3

Triftige Gründe, um von einem Gutachten

abzuweichen, liegen etwa vor, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen

oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (BGr,

10.

Oktober 2014,1C_893/2013, E. 5.3.3; BGE 132 II 257

E. 4.4.1) oder wenn das Gutachten in seiner Sachverhaltsfeststellung oder

Begründung Irrtümer, Unklarheiten, Lücken oder Widersprüche enthält (VGr,

11.

August 2016, VB.2016.00012, E. 2.3; Plüss, § 7 N. 146;

vgl. auch BGE 136 II 539, E. 3.2; als Beispiel BGE

125.

II 591 E. 7d, wo Auslassungen und wenig eingehende

Sachverhaltsfeststellungen bemängelt wurden).

4.2.4

Die Beschwerdeführenden machen ein

strukturelles Ungleichgewicht in der Zusammensetzung der Kommission geltend,

weil die Interessen der Forschung bevorzugt würden. Dies werde dadurch

gefördert, dass seit 2011 die Wahlvorschläge für die Kommissionsmitglieder, die

der Universität Zürich und der ETH Zürich angehören, zentral von den Rektoraten

zusammengestellt würden. In der Literatur findet sich in allgemeiner

Formulierung die ähnliche Kritik, verschiedene Kantone besetzten die

Tierversuchskommissionen nur mit wissenschafts- und wirtschaftsfreundlichen

Personen, womit sie unzulässigerweise die verfassungsrechtlichen Vorgaben

unterliefen (Christoph Errass, in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die

Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich etc. 2014,

Art. 80 Rz. 26). Die Vorbringen vermögen das gesetzeskonforme Funktionieren

der Tierversuchskommission allerdings nicht infrage zu stellen: Zu Recht machen

die Beschwerdeführenden nicht geltend, dass die Kommission nicht gemäss den

Vorgaben von Art. 34 Abs. 1 TSchG sowie § 4 Abs. 1

und 2 KTSchG besetzt sei. Von den acht Personen, die im Zeitpunkt der

Abstimmung über das streitige Gesuch der Kommission angehörten und nicht den

Tierschutzorganisationen entstammten, waren sieben gemeinsam vom Vizepräsident

für Forschung und Wirtschaftsbeziehungen der ETH Zürich und vom Prorektor

Medizin und Forschung der Universität Zürich vorgeschlagen worden. Dazu

gehörten fünf Bisherige und ein am Ethikzentrum der Universität Zürich tätiger

Theologe. Ein weiteres Mitglied war auf Vorschlag der Gesellschaft der Zürcher

Tierärzte gewählt worden. Damit waren die beiden Hochschulen zusammen zwar

anteilsmässig sehr stark vertreten, doch kann nicht von einem Verstoss gegen

§ 4 Abs. 2 KTSchG ausgegangen werden, der ihnen eine angemessene

Vertretung zusichert, ohne eine Obergrenze vorzusehen. Die Behauptung der

fehlenden Sachkunde in Ethikfragen geht aufgrund der Kommissionsmitgliedschaft

des erwähnten Ethikers fehl. Die entsprechende Vorgabe von § 4 Abs. 1

KTSchG ist mit dieser Besetzung erfüllt. Zudem geht es nicht an, den in der Kommission

vertretenen Fachleuten für Versuchstierkunde und Tierversuche im Sinn von

§ 4 Abs. 1 KTSchG generell Voreingenommenheit in ethischen Fragen zu

unterstellen, wie dies die Beschwerdeführenden sinngemäss tun. Es bestehen auch

keine Anhaltspunkte für das allfällige Fehlen der persönlichen Unabhängigkeit

bei einzelnen Kommissionsmitgliedern.

4.2.5

Darauf, ob die Meinung des Gremiums intern

jeweils korrekt ermittelt wurde und ob triftige Gründe zum Abweichen von der

Begutachtung durch die Kommission vorliegen, ist bei der Behandlung der

einzelnen Sachfragen einzugehen. Die wesentliche Problematik ist hier jedoch

vorweg zu erwähnen: Anders als die ENHK und spezialisierte Vorinstanzen

begründet die Tierversuchskommission ihre Ansicht nicht schriftlich in einem

Gutachten bzw. Entscheid. Anträge der Gesamtkommission an das Veterinäramt

werden über das Protokoll gestellt; nur wenn die Kommission eine Bewilligungsverweigerung

beantragt, ist die Begründung im Protokoll festzuhalten (§ 20 des

Reglements der Kantonalen Tierversuchskommission vom 18. Juni 2013

[R-KTVK; www.veta.zh.ch]). Im vorliegenden Fall hat die Kommission über die

einzelnen Aspekte des Tierversuchs gemäss einem detaillierten Kriterienkatalog

und insofern nachvollziehbar abgestimmt. Die Kritik der Beschwerdeführenden,

die Anwendung dieses Katalogs habe die Entscheidfindung verfälscht, bezieht

sich auf Teilbereiche; nur insoweit ist darauf zurückzukommen (vgl. E. 8.1.2,

9.5

), während die Diskussion unter den Parteien über die Eignung dieses

Katalogs und die Gründe für dessen spätere Überarbeitung im Übrigen nicht massgeblich

ist. Relevant ist jedoch, dass sich die Mehrheitsbeschlüsse, auf denen die

Stellungnahme der Kommission beruht (§ 17 Abs. 3 R-KTVK), kaum je auf

eine klar von der ganzen Mehrheit gebilligte Begründung zurückführen lassen;

nur zum Teil ging ihnen überhaupt eine Diskussion direkt voraus. Vor der

Beschlussfassung hatte die Kommission das Gesuch (bzw. dessen später zurückgezogene

erste Fassung) an vier Sitzungen in wenig strukturierten Diskussionen besprochen.

Dabei verzeichnen die Protokolle auch unqualifizierte Bemerkungen, wobei solche

im Verlauf einer kollektiven Entscheidfindung sowie in mündlichen

Auseinandersetzungen unausweichlich und daher prinzipiell nicht geeignet sind,

die Expertise der Beteiligten infrage zu stellen. Den Protokollen lässt sich

jedoch nicht zu allen Sachfragen eine nachvollziehbare, vollständige und

widerspruchsfreie Begründung entnehmen. Das vom Beschwerdegegner 1 im Rekursverfahren

angeführte Vertrauen in die Erfahrung und die Fachkompetenz der

Kommissionsmitglieder vermag eine solche Begründung nicht zu ersetzen.

Entsprechend kann der Stellungnahme der Kommission nicht durchwegs erhöhtes

Gewicht zugesprochen werden.

4.2.6

Das Abstellen auf eine nicht schlüssige

Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen

kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9

BV) verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2 mit Hinweisen). Die

Rüge der Beschwerdeführenden, die Vorinstanzen seien in Willkür verfallen,

indem sie sich auf die Stellungnahme der Tierschutzkommission stützten, statt

der Ansicht der Kommissionsminderheit zu folgen oder weitere

Sachverhaltsabklärungen zu treffen, fällt inhaltlich mit der Beschwerdebegründung

zusammen und ist nicht gesondert zu behandeln.

4.3

Das

Gericht berücksichtigt Verwaltungsverordnungen als Auslegungshilfen, denen dann

erhebliches Gewicht zukommt, wenn sie technischer Natur und damit Ausdruck besonderer

Fachkenntnis sind (Donatsch, § 50 N. 56 mit Hinweisen). Ihre Anwendung

durch die Vorinstanzen und die Tierversuchskommission prüft das Verwaltungsgericht

daraufhin, ob allfällige Missachtungen einer Verletzung des

Rechtsgleichheitsgebots oder des Vertrauensschutzes gleichkommen (Art. 8

Abs. 1 bzw. Art. 9 BV; Donatsch, § 50 N. 54 mit Hinweisen).

Als Verwaltungsverordnungen anzusehen sind vorliegend die undatierte "Anleitung

Güterabwägung" des Bundesamts für Lebensmittelsicherheit und

Veterinärwesen (BLV; www.blv.admin.ch: Tiere: Tierversuche: Schweregrad und

Güterabwägung) sowie die Ethischen Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche

der Ethikkommission für Tierversuche der Akademien der Wissenschaften Schweiz

(im Folgenden: Ethikkommission für Tierversuche, Richtlinien) in der

3.

Auflage von 2005 (www.akademien-schweiz.ch: Publikationen: Archiv:

Richtlinien und Empfehlungen). In diesem Zusammenhang ist auf § 1 R-KTVK

zu verweisen, welcher die Tierversuchskommission zur Beachtung der Richtlinien

für Tierversuche der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften

und der Richtlinien der Akademie der Naturwissenschaften Schweiz verpflichtet.

Verlautbarungen der Behörden und Institutionen, die nicht als

Verwaltungsverordnungen zu betrachten sind, sind von allen Instanzen und von

der Tierversuchskommission als Hilfsmittel der Auslegung beizuziehen. Dies

betrifft Erläuterungen, Informationsbroschüren, Positionspapiere und

dergleichen, vorliegend namentlich die ebenfalls undatierte Schrift "Güterabwägung:

Erläuterungen" des BLV (www.blv.admin.ch: Tiere: Tierversuche: Schweregrad

und Güterabwägung).

4.4

Die

Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegner 2 und 3 haben verschiedene

Gutachten und Stellungnahmen von Fachpersonen eingereicht. Diesen kommt

grundsätzlich der Beweiswert von Parteivorbringen zu. Sie sind allerdings

gemäss dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 7 Abs. 4 VRG) zu

prüfen; ihnen ist der Beweiswert nicht bereits deshalb abzusprechen, weil sie

von einer Partei stammen (Plüss, § 7 N. 148; VGr, 17. November

2016, VB.2016.00406, E. 4.3.1; BGE 137 II 266 E. 3.2 mit

weiteren Hinweisen). Ihre Massgeblichkeit hängt davon ab, ob sie den

Sachverhalt umfassend berücksichtigen, inwieweit sie schlüssig,

widerspruchsfrei und nachvollziehbar begründet sind und inwieweit Indizien

gegen ihre Zuverlässigkeit vorliegen (vgl. Bernhard Waldmann, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Art. 19 N. 16; BGE

125.

V 351 E. 3a). Wenn sich die Sachverständigen beiläufig auch

zu Fragen äussern, die ausserhalb ihres Fachgebiets liegen, braucht dies allein

noch keinen Hinweis auf die Unzuverlässigkeit der sachkundigen Ausführungen

darzustellen. Je nach den Umständen – etwa aufgrund des Stellenwerts oder der

Pointiertheit solcher Positionsbezüge oder im Zusammenhang mit anderen Mängeln

des Gutachtens – kann sich aus derartigen Bemerkungen allerdings ein Eindruck

der Voreingenommenheit ergeben, dessentwegen auch die Zuverlässigkeit der

fachspezifischen Ausführungen zu relativieren oder allenfalls sogar zu

verneinen ist (für ein Beispiel vgl. Asylrekurskommission, VPB 66/2002

Nr. 85 E. 6c). In diesem Sinn sind im Folgenden die von den Parteien

eingereichten Parteigutachten und Stellungnahmen zu berücksichtigen, wobei auf

die einzelnen Dokumente nur insoweit explizit Bezug zu nehmen ist, als sie für

die zu behandelnde Frage erheblich sind.

5.

5.1

Streitig

ist vorliegend die Bewilligung für einen Tierversuch im Sinn von Art. 3 lit. c

Ziff. 1 TSchG. Tierversuche bedürfen einer Bewilligung (Art. 18

Abs. 1 TSchG). Versuche, die dem Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen,

es in Angst versetzen, sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen oder

seine Würde in anderer Weise missachten können, sind auf das unerlässliche Mass

zu beschränken (Art. 17 TSchG). Ein Tierversuch ist insbesondere

unzulässig, wenn er gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn dem Tier

unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügt oder es in unverhältnismässige

Angst versetzt (Art. 19 Abs. 4 TSchG). Im Rahmen eines Tierversuchs

dürfen einem Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden nur zugefügt werden, soweit

dies für den verfolgten Zweck unvermeidlich ist (Art. 20 Abs. 1

TSchG). Die Anforderungen an die Versuchsdurchführung, die Voraussetzungen für

belastende Tierversuche im Sinn von Art. 17 TSchG und die Bewilligungsvoraussetzungen

werden in Art. 135–138 und 140 der eidgenössischen Tierschutzverordnung

vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1) näher umschrieben.

5.2

Die

Rechtsprechung zu den früheren, ähnlich gelagerten Fällen beruhte noch auf dem

früheren Bundesrecht (Tierschutzgesetz vom 9. März 1978 und

Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 [aTSchV]; vgl. BGE

135.

II 384 E. 2.3; VGr, 27. März 2008, VB. 2007.00156,

E. 2). Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass das heute in Kraft

stehende Recht demgegenüber wesentliche Verschärfungen im Bereich des Tierschutzes

aufweise. Insbesondere sei der Begriff der Tierwürde auf Gesetzes- und Verordnungsstufe

konkretisiert worden. Die Vorinstanz hält dagegen fest, dass das anwendbare

Gesetzesrecht "in Bezug auf die Tierversuche – mit Ausnahme der

Berücksichtigung der Tierwürde – keine massgeblichen Änderungen erfahren

hat". Auch die Beschwerdegegner weisen die Ansicht der Beschwerdeführenden

zurück.

5.2.1

Gemäss der Botschaft vom 9. Dezember

2002.

zur Revision des Tierschutzgesetzes (BBl 2003, 657 ff.; Botschaft TSchG)

sollte das Schutzniveau im Vergleich zum früheren Recht weder gesenkt noch

erhöht werden (BBl 2003, 659, 665). Jedenfalls bei der Regelung der

Tierversuche folgte die Bundesversammlung diesem Grundsatz, ungeachtet einiger

Ergänzungen, besonders der Verlagerung des damaligen Art. 61 Abs. 3

lit. d aTSchV (zurückgehend auf die Revision vom 23. Oktober 1991 [AS

1991, 2349, 2353]) von der Verordnungs- auf die Gesetzesstufe (heute:

Art. 19 Abs. 4 TSchG; vgl. Amtl. Bull. StR 2004, 613, NR 2005, 749

ff.). Insoweit ist dem Bundesgericht zu folgen, wenn es (in anderem

Zusammenhang, nämlich zur Bestimmung des intertemporal anwendbaren Rechts)

festhielt, das neue Tierschutzgesetz habe keine Verschärfung gebracht (BGE

135.

II 384 E. 2.3; ebenso: Gieri Bolliger/Michelle

Richner/Andreas Rüttimann, Schweizer Tierschutzstrafrecht in Theorie und

Praxis, Zürich etc. 2011, S. 38). Dies schliesst nicht aus, dass der

Tierschutz neu in einzelnen Normen stärker gewichtet wird. Sollten die Beschwerdeführenden

jedoch vorbringen wollen, dass bei Güterabwägungen im Bereich der Tierversuche

die Tierschutzinteressen generell stärker zu gewichten wären als nach dem

früheren Recht, könnte ihnen – unter Vorbehalt der Normierung der Tierwürde

(dazu sogleich E. 5.2.3 f.) – nicht gefolgt werden.

5.2.2

Die Beschwerdeführenden machen geltend,

eine wesentliche Verschärfung der Anforderungen an den Tierschutz sei auf Verordnungsstufe

erfolgt. Diese Ansicht ist zurückzuweisen: Die von den Beschwerdeführenden

angeführten neuen Verordnungsbestimmungen belegen die Behauptung nicht. Es wäre

auch mit dem Legalitätsprinzip nicht vereinbar, wenn der Verordnungsgeber

dergestalt von den Absichten des Gesetzgebers abweichen würde. Von vornherein

irrelevant sind die Bemerkungen zu Dichte und Umfang der neuen Regelungen, weil

sich daraus keine Rückschlüsse auf den Inhalt ziehen lassen. Auch aus der von den

Beschwerdeführenden angeführten Stärkung des Vollzugs lässt sich nicht

ableiten, dass materielle Änderungen zugunsten des Tierschutzes eingeführt

wurden. Die nicht begründete Bemerkung des Bundesrats, das neue

Tierschutzgesetz habe "das Wohl der Tiere merklich verbessert"

(Botschaft vom 7. September 2011 zur Änderung des Tierschutzgesetzes, BBl

2011, 7055 ff., 7056), könnte sich auf die Verbesserung des Vollzugs

beziehen.

5.2.3

Das aktuelle Tierschutzgesetz

unterscheidet sich vom früheren Recht durch die Nennung der Würde des Tiers im

Zweckartikel (Art. 1 TSchG). Der Begriff wird in Art. 3 lit. a

TSchG definiert. Im Abschnitt über Tierversuche wird der Begriff in

Art. 17 TSchG ausdrücklich erwähnt; demnach sind Tierversuche, welche die

Würde des Tiers missachten können, auf das unerlässliche Mass zu beschränken.

5.2.3.1

Die Tierwürde lässt sich auf die Würde der Kreatur zurückführen, die in

Art. 120 Abs. 2 BV in Bezug auf die Gentechnologie im

Ausserhumanbereich genannt wird (vgl. BGE 135 II 384 E. 3.1,

4.6.1

S. 403; 135 II 405 E. 4.3.4 S. 414 f.).

Gemäss der Lehre entspricht die Rückführung des Tierschutzes auf die Würde

einer Verschiebung vom Pathozentrismus, wonach die Empfindungsfähigkeit

massgeblich ist, zum Biozentrismus, wonach die Lebewesen um ihrer selbst willen

rechtlich zu berücksichtigen sind (Gieri Bolliger, Animal Dignity Protection in

Swiss Law – Status Quo and Future Perspectives, Zürich etc. 2016, S. 66;

Errass, Art. 80 Rz. 8 ff.; Peter Krepper, Tierwürde im Recht –

am Beispiel von Tierversuchen, AJP 2010, S. 303 ff., 308; vgl. Art. 3

lit. a TSchG, wonach die Würde den Eigenwert des Tiers bezeichnet, der im

Umgang mit ihm beachtet werden muss). Im Vergleich zum alten Recht ist die

Legaldefinition der Tierwürde nach Art. 3 lit. a TSchG zu beachten,

die den Katalog der Eingriffstatbestände ausdehnt: Der Würdebegriff umfasst zum

einen die bisherigen Schutzobjekte des Tierschutzrechts, nämlich die

Abwesenheit von Schmerzen, Leiden, Schäden und Angst bzw. das Allgemeinbefinden;

er ist aber weiter und schliesst neben diesen pathozentrischen (also an der

Empfindungsfähigkeit orientierten) auch nicht-pathozentrische Aspekte ein, die

der Bundesrat als den "rein ethischen Bereich" der Tierwürde

bezeichnet (Botschaft TSchG, BBl 2003, 675; vgl. auch Liliane Schärmeli/Alain

Griffel, Basler Kommentar, 2015, Art. 80 BV N. 11 f.). Artikel 3

lit. a TSchG nennt die Erniedrigung, den tiefgreifenden Eingriff in das

Erscheinungsbild oder die Fähigkeiten sowie die übermässige

Instrumentalisierung. Diese zusätzlichen Erscheinungsformen von Würdebeeinträchtigungen

sind in den Güterabwägungen zu beachten; insofern hat die Revision des

Tierschutzgesetzes den Schutzbereich und die in den Abwägungen zu beachtenden

Gesichtspunkte erweitert. Auf die konkrete Bedeutung dieser Kategorien ist

zurückzukommen, wobei in jenem Zusammenhang auch näher auf die Tierwürde einzugehen

ist (vgl. E. 9.5).

5.2.3.2

Was die Terminologie betrifft, soll hier – der nicht ganz konsequenten

Begriffsverwendung des Tierschutzgesetzes folgend – von einer Missachtung der

Tierwürde dann die Rede sein, wenn die Belastung eines Tiers nicht durch

überwiegende Interessen gerechtfertigt werden kann und demnach unzulässig ist (insoweit

gleich: Ethikkommission für Tierversuche der Akademien der Wissenschaften

Schweiz, Würde des Tieres und Güterabwägung im Schweizerischen Tierschutzgesetz,

Positionspapier, Bern 2010, S. 5 [www.akademien-schweiz.ch: Publikationen:

Stellungnahmen; im Folgenden: Ethikkommission für Tierversuche,

Positionspapier]; Peter Kunzmann, Die "Würde des Tieres" – Grund oder

Gegenstand einer Güterabwägung?, Tierethik 2011, Heft 3, S. 56 ff.,

60). Die Belastung des Tiers bzw. der Eingriff in den Schutzbereich der

Tierwürde nach Art. 3 lit. a TSchG wird auch als Würdebeeinträchtigung

oder -verletzung bezeichnet (insoweit a. M.: Ethikkommission für Tierversuche,

Positionspapier, S. 5).

6.

6.1

Zur

Beantwortung der Frage, ob die Bewilligung des umstrittenen Tierversuchs zu

schützen ist, muss zunächst geprüft werden, ob bestimmte notwendige

Voraussetzungen gegeben sind (E. 7). Sodann ist eine umfassende Abwägung

der vom Gesetzgeber bezeichneten Güter – Kenntnisgewinn oder Ergebnis des

konkreten Tierversuchs einerseits, Belastung der Tiere anderseits – vorzunehmen

(vgl. besonders Art. 19 Abs. 4 TSchG; Art. 137 Abs. 1 und

Art. 140 Abs. 1 lit. b TSchV). Hierzu sind diese Güter zunächst

zu gewichten (E. 8 f.) und anschliessend gegeneinander abzuwägen (E. 10;

vgl. BGE 135 II 405 E. 4). In Bezug auf den Versuchszweck, die

Versuchsanordnung, den angestrebten Nutzen und die Belastung der Tiere weist

der vorliegende Fall Parallelen zu demjenigen auf, der dem Entscheid des

Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 im Verfahren VB.2007.00156 sowie BGE

135.

II 405 zugrunde lag, weshalb in der Folge auf diesen

Präzedenzfall Bezug genommen wird. In den genannten Urteilen schützten das

Verwaltungsgericht und hierauf das Bundesgericht die Bewilligungsverweigerung

durch die Gesundheitsdirektion gemäss der Stellungnahme der Tierversuchskommission.

6.2

Die

Parteien berufen sich verschiedentlich auf andere Gesuchsverfahren.

Insbesondere verweisen die Beschwerdegegner 2 und 3 zu ihren Gunsten auf

einen Entscheid des Beschwerdegegners 1 vom 4. April 2007. Wie auch

die Vorinstanz feststellte, ist diese Bewilligungserteilung bereits deshalb

nicht von Interesse, weil sie noch vor den massgeblichen Entscheiden des

Verwaltungs- und des Bundesgerichts erging, die daher nicht berücksichtigt

werden konnten. Allgemein gilt, dass die Praxis des Beschwerdegegners 1

für das Verwaltungsgericht nur zu beachten wäre, soweit sich dies aus

bestimmten Rügen ergäbe, namentlich wenn Verletzungen der Rechtsgleichheit oder

des Vertrauensschutzes (Art. 8 Abs. 1 bzw. Art. 9 BV) durch

Abweichungen von der bisherigen Rechtsanwendung geltend gemacht würden. Dies

ist jedoch nicht der Fall. Die Praxis des Beschwerdegegners 1 bindet das

Verwaltungsgericht nicht, vielmehr ist im vorliegenden Verfahren einer ihrer

Anwendungsfälle zu überprüfen. Dies schliesst nicht aus, dass zur Würdigung von

Sachverhaltselementen die früheren Tierversuche berücksichtigt werden (vgl.

E. 9.3.5).

6.3

Der Beschwerdegegner 1

bewilligte den streitigen Tierversuch mit verschiedenen Auflagen. Namentlich

wurde für mehrere Elemente die Einholung einer zusätzlichen Zustimmung des Beschwerdegegners 1

verlangt.

6.3.1

Unter den Parteien ist umstritten, inwieweit

die von einer zusätzlichen Zustimmung abhängigen Versuchselemente im

vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen sind. Betroffen sind gemäss der

erstinstanzlichen Verfügung folgende Bestandteile: Der Einsatz des dritten

Tiers (auch Reservetier genannt) ist erst nach vorgängiger schriftlicher

Zustimmung zulässig, um die bereits vor der Trainingsphase und unter Angabe der

Gründe zu ersuchen ist. Sodann ist die Zustimmung zu einer weiteren (dritten)

Operation für Versuche auf der zweiten Hemisphäre erforderlich, wobei sie von

der Kondition des betroffenen Tiers abhängig gemacht wird. Schliesslich wird

für die Unterschreitung des bewilligten Minimums der täglichen

Flüssigkeitsaufnahme eine schriftliche Zustimmung benötigt, die unter Angabe

der Gründe und der Notwendigkeit zu beantragen ist.

6.3.2

Diese zusätzlichen Zustimmungen werden

nicht mehr von einer umfassenden Güterabwägung abhängig gemacht, sondern von

der Prüfung einzelner Voraussetzungen, über die erst im Lauf des Tierversuchs Gewissheit

erlangt wird. Dies ergibt sich in Bezug auf die notwendige Zustimmung zu

Operationen für Versuche auf der zweiten Hemisphäre aus der Formulierung der

Auflage selbst, wonach die Zustimmung (nur noch) von der Kondition des

betroffenen Tiers abhängig gemacht wird. Was den Einsatz des dritten Tiers und

die zusätzliche Flüssigkeitsrestriktion betrifft, wäre es widersinnig, für die

jeweilige Zustimmung eine erneute umfassende Güterabwägung vorzunehmen: Dies

würde implizieren, dass die Bewilligung des gesamten Versuchs noch in relativ

späten Stadien verweigert werden könnte, womit sich bereits vorgenommene

Trainings, Operationen und Arbeitseinsätze als nutzlos erweisen würden. Die

zusätzliche Zustimmung kann also sinnvollerweise nur von der Prüfung abhängig

gemacht werden, ob die Verwirklichung des bereits als überwiegendes Interesse

erkannten Forschungsnutzens die in der Auflage vorgesehene zusätzliche Belastung

von Tieren voraussetzt. Wenn die Belastungen, die eine zusätzliche Zustimmung

des Beschwerdegegners 1 voraussetzen, nicht als Gegenstand der streitigen

Bewilligung aufzufassen wären, müsste im Übrigen auch der Forschungsnutzen

relativiert werden: Die zusätzlichen Belastungen, insbesondere der Einsatz des

dritten Tiers, werden nur dann nötig, wenn mit der bereits definitiv

bewilligten Versuchsanordnung keine ausreichenden Ergebnisse erzielt werden

können. Der Eintritt des Forschungsnutzens hätte als entsprechend unsicher zu

gelten. Aus diesen Überlegungen folgt, dass der Nutzen und die Belastungen, die

sich aus den genannten drei von einer weiteren Zustimmung abhängigen

Versuchselementen ergeben können, vorliegend zu beachten sind. Dabei ist zu

berücksichtigen, dass ungewiss ist, ob den Tieren diese zusätzlichen

Belastungen zugefügt werden.

7.

7.1

Belastende

Tierversuche sind auf das unerlässliche Mass zu beschränken (Art. 17

TSchG). Der Tierversuch soll ultima ratio bleiben (BGE 135 II 384

E. 3.2.3 mit Hinweis). Zu unterscheiden ist zwischen "finaler"

und "instrumentaler" Unerlässlichkeit des Tierversuchs. Mit

"finaler Unerlässlichkeit" wird die Unentbehrlichkeit des Versuchszwecks

bezeichnet, mit "instrumentaler Unerlässlichkeit" die methodische Notwendigkeit

des Tierversuchs zum Erreichen des konkreten Zwecks (vgl. BGE

135.

II 384 E. 3.2.2, und VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156,

E. 6.2, je mit Hinweisen). Die finale Unerlässlichkeit wird in

Art. 137 Abs. 1 und Art. 138 TSchV (in Verbindung mit Art. 19

Abs. 3 TSchG) geregelt: in der erstgenannten Bestimmung werden die

zulässigen Versuchsziele aufgezählt, die letztgenannte schliesst einige (hier

nicht interessierende) Versuchszwecke als unzulässig aus.

7.2

Die

Forschungsfreiheit steht der Tierwürde gleichrangig gegenüber (BGE

135.

II 405 E. 4.3.1). Sie ist als Ausfluss der

Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) grundrechtlich geschützt und kann

grundsätzlich einen Eingriff in die Tierwürde rechtfertigen (vgl. VGr,

27.

März 2008, VB.2007.00156, E. 2.2; vgl. auch BGE

135.

II 385 E. 3.1). Der Nutzen des Forschungsprojekts muss

mangels gesetzlicher oder anderweitig anerkannter Massstäbe einer interdisziplinären

Beurteilung vorrangig anhand der fachspezifischen Beurteilung des

Forschungsziels und der Wissenschaftlichkeit der Methode bewertet werden.

Deshalb und im Licht der Forschungsfreiheit wäre es den rechtsanwendenden

Behörden verwehrt, aufgrund einer – zum Beispiel philosophischen –

Grundsatzkritik den Nutzen einer Wissenschaftsrichtung – hier: der Neurowissenschaften

– generell in Zweifel zu ziehen (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156,

E. 6.4).

7.3

Gemäss dem

Gesuch bezweckt der streitige Versuch ein besseres Verständnis neuronaler

Mechanismen, die kognitiven Beeinträchtigungen bei neuropsychiatrischen Störungen

zugrunde liegen. Konkret sollen die Aktivitäten von Neuronenpopulationen im

präfrontalen Cortex während des Treffens kontextabhängiger Entscheidungen sowie

die Frage der Notwendigkeit der Aktivitäten im präfrontalen Cortex für

kontextabhängiges Verhalten untersucht werden. Damit erfüllt das Versuchsziel

zwei der drei alternativen Voraussetzungen von Art. 137 Abs. 1 TSchV,

indem es im Zusammenhang mit der Erhaltung oder dem Schutz des Lebens und der

Gesundheit von Mensch und Tier steht (lit. a) und neue Kenntnisse über

grundlegende Lebensvorgänge erwarten lässt (lit. b). Folglich ist die

finale Unerlässlichkeit gegeben. Die Tierversuchskommission hat mit zehn

Stimmen ohne Gegenstimme bejaht, dass ein zulässiges Versuchsziel im Sinn von

Art. 137 TSchV vorliege. Die Beschwerdeführenden ziehen dies auch nicht in

Zweifel.

7.4

Weiter ist

die instrumentale Unerlässlichkeit des streitigen Tierversuchs zu prüfen.

7.4.1

Die instrumentale Unerlässlichkeit kommt

in Art. 20 Abs. 2 TSchG zum Ausdruck, demzufolge Versuche an evolutiv

höherstehenden Tieren nur durchgeführt werden dürfen, wenn der Zweck nicht mit

evolutiv niedriger stehenden Tierarten erreicht werden kann und keine

geeigneten Alternativmethoden vorhanden sind. Im Einzelnen ist nach

Art. 137 TSchV zu belegen, dass das Versuchsziel mit Verfahren ohne

Tierversuche, die nach dem Stand der Kenntnisse tauglich sind, nicht erreicht

werden kann (Abs. 2), dass die Methode unter Berücksichtigung des neusten

Standes der Kenntnisse geeignet ist, das Versuchsziel zu erreichen

(Abs. 3), und dass die kleinste notwendige Anzahl Tiere eingesetzt sowie

die geringstmögliche Belastung der Tiere angestrebt wird (Abs. 4

lit. a). In der Begrifflichkeit der Verhältnismässigkeitsprüfung handelt

es sich um die Voraussetzungen der Eignung und der Erforderlichkeit (Andreas

Kley/Martin Sigrist, Güterabwägung bei Tierversuchen – Intentionen des

Gesetzgebers und erste Anwendungen, in: Hans Sigg/Gerd Folkers [Hrsg.],

Güterabwägung bei der Bewilligung von Tierversuchen, Zürich 2011,

S. 35 ff., 39; vgl. auch BLV, Güterabwägung: Erläuterungen,

S. 5 f.). In diesem Zusammenhang ist ferner auf die "Prinzipien

der 3 R (Replacement, Reduction, Refinement)" zur möglichst

weitgehenden Einschränkung von Tierversuchen hinzuweisen: das Vermeiden von Tierversuchen

durch Einsatz alternativer Methoden, die Verminderung der Anzahl verwendeter

Tiere und die Verfeinerung der Methoden zur Entlastung der Tiere und zur

Verminderung des Leidens (Ethikkommission für Tierversuche, Richtlinien, Ziff. 2.5).

Die Forderung nach "Replacement" wird in Art. 20 Abs. 2

TSchG und Art. 137 Abs. 2 TSchV, jene nach "Reduction" und

"Refinement" in Art. 137 Abs. 4 lit. a TSchV

aufgenommen.

7.4.2

Die Tierversuchskommission hat an ihrer

Sitzung vom 17. Juni 2014 jeweils mit den zehn Stimmen aller anwesenden Mitglieder

– also ohne Gegenstimme – bejaht, dass ausreichend dargelegt worden sei,

weshalb für den Versuch zwingend Primaten eingesetzt werden müssten, und dass

die geringstmögliche Anzahl Tiere eingesetzt werde. Mit acht gegen zwei Stimmen

bejahte sie, dass die Methodik nach dem neuesten Stand der Kenntnisse geeignet

sei, das Versuchsziel zu erreichen, und dass die Tiere der geringstmöglichen Belastung

ausgesetzt seien.

7.4.3

Die Beschwerdeführenden bestreiten die

instrumentale Unerlässlichkeit des streitigen Versuchs, indem sie die Eignung

von neurologischen Versuchen an Primaten als Beitrag bei der Suche nach

Behandlungsmöglichkeiten für psychische Krankheiten des Menschen generell

anzweifeln und indem sie rügen, es seien keine Alternativen zum streitigen Versuch

geprüft werden. Auch die von ihnen eingereichten Stellungnahmen stellen die

streitigen Versuche auf dieser grundsätzlichen Ebene infrage. Damit wird die

Grundsatzdebatte über den Nutzen von Primatenversuchen für die Erforschung

neuropsychiatrischer Krankheiten aufgenommen, die im vorliegenden Verfahren

nicht geführt werden kann (zur Bedeutung der Versuche mit nicht-humanen

Primaten für die Neurowissenschaften und insbesondere für die Therapie

neuropsychiatrischer Störungen sowie zu den Aussichten für eine vollständige

Ersetzung durch alternative Methoden vgl. nur European Commission, Scientific

Committee on Health and Environmental Risks [SCHER], The need for non-human

primates in biomedical research, production and testing of products and

devices, Brüssel 2009, S. 17 ff., 24 f.).

7.4.4

Wenn davon auszugehen ist, dass

Tierversuche geeignet sein können, um zu Therapien gegen psychische Krankheiten

des Menschen beizutragen, ergibt sich ohne Weiteres, dass für den fraglichen

Versuch zwingend Primaten einzusetzen sind. Die Tierschutzkommission hat dies

denn auch einstimmig bejaht. Es folgt bereits daraus, dass nur hochentwickelte

Säugetiere über einen präfrontalen Cortex verfügen, der demjenigen des Menschen

genügend nahesteht. Die von den Beschwerdegegnern 2 und 3 eingereichten

Privatgutachten bzw. Stellungnahmen sind insoweit unmissverständlich. Der

Kognitionswissenschafter Prof. Z schreibt zudem, dass die an seinem

Institut (Universität Osnabrück) betriebenen und von den Beschwerdeführenden

angeführten neurobiologischen Forschungen am Menschen allein nicht ausreichten,

sondern im Gegenteil auf die Forschung an nicht-humanen Primaten angewiesen

seien.

7.4.5

Zusammenfassend ist daher festzuhalten,

dass die instrumentale Unerlässlichkeit des streitigen Versuchs zu bejahen ist.

8.

8.1

Bei der

Gewichtung des Nutzens des Tierversuchs sind kumulativ sowohl der Kenntnisgewinn

im Bereich der Grundlagenforschung als auch ein klinischer Nutzen zu berücksichtigen.

Zu diesem Zweck sind die beiden Elemente – im Bewusstsein der Fragwürdigkeit einer

starren Unterscheidung zwischen Grundlagenforschung und angewandter Forschung –

soweit möglich auseinanderzuhalten (BGE 135 II 405 E. 4.3.1 f.;

VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 6.5.5 und 7.2.2). Welches

Gewicht ihnen im Verhältnis zueinander zukommt, braucht hier nicht vertieft zu

werden.

8.1.1

Dass der Tierversuch einen

Erkenntnisgewinn im Bereich der Grundlagenforschung generieren würde, wird

nicht angezweifelt. Von den zehn an der betreffenden Sitzung anwesenden

Mitgliedern der Tierversuchskommission bewerteten sieben den zu erwartenden

Erkenntnisgewinn "für die Wissensmehrung in diesem Forschungsbereich"

als sehr hoch, ein weiteres Mitglied hielt ihn für hoch. Es ist kein Anlass ersichtlich,

um von dieser Einschätzung abzuweichen. In diesem Zusammenhang kann auch

angemerkt werden, dass acht der anwesenden zehn Kommissionsmitglieder annahmen,

die Resultate der Studie würden veröffentlicht.

8.1.2

Umstritten ist der zu erwartende klinische

oder therapeutische Nutzen. Laut den Beschwerdeführenden hat sich die Tierversuchskommission

zu dieser Frage gar nicht geäussert. Die Beschwerdegegner machen nicht geltend,

dass die Abstimmung über die Chancen der "Wissensmehrung in diesem

Forschungsbereich" sich nicht nur auf die Grundlagenforschung, sondern

auch auf die klinische Anwendbarkeit bezog, worauf auch die Fragestellung nicht

hindeutet. Sie berufen sich jedoch darauf, dass die Kommission zudem darüber

abgestimmt habe, ob der Versuch "verwertbare Aussagen" liefere. In

der Sitzung der Tierversuchskommission vom 17. April 2014 wurde über

folgende Frage abgestimmt: "Ist das Umfeld, die Einbettung, die Qualität

der Forschergruppe so, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit verwertbare Aussagen

herauskommen [?]" Auf einer vierstufigen Skala bewerteten acht Mitglieder

diese Wahrscheinlichkeit als sehr hoch. Aufgrund der Fragestellung ist davon

auszugehen, dass die Kommissionsmitglieder ihre Stimme nicht – oder zumindest

nicht in erster Linie – zur klinischen Verwertbarkeit der Versuchsresultate,

sondern zu den Eigenschaften der Forschergruppe abgaben. Sie gingen also

insofern nicht nach der Anleitung Güterabwägung des BLV vor, die als

festzustellende und zu gewichtende schutzwürdige Interessen unter anderem

"Wissensvermehrung" und "Gesundheit von Mensch und/oder

Tier" aufzählt (S. 3), womit sie die Kriterien von Art. 137

Abs. 1 lit. a und b TSchV aufnimmt, die wiederum mit dem abstrakten

Erkenntnisgewinn und der klinischen Anwendbarkeit gleichgesetzt werden können.

Dies gilt ungeachtet dessen, dass in der Diskussion zur Bewertung des

Versuchsziels – in anderem Zusammenhang – auf die Anleitung Güterabwägung des

BLV Bezug genommen wurde. Die Tierschutzkommission äusserte sich also –

entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner und der Vorinstanz – nicht zum

Anwendungsnutzen, und ihre Stellungnahme kann in diesem Punkt nicht

berücksichtigt werden.

8.1.3

Gemäss dem Gesuch steht das Vorhaben im

Zusammenhang sowohl mit biologischen (einschliesslich medizinischen)

Untersuchungen im Bereich der Grundlagenforschung als auch mit Krankheiten beim

Menschen, konkret mit Nerven- und Geistesstörungen. Im Versuch soll die

Hypothese der Forscher zum Funktionieren des präfrontalen Cortex überprüft

werden, was letztlich zu einer Entwicklung neuer Behandlungsmethoden führen werde.

Angestrebt wird also ein indirekter klinischer Nutzen, aber keine unmittelbare

Anwendbarkeit der erwarteten Ergebnisse in der Therapie.

8.1.4

Die Beschwerdegegner 2 und 3 haben

verschiedene Parteigutachten und Stellungnahmen von Neurologen, Psychiatern, Kognitions-

und Neurowissenschaftern eingereicht.

8.1.4.1

Diese Stellungnahmen betonen den derzeitigen Mangel an geeigneten Therapien

und die Abhängigkeit weiterer Behandlungsfortschritte namentlich bei

Schizophrenie von einem besseren Verständnis des präfrontalen Cortex, das mit

Primatenversuchen erreicht werden könne. Sie sind teils eher allgemein

gehalten. Nur teilweise wird zudem deutlich, welche Unterlagen den Verfassern

vorlagen: Auf das Gesuch der Beschwerdegegner 2 und 3 stützen sich Prof. Y,

Prof. X sowie möglicherweise Prof. W, Prof. V und Prof. Z.

Dagegen bezieht sich Prof. U auf eine Darstellung des geplanten Experiments

durch den Beschwerdegegner 3 persönlich. Aus der Stellungnahme von Prof. T

ergibt sich nicht, dass Unterlagen über das konkrete Projekt beigezogen worden

wären.

8.1.4.2

Eine detailliertere Darstellung der Zusammenhänge findet sich namentlich im

Parteigutachten von Prof. Y, der etwa ausführt, dass Schizophreniepatienten

im Bereich der kontextabhängigen Entscheidungen beeinträchtigt sind und dass

der präfrontale Cortex dabei involviert ist. Den Ausführungen von Prof. U

und von Prof. T ist zu entnehmen, weshalb die Erforschung bestimmter Hirnareale

auf dem Niveau kleiner Zellpopulationen von Bedeutung ist. Zur

Wahrscheinlichkeit der Entwicklung neuer Therapien gestützt auf die Forschungsergebnisse

äussern sich die Wissenschafter vorsichtig; am weitesten geht Prof. X,

demzufolge ein "Verständnis gestörter präfrontaler Funktionen bei

Versuchstieren, und hier insbesondere nicht-humanen Primaten [...] direkt auf

den Menschen übertragen werden" könne, "was mit grosser

Wahrscheinlichkeit zu kausalen Therapieoptionen führen wird". Selbst aus

dieser Stellungnahme geht allerdings klar hervor, dass es sich um indirekte

Wirkungen handelt, die erhofft oder erwartet werden: Unmittelbarer Zweck des

Tierversuchs ist ein besseres Verständnis des Funktionierens des präfrontalen

Cortex, und dieses Verständnis kann wiederum zu neuen therapeutischen Ansätzen

beitragen. In diesem Rahmen werden teils nennenswerte Erwartungen in Bezug auf

die Ergebnisse des streitigen Tierversuchs geäussert. Weil zumindest aus den

erwähnten Stellungnahmen klar wird, weshalb konkret diese Erwartungen an den

streitigen Tierversuch gestellt werden, ist auch zu verneinen, dass dessen

positive Beurteilung allein wegen der Mängel der vorhandenen

Therapiemöglichkeiten und nicht auch um seinetwillen erfolgt. Die

Stellungnahmen sind in sich schlüssig und stimmen auch untereinander überein.

8.1.4.3

Zu prüfen ist, ob die fachspezifischen Aussagen einiger Autoren dadurch

entwertet werden, dass diese sich in den abschliessenden Bemerkungen zu

weiteren Gesichtspunkten äussern wie etwa zum Niveau des Tierschutzes in der

Schweiz, zur Bedeutung des Wissenschaftsstandorts Zürich oder zur konkreten

Belastung der Versuchstiere. Äusserungen zur Belastung durch die Operationen

aus ärztlicher Sicht – im Vergleich mit Operationen am Menschen – und allenfalls

auch Bemerkungen zur Belastung der Affen können teils noch als durch die Expertise

der Betreffenden abgedeckt gelten. Aus dem Stellenwert der Bemerkungen innerhalb

der Stellungnahmen sowie ihrem Inhalt und Tonfall ergeben sich keine Hinweise,

um die Sachkunde der Neurologen und Psychiater bei der Beurteilung des

allfälligen klinischen Nutzens der Versuche infrage zu stellen. Manche

Formulierungen, die an Empfehlungsschreiben erinnern, deuten jedoch auf einen

Mangel an kritischer Distanz hin (so bei Prof. U, Prof. V und Prof. Z

und besonders deutlich im Schreiben verschiedener amerikanischer Wissenschafter.

8.1.4.4

Die Beschwerdeführenden erheben den Vorwurf der Voreingenommenheit, weil

die Parteigutachter dem kollegialen Netzwerk der Beschwerdegegner 2 und 3

entstammten und viele – aber nicht alle – von ihnen selber Tierversuche

durchführten. Beide Vorbringen erscheinen als zu pauschal.

8.1.4.5

Es ist folgendes Fazit zu ziehen: Ein Beizug der Stellungnahmen als auf

Sachkunde beruhende Parteigutachten wird durch die Mängel nicht verunmöglicht,

weil diese die Expertise der Verfasser nicht in einem hierfür ausreichenden

Mass infrage zu stellen vermögen. Übrigens widersetzen sich auch die

Beschwerdeführenden einer Berücksichtigung der Stellungnahmen als Parteigutachten

nicht. Inhaltlich lässt sich den Parteigutachten die mehr oder weniger

ausgeprägte Erwartung entnehmen, der fragliche Tierversuch könne indirekt zur

Entwicklung von Therapien gegen Schizophrenie beitragen.

8.1.5

Die Beschwerdeführenden bestreiten den

therapeutischen Nutzen unter Hinweis auf einige Stellungnahmen (einer

Psychiaterin, eines oder einer anonymen Studierenden im Bereich der Neuropsychiatrie,

einer Veterinärmedizinerin und eines Philosophen), welche die Nützlichkeit von

Primatenversuchen in der neurobiologischen Forschung in Zweifel ziehen, wobei

sinngemäss das Argument im Vordergrund steht, dass es sich bei den neuropsychiatrischen

Erkrankungen um komplexe, unverstandene Zustände bzw. Abläufe handle, zu deren

Verständnis das neuronale Geschehen in einer bestimmten Hirnregion bei

nicht-humanen Primaten keine entscheidenden Aufschlüsse liefern könne. Mangels

Begründung kaum aussagekräftig ist die in einem einzigen, per E-Mail

übermittelten Satz ausgedrückte Skepsis eines emeritierten Professors für

Klinische Psychiatrie gegenüber dem therapeutischen Nutzen des Versuchs.

Letztlich widerlegen die von den Beschwerdeführenden vorgebrachten Zweifel am

klinischen Nutzen des strittigen Versuchs die Einschätzungen der von den Beschwerdegegnern

2.

und 3 eingebrachten Stellungnahmen nicht: Zunächst ist unbestritten, dass

dieser Nutzen sich nur indirekt aus dem Versuch ergeben kann und nicht gewiss

vorausgesagt werden kann. Sodann ist nicht erforderlich, dass die

Forschungsergebnisse die Schizophrenie vollständig oder allein erklären

könnten; es genügt die Aussicht, dass sie zu neuen Therapiemöglichkeiten

beitragen könnten.

8.1.6

Nicht einzugehen ist auf die Diskussion

zwischen den Parteien über den Nutzen von Experimenten an nicht-humanen

Primaten für die Behandlung neuropsychiatrischer Krankheiten im Allgemeinen

oder in Bezug auf andere Krankheiten als die Schizophrenie. Für den konkreten

Entscheid kann nur massgeblich sein, dass der Bundesgesetzgeber eine

Güterabwägung im Einzelfall verlangt (vgl. auch VGr, 27. März 2008,

VB.2007.00156, E. 7.2.1). Die Primatenversuche mögen nicht nur

gesellschaftlich, sondern auch wissenschaftlich umstritten sein, doch reichen

die Zweifel an ihrem Nutzen nicht aus, um diese gesetzliche Vorgabe infrage zu

stellen.

8.1.7

Der Förderung des Beschwerdeführers 3

durch verschiedene Stiftungen sowie den Referenzschreiben zu seinen Gunsten

sind keine im vorliegenden Zusammenhang beachtlichen Informationen zu

entnehmen.

8.1.8

Als Fazit ist festzuhalten, dass der

streitige Versuch neben Erkenntnissen im Bereich der Grundlagenforschung auch

einen potenziellen klinischen Nutzen verspricht. Im Vergleich zum Fall, der in

BGE 135 II 405 entschieden wurde, ist das Gesuch etwas stärker auf

die klinische Anwendbarkeit ausgerichtet (vgl. VGr, 27. März 2008,

VB.2007.00156, E. 7.2.2). Die Parteigutachten lassen – unter Beachtung

ihrer Mängel – den Schluss zu, dass der zu erwartende Kenntnisgewinn jedenfalls

nicht geringer ist als im Präzedenzfall (insoweit ist die Einschätzung der

Vorinstanz, die den erwarteten Kenntnisgewinn bzw. Nutzen höher einstuft, zu

korrigieren). Für die hier vorzunehmende Güterabwägung genügt dieser Befund.

9.

9.1

Gegen den

Nutzen des Forschungsprojekts sind die den Tieren zuzufügenden Belastungen

abzuwägen. Die Unzulässigkeit unverhältnismässiger Belastung wird in

Art. 3 lit. a und Art. 17 TSchG auf die Würde des Tiers

zurückgeführt. Gemäss der Delegation in Art. 136 Abs. 2 TSchV

definiert Art. 24 der Tierversuchsverordnung des BLV vom 12. April

2010.

(TVV; SR 455.163) für Eingriffe oder Massnahmen im Rahmen von Tierversuchen

Belastungskategorien, die das Zufügen von Schmerzen, Leiden oder Schäden, das

Versetzen in Angst und die Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens abdecken. Gemäss

Art. 26 TVV sind für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit eines

Versuchs die Belastungen nach Art. 24 (und dem hier nicht interessierenden

Art. 25) TVV sowie weitere Belastungen der Tiere zu berücksichtigen, die

diese durch Erniedrigung, durch tiefgreifende Eingriffe in ihr Erscheinungsbild

oder ihre Fähigkeiten oder durch übermässige Instrumentalisierung erleiden. Im

Sinn dieser Bestimmungen und der Anleitung Güterabwägung des BLV

(S. 2 f.) hat die Tierversuchskommission zunächst die Belastungskategorie

mit Bezug auf den pathozentrisch definierten Schutzbereich (Schmerzen, Leiden,

Schäden, Angst, Beeinträchtigungen des Allgemeinbefindens) bestimmt und hernach

die nicht-pathozentrischen Kriterien des tiefgreifenden Eingriffs in das

Erscheinungsbild sowie der Erniedrigung und übermässigen Instrumentalisierung

einzeln geprüft. Dieses Vorgehen, das den nicht-pathozentrischen

Gesichtspunkten tendenziell grösseres Gewicht gibt, ist nicht zu beanstanden

und im Folgenden zu übernehmen.

9.2

Belastungen

von Tieren durch Eingriffe oder Massnahmen im Rahmen von Tierversuchen werden

in vier Belastungskategorien eingeteilt (Art. 24 TVV in Verbindung mit

Art. 136 Abs. 2 TSchV). Grundsätzliche Änderungen gegenüber der

Rechtslage vor Inkrafttreten der Tierversuchsverordnung sind nicht

festzustellen (vgl. dazu VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 8.1 f.;

Bundesamt für Veterinärwesen [BVET; heute: BLV], Einteilung von Tierversuchen

nach Schweregraden vor Versuchsbeginn [Belastungskategorien], Allgemeine Leitsätze

und Beispiele zur analogen Klassierung weiterer Versuche, Information

Tierschutz 1.04, Bern 1994 [www.blv.admin.ch: Tiere: Rechts- und

Vollzugsgrundlagen: Hilfsmittel und Vollzugsgrundlagen: Fachinformationen und

Merkblätter: Versuchstiere]). Die Tierversuchskommission hat den streitigen

Versuch unter den Schweregrad 3 (schwere Belastung; Art. 24

lit. d TVV) subsumiert, wobei sich eine Minderheit von fünf

Kommissionsmitgliedern (von elf) ebenso wie der Beschwerdegegner 1 für Schweregrad 2

(mittlere Belastung; Art. 24 lit. c TVV) aussprach. Gestützt hierauf

wurde in der Bewilligung festgehalten, dass das Gesuch in den prospektiven Schweregrad 3

eingeteilt werde. Dem Sitzungsprotokoll der Tierversuchskommission ist nicht zu

entnehmen, dass die Belastung näher aufgeschlüsselt worden wäre, indem im Sinn

von Art. 3 lit. a TSchG zwischen Schmerzen, Leiden, Schäden und Angst

unterschieden worden wäre.

9.3

Das

streitige Gesuch ist mit demjenigen vergleichbar, welches Gegenstand der

Urteile des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 im Verfahren

VB.2007.00156 und des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2009 (BGE

135.

II 405) war. Die Parteien berufen sich denn auch auf

Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen diesen beiden Gesuchen. Die im

früheren Fall geprüfte Belastung kann im vorliegenden Verfahren als Referenz-

oder Richtwert dienen. Grundsätzlich dem Entscheid der Vorinstanz folgend,

erklärte das Verwaltungsgericht damals die Belastung der Tiere während der

eigentlichen Versuchsphase für massgeblich. Als wesentliche kumulative Belastungen

bezeichnete es die Flüssigkeitsrestriktion einerseits, die Versuchsarbeit

anderseits, wobei es die letztere Belastung in drei Komponenten aufgliederte:

in die für die Arbeit erforderliche Konzentration, das Sitzen im Primatenstuhl

sowie die Fixierung des Kopfes (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156,

E. 8.3). Das Bundesgericht schützte diese Ansicht (vgl. BGE

135.

II 413 E. 4.3.3). Unter den Parteien ist umstritten, ob und

inwieweit im vorliegenden Fall Erleichterungen im Vergleich zur damaligen

Belastung vorgesehen sind. Dies ist nun im Einzelnen zu prüfen.

9.3.1

Die Beschwerdegegner machen geltend, dass

die Dauer der Versuchssitzungen kürzer sei und durchschnittlich 1,5 Stunden,

höchstens aber 3 Stunden betrage, gegenüber durchschnittlich 2,5 bis

3.

Stunden und höchstens 4,5 Stunden im Präzedenzfall (vgl. VGr,

27.

März 2008, VB.2007.00156, Ziff. I.A). Entgegen der ursprünglichen

Behauptung der Beschwerdeführenden definiert das Gesuch die Maximaldauer von

drei Stunden als eines von zwei alternativen Abbruchkriterien (neben bestimmten

Anzeichen des Unwillens), womit die Verkürzung ausgewiesen ist. Gemäss dem

Gesuch kommt allerdings die auf eine Viertelstunde veranschlagte Zeit für die

Kopffixierung und den Unterhalt des Implantats zu den drei Stunden hinzu. Der

Grund für die Verkürzung ist laut den Beschwerdegegnern 2 und 3, dass die

Multielektroden-Mikroarrays permanent am Tier verblieben und nicht mehr vor

jeder Versuchssitzung neu eingebaut werden müssten. Dies bedeutet, dass die

Dauer des Aufenthalts im Primatenstuhl merklich verkürzt wird, nicht aber die

eigentliche Arbeitszeit. Ungeachtet dieser letzteren Relativierung liegt eine Erleichterung

vor.

9.3.2

In zwei Parteigutachten zur Ethik von

Tierversuchen wird darauf hingewiesen, dass den Tieren Stromstösse zugefügt

werden, was im Vergleichsfall nicht geschah. Gemäss den Ausführungen im Gesuch

verursachen die Stromstösse keine Unannehmlichkeiten und werden gut ertragen;

andernfalls würden sie beendet. Die beiden Gutachten kommen zu

unterschiedlichen Schlüssen: Prof. S hält sie für unbedenklich, Prof. R

hält eine schwere Verletzung der subjektiven Interessen der betroffenen Affen

für wahrscheinlich. In der Tierversuchskommission wurde dieser Aspekt nicht

thematisiert. Die Beschwerdeführenden werfen die Frage nicht direkt auf.

Angesichts der entgegengesetzten Meinungen in den Gutachten erscheint eine

zusätzliche Belastung nicht ausgewiesen. Weil weder die fachkundige Kommission

noch die Beschwerdeführenden die Stromstösse beachtet haben, ist davon

auszugehen, dass dieser Punkt von untergeordneter Bedeutung ist. Unter diesen

Umständen ist auf weitere Sachverhaltsabklärungen von Amtes wegen zu

verzichten.

9.3.3

Die Beschwerdeführenden bringen zutreffend

vor, dass die Gesamtversuchsdauer länger sei als im Präzedenzfall. Dort wären

für die Trainings- und Versuchsphase insgesamt bis zu 24 Monate vorgesehen

gewesen, im vorliegenden Fall sind es gemäss den Angaben im Gesuch 29 für den

ersten und 26 bis 32 Monate für den zweiten Affen, wenn die Unterbrüche von

rund vier Monaten nicht miteingerechnet werden. Der Einwand der Beschwerdegegner 2

und 3, dass beim früheren Gesuch die vier Monate dauernde Angewöhnung und das

Training des Transfers zum Primatenstuhl nicht einberechnet worden seien,

widerspricht der Sachverhaltsdarstellung des Bundes- und des

Verwaltungsgerichts (BGE 135 II 405 lit. A; VGr, 27. März

2008, VB.2007.00156, Ziff. I.A). Ob damals die Unterbrüche mitberücksichtigt

wurden, ergibt sich daraus nicht, kann aber offenbleiben: Jedenfalls ist eine

längere Gesamtversuchsdauer von mindestens zwei bis zu acht Monaten

einkalkuliert. Hierin ist eine Erhöhung der Belastung zu sehen, wobei

allerdings nicht von einer linearen Zunahme ausgegangen werden kann. Dass die

Gesamtdauer der Belastung relevant ist, kann der Definition der Belastungskategorien

in Art. 24 TVV entnommen werden, wo zwischen kurz-, mittel- und

langfristigen Belastungen unterschieden wird (zur Relevanz der Dauer vgl. auch

Ethikkommission für Tierversuche, Richtlinien, Ziff. 3.2). Auch aus

Art. 135 Abs. 7 und 8 TSchV, die sich gegen das Andauern permanenter

Belastungen und die Wiederholung schwerer Belastungen nach einem Versuchsende

richten, kann gefolgert werden, dass das schweizerische Tierschutzrecht die

Gewöhnung nicht als Belastungsreduktion anerkennt. In den Stellungnahmen zur

Gehörsgewährung an den Beschwerdegegner 3 bewerteten übrigens auch drei

Mitglieder der Tierversuchskommission die lange Gesamtdauer ausdrücklich als

belastungserhöhend.

9.3.4

Demgegenüber ist der Ansicht der Beschwerdegegner 2

und 3 nicht zu folgen, wonach eine längere Dauer nicht zu einer höheren

Belastung führe, was sinngemäss auf die zunehmende Vertrautheit der Tiere mit

der Situation bzw. auf die Gewöhnung zurückgeführt wird. Dies wäre widersinnig,

weil im Ergebnis kurz- und langfristige Belastungen nicht mehr unterschieden

werden könnten und die Gewöhnung an eine Belastung mit der Abwesenheit von

Belastungen gleichgesetzt würde. Daran ändern auch die von den

Beschwerdegegnern 2 und 3 eingelegten Beweismittel nichts: eine Studie

(Animal Procedures Committee, Review of the Assessment of Cumulative Severity

and Lifetime Experience in Non-Human Primates Used in Neuroscience Research,

November 2013) sowie ein Parteigutachten, das 2010 in einem Verfahren

betreffend ein Tierversuchsvorhaben vor dem Oberverwaltungsgericht der Freien

Hansestadt Bremen (OVW Bremen) eingereicht wurde. Die Studie des Animal

Procedures Commitee kommt zum Schluss, dass die Belastung der Rhesusaffen durch

die einzelnen Versuchskomponenten im Fall wiederholter Durchführung gleichbleibt

oder sogar aufgrund von Gewöhnung sinkt; daraus kann allerdings nicht

geschlossen werden, dass eine Wiederholung von Belastungen bei der Bestimmung

des Schweregrads nicht berücksichtigt werden sollte. Im erwähnten

Parteigutachten führt Prof. Q vom Deutschen Primatenzentrum aus, es seien

keinerlei additiven Effekte durch die Summe und Kombination der verschiedenen

Massnahmen und durch die langjährige Dauer der Tierversuche festzustellen. Er

stützt seine Folgerungen auf eine Beobachtung des Verhaltens sowie

Blutuntersuchungen und klinische Untersuchungen, die auf einen guten Allgemein-

und Gesundheitszustand der Tiere schliessen liessen. Es muss hier offenbleiben,

ob auf diese Weise alle Schäden sowie Schmerzen, Leiden und Angst grundsätzlich

adäquat erfasst werden können. Jedenfalls stellt die schweizerische Praxis

nicht auf die erwähnten Kriterien ab, sondern auf eine wertende Abschätzung des

Belastungsgrads einzelner Eingriffe (vgl. BVET; BLV, Güterabwägung:

Erläuterungen, S. 9 f.). Im vorliegenden Verfahren ist demnach

weder das Parteigutachten noch das unter anderem auf dieses abgestützte Urteil

beachtlich (OVG Bremen, 11. Dezember 2012, OVG 1 A 180/10 und

1.

A 367/10; geschützt durch Beschluss des deutschen

Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2014, BVerwG 3 B 29.13,

www.bverwg.de). Nicht zu prüfen sind unter diesen Umständen die Zweifel der

Beschwerdeführenden an der Unvoreingenommenheit des Gutachters, die sich daraus

ergeben, dass das Deutsche Primatenzentrum selber Tierversuche mit nicht-humanen

Primaten durchführt und als einzige Einrichtung in Deutschland für

wissenschaftliche Zwecke Primaten züchtet und liefert (www.dpz.eu/de).

9.3.5

Die Flüssigkeitsrestriktion stellt eine

grössere Belastung dar als im Präzedenzfall. Damals war das Minimum der täglich

zur Verfügung stehenden Flüssigkeit bei 40 ml pro Kilogramm Körpergewicht

festgelegt worden, in der vorliegend streitigen Gesuchsbewilligung liegt es bei

20.

ml, wobei der Beschwerdegegner 1 – wie schon im Präzedenzfall –

die Unterschreitung des festgelegten Werts bewilligen kann, wenn die

Notwendigkeit dafür dargelegt wird (VGr, 28. März 2007, VB.2007.00156,

E. 8.4.1). Die Verstärkung der Belastung ist allerdings zu relativieren:

Bereits in der Bewilligung Nr. 03 vom 4. April 2007 (die hier im Übrigen

nicht interessiert; vgl. E. 6.2) wurde ein Minimum von 20 ml verfügt,

was der Beschwerdegegner 1 damit rechtfertigt, dass gemäss den schlüssigen

Angaben des damaligen Versuchsleiters eine minimale Limite von 40 ml den

notwendigen Druck auf die Tiere zur Aufgabenlösung nicht auszuüben vermochte.

Diese Begründung des Beschwerdegegners 1 in der Stellungnahme zum Rekurs

wurde von den Beschwerdeführenden nicht bestritten und ist durch die Akten

belegt; ihr ist ungeachtet dessen zu folgen, dass sie im Beschwerdeverfahren

von den Beschwerdegegnern nicht mehr aufgenommen wurde. Mit dem nun bewilligten

Minimum von 20 ml soll also ein ähnlicher Druck erzeugt werden, wie man

ihn seinerzeit anscheinend zu Unrecht vom Minimum von 40 ml erwartete. Dagegen

ist den Beschwerdegegnern 2 und 3 nicht zu folgen, wenn sie die Belastung

durch die Flüssigkeitsrestriktion anscheinend grundsätzlich infrage stellen

wollen, was sie damit begründen, dass der in der Regel limitierte Zugang zu

Wasser für die Affen "wenn überhaupt, nur eine relativ geringfügige

Belastung" darstelle. Es ist nicht allein das den Affen während der

Versuchssitzungen verabreichte Lieblingsgetränk, das diese zur Teilnahme

anhält; die Flüssigkeitsrestriktion ist ebenso unerlässliche Voraussetzung.

Dies wird auch im Gesuch klar ausgewiesen. Die von den Beschwerdegegnern 2

und 3 herbeigezogene Studie sagt nichts anderes aus. Selbst wenn die Gesundheit

der Affen auch längerfristig nicht beeinträchtigt wird, spricht dies nicht

gegen das Vorliegen einer Belastung. Die von der Vorinstanz sowie den Beschwerdegegnern 2

und 3 erwähnte Beobachtung der Tiere, damit bei Durst Gegenmassnahmen getroffen

werden können, stellt nichts weiter dar als die Einhaltung der Vorgaben von

lit. B der Standard Operating Procedure (SOP) "Termination criteria

for working sessions and limits of water deprivation in macaque monkey

experiments" des Veterinäramts vom 13. Februar 2005 (vgl. den

ausdrücklichen Hinweis auf die SOP in der Rekursduplik des Beschwerdegegners 1).

Diese Regeln galten schon im Präzedenzfall (vgl. VGr, 27. März 2008,

VB.2007.00156, E. 8.4.3), und ihre Befolgung ist daher nicht als

Erleichterung zu bewerten.

9.3.6

Die Beschwerdeführenden machen geltend,

dass der Schwierigkeitsgrad der Aufgabenstellung höher sei als im Präzedenzfall,

was sich aus der langen Lerndauer ergebe. Die Beschwerdegegner 2 und 3

wenden dagegen ein, dass sich die längere Lernzeit nicht aus einem höheren

Schwierigkeitsgrad ergebe, sondern aus der grösseren Zahl zu erlernender

Aufgaben. Ein grösserer Schwierigkeitsgrad erscheint demnach nicht genügend

belegt. Er ergibt sich auch nicht aus der verstärkten Flüssigkeitsreduktion,

ungeachtet dessen, dass Schwierigkeitsgrad und Ausmass der Flüssigkeitsrestriktion

korrelieren (so wird im Gesuch erwähnt, dass die Schwierigkeit der Aufgabenstellung

und das Ausmass der Flüssigkeitsreduktion aufeinander abzustimmen sind: Die

Senkung des Minimums von 40 ml auf 20 ml pro Kilogramm Körpergewicht

ist darauf zurückzuführen, dass sich die weniger einschneidende Limite als nicht

wirksam erwies (E. 9.3.5).

9.3.7

Eine deutliche Erleichterung sieht der Beschwerdegegner 1

darin, dass die Tiere nicht mehr mit einer Führungsstange und einem Halsband in

den Primatenstuhl gebracht werden. Diese Art des Transfers in den Primatenstuhl

wurde in den früheren Verfahren nicht thematisiert und weder vom

Verwaltungsgericht noch vom Bundesgericht berücksichtigt; sie ist jedoch

aktenkundig, und es ist unbestritten, dass eine Erleichterung vorliegt. Diese

ergibt sich daraus, dass auf die Affen kein physischer Zwang ausgeübt wird, und

liegt ungeachtet dessen vor, dass bereits der Versuchsleiter im früheren

Verfahren ausführte, er übe faktisch keinen Zwang aus und führe die Stange beim

Transfer nur zur Sicherheit mit. Auf die unter den Parteien umstrittene Frage,

ob bei der selbständigen Bewegung der Affen in den Transferkäfig und von dort

in den Primatenstuhl von Freiwilligkeit die Rede sein kann, braucht nicht eingegangen

zu werden.

9.3.8

Bei den chirurgischen Eingriffen ergeben

sich Erleichterungen aufgrund des Verzichts auf die Implantation einer

Ableitungskammer und auf eine dauerhafte Öffnung der Schädeldecke (ausführlich

die Rekursantwort des Beschwerdegegners 1). Die verbleibenden

Operationsrisiken, die von den Beschwerdeführenden angeführt werden, ändern hieran

nichts. Es bestehen auch keine Anzeichen, dass die Tierversuchskommission eine

fehlerhafte Einschätzung vornahm, als sie die Operationen einstimmig als

mittlere Belastung (Schweregrad 2) einstufte. Hingegen sieht das streitige

Gesuch allenfalls die Vornahme einer dritten Operation vor (zwecks Einpflanzung

der Multielektrodenarrays in die zweite Hemisphäre), wobei dies ungewiss ist

und der Zustimmung des Beschwerdegegners 1 bedürfte. Gegebenenfalls

stellte dies eine Steigerung der Belastung gegenüber dem Präzedenzfall dar

(vgl. BGE 135 II 405 lit. A; zur Frage der Berücksichtigung der

Kumulation vgl. E. 9.4.2).

9.3.9

Ebenso wird die Verbesserung der

Kopfhalterung im Grundsatz anerkannt. Wie der Beschwerdegegner 1 einräumt,

käme im Fall eines Versagens der neuen Methode allerdings die alte Methode zum

Einsatz. Die subsidiäre Verwendung der alten Methode wurde bewilligt; die

Erleichterung für die Versuchstiere muss daher als unsicher gelten. Daran ändert

nichts, dass die Beschwerdegegner 2 und 3 nach Möglichkeit die neue

Halterung verwenden wollen, wie sie in ihren Eingaben betonen. Im Übrigen

verneinen die Beschwerdegegner, dass die Kopfhalterung einen Schaden im Sinn

eines Verlusts an Funktionen oder sozialem Verhalten verursache: Gemäss dem Beschwerdegegner 1

tolerierten die Tiere die Kopfhalterung sehr gut; diese behindere weder das

artgerechte Verhalten im Allgemeinen noch im Besonderen die Kommunikation mit

Artgenossen oder mit Menschen. Dieser Befund wird von den Beschwerdeführenden infrage

gestellt. Die Frage kann offengelassen werden, weil jedenfalls keine schwerere

Belastung als im Präzedenzfall gegeben wäre.

9.3.10

Die Beschwerdegegner 2 und 3 machen

Verbesserungen bei der Gesundheitskontrolle der Versuchstiere geltend. Diese

wird in Art. 135 Abs. 4 TSchV geregelt. Diese allfällige

Erleichterung erscheint von untergeordneter Bedeutung.

9.3.11

Zusammenfassend: Im Vergleich zum Gesuch,

das Gegenstand des Präzedenzfalls bildete (VGr, 27. März 2008,

VB.2007.00156 bzw. BGE 135 II 405), enthält das vorliegende Gesuch

einige Erleichterungen zugunsten der Versuchstiere: Die Versuchssitzungen

dauern weniger lang, die Tiere gelangen selbständig in den Primatenstuhl, die

Operationen und die Kopffixierungen sind weniger belastend, wobei die

Erleichterung bei der Kopffixierung nicht gesichert ist und allenfalls eine

zusätzliche Operation vorgenommen wird. Dagegen ist die Gesamtdauer des

Versuchs länger. Die Flüssigkeitsrestriktion ist zwar nominal stärker, doch ist

dies darauf zurückzuführen, dass im Präzedenzfall eine für die gewünschte

Belastung zu wenig einschneidende Limite angesetzt wurde. Insgesamt ist von

einer gewissen Entlastung der Tiere im Vergleich zum Präzedenzfall auszugehen.

9.4

Anhand der

bisherigen Erwägungen ist im Folgenden zu prüfen, ob die Tierversuchskommission

und die Vorinstanzen zu Recht den streitigen Versuch dem Schweregrad 3

zugeordnet haben.

9.4.1

Die Beschwerdegegner 2 und 3 führen

aus, dass die Subsumtion unter Schweregrad 3 nur wegen eines

Verfahrensfehlers bestehen blieb. Das trifft nicht zu: Die Tierversuchskommission

ging mit sechs gegen fünf Stimmen von Schweregrad 3 aus. Dabei wurde die

im Voraus per E-Mail abgegebene Stimme der Beschwerdeführerin 3

berücksichtigt. Die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe war an der

vorherigen Sitzung vereinbart worden. An der Sitzung vom 17. Juni 2014

wurde zunächst beschlossen, die ablehnende Stimme der Beschwerdeführerin 3

für die Gesamtabstimmung zu berücksichtigen; da sie sich jedoch "nicht zu

allen Punkten der Entscheidungsliste" geäussert habe, sollten "keine

weiteren Äusserungen diesbezüglich berücksichtigt werden". Bei der

Abstimmung über den Schweregrad wurde die Stimme der Beschwerdeführerin 3

allerdings doch mitgezählt, was die Beschwerdegegner 2 und 3 im

Rekursverfahren bemängelt haben. Inwieweit die Stimme der Beschwerdeführerin 3

zu berücksichtigen sei, kann offenbleiben, denn der Entscheid für

Schweregrad 3 hätte sich andernfalls aus dem Stichentscheid der

Kommissionspräsidentin ergeben. Im Nachgang zur Sitzung vom 17. Juni 2014

sprach sich der Beschwerdegegner 1 in einem E-Mail an die

Kommissionsmitglieder für die Zuteilung zu Schweregrad 2 aus, worauf per

E-Mail fünf Kommissionsmitglieder – darunter die Präsidentin – mitteilten, dass

sie diese Einschätzung gutheissen würden oder akzeptieren könnten, während sich

drei Kommissionsmitglieder für den Schweregrad 3 bzw. die Gültigkeit der

Abstimmung aussprachen. Die Abstimmung wurde nicht wiederholt, und der

E-Mail-Verkehr ändert nichts am Abstimmungsergebnis. Der Beschwerdegegner 1

teilte in der Folge den Versuch dem prospektiven Schweregrad 3 zu.

9.4.2

Die einzelnen Belastungen wurden von der

Mehrheit der Tierversuchskommission mit Schweregrad 1 (Training) und 2

(Operationen sowie Versuchsphase) angegeben, wobei in Bezug auf die

Versuchsphase vier Mitglieder für Schweregrad 3 votierten. Die

Tierversuchskommission als Gremium ging somit ohne Weiteres davon aus, dass

eine Kumulation von Belastungen zu einem höheren Schweregrad führen kann, als

ihn die einzelnen Belastungen aufweisen. Dasselbe lässt sich den Äusserungen einzelner

Kommissionsmitglieder sowie des Beschwerdegegners 1 entnehmen. Sinngemäss

ist die Kommission wie folgt vorgegangen: Sie hat den Versuch in Komponenten

aufgeteilt, diese aufgrund von Intensität und Dauer der Belastung beurteilt und

schliesslich deren kumulative Wirkung berücksichtigt, ähnlich wie dies in der

Lehre gefordert wird (vgl. Hanno Würbel, Beurteilung von Leiden bei Tieren, in:

Hans Sigg/Gerd Folkers [Hrsg.], Güterabwägung bei der Bewilligung von Tierversuchen,

Zürich 2011, S. 95 ff., 99). Dieses Vorgehen überzeugt. Das Parteigutachten

von Prof. Q, das 2010 für ein Verfahren vor dem OVW Bremen erstellt und im

vorliegenden Verfahren von den Beschwerdegegnern 2 und 3 eingereicht

wurde, ist nicht geeignet, die Einschätzung der Tierversuchskommission infrage

zu stellen: Wenn darin jegliche additiven Effekte in Bezug sowohl auf die Dauer

der einzelnen belastenden Elemente als auch auf deren Kombination ausgeschlossen

werden, lässt sich dies – ebenso wie die Gewichtung insgesamt – höchstens mit

der verwendeten Methode erklären, die in der schweizerischen Praxis nicht zur

Anwendung kommt. Auch ist die Tierversuchskommission zu Recht der Ansicht des

zuständigen Bundesamts nicht gefolgt: Gemäss BLV, Güterabwägung: Erläuterungen,

S. 10, ist die jeweils grösste Einzelbelastung entscheidend, und die

einzelnen Belastungen könnten nicht zu einer Gesamtsumme addiert werden, die

unter Umständen die Zuordnung zu einer höheren Belastungsstufe rechtfertige.

Dies wird damit begründet, dass es sich bei der Festlegung der

"Gewichtungsklassen" nicht "um eine graduelle, sondern um eine

lexikographische Abstufung" handle. Diese rein formelle Begründung ist

nicht nachvollziehbar, weil das Ordnungsschema nicht der Klassierung als

solcher dient, sondern der Erfassung realer Belastungen realer Tiere im

Hinblick auf eine Güterabwägung. Zwar versteht sich von selber, dass die

Belastungen nicht einfach addiert werden können (dass also drei Belastungen des

Schweregrads 1 nicht etwa einer Belastung des Schweregrads 3

gleichkommen). Doch kann die Kumulation von Belastungen nicht adäquat erfasst

werden, wenn sie nicht unter Umständen zur Einstufung in einen höheren

Schweregrad führen kann. Der hier ohnehin nicht direkt anwendbare Art. 4

Abs. 2 der Verordnung des BLV vom 4. Dezember 2014 über den Tierschutz

beim Züchten (VTZ; SR 455.102.4), wonach für die Zuordnung eines Tiers zu einer

Belastungskategorie das am stärksten belastende Merkmal oder Symptom

entscheidend ist, kann aus den genannten Gründen nicht den Ausschlag geben.

Entsprechend ist auch nicht daran festzuhalten, dass wiederholte Handlungen an

Tieren den Schweregrad dann nicht erhöhen können, wenn sich das Tier in der

Zwischenzeit weitgehend erholen kann (so noch VGr, 27. März 2008,

VB.2007.00156, E. 8.2 f., gestützt auf BVET, Ziff. 46).

9.4.3

Zu prüfen ist schliesslich, ob die

Einteilung unter Schweregrad 3 im Vergleich zum Präzedenzfall haltbar ist.

Bereits in jenem Fall war die Zuteilung zu Schweregrad 2 oder 3 innerhalb

der Tierversuchskommission umstritten gewesen. Die Kommission hatte sich

schliesslich mit einer Mehrheit von sechs gegen fünf Stimmen für Schweregrad 2

ausgesprochen. Die Gesundheitsdirektion als Rekursinstanz wies den Versuch dem Schweregrad 3

zu, womit sie gemäss dem Verwaltungsgericht ihren Beurteilungsspielraum nicht

überschritt (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 8.3.2, 8.3.5). Aus

dem Gerichtsentscheid geht hervor, dass die Belastung jedenfalls eher im

unteren Bereich dessen anzusiedeln war, was noch eine Einteilung in Schweregrad 3

rechtfertigte (vgl. VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 8.3 f.,

besonders 8.4.4). Das Bundesgericht nahm in etwas verkürzender Interpretation

der entsprechenden Erwägungen an, dass das Verwaltungsgericht "vom Schweregrad 3

– allenfalls 2 – ausgegangen" sei, was es nicht infrage stellte (BGE

135.

II 405 E. 4.3.3). Bei erheblichen Erleichterungen im Vergleich

zum früheren Gesuch liesse sich daher im vorliegenden Fall eine Einteilung in Schweregrad 3

nicht mehr rechtfertigen, unabhängig davon, dass ein grosser

Beurteilungsspielraum besteht (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 8.4.4).

Die Entlastung erscheint jedoch nicht derart gross, dass die Zuordnung des

Versuchs zum Schweregrad 3 durch die Tierversuchskommission und die

Vorinstanzen umzustossen ist. Immerhin muss wiederum von einem eigentlichen

Grenzfall ausgegangen werden, worauf auch das Stimmenverhältnis in der

Kommission und die abweichende Ansicht des Beschwerdegegners 1 hinweisen.

9.5

Sodann ist

die Einschätzung der nicht-pathozentrischen Elemente der Tierwürde durch die Tierversuchskommission

und die Vorinstanzen zu prüfen.

9.5.1

Die Beschwerdeführenden werfen der Tierversuchskommission

vor, die Praxis des Bundesgerichts missachtet zu haben, indem sie sich auf die

pathozentrischen Gesichtspunkte konzentriert habe. Zudem hätten einzelne

Mitglieder Sinn und Tragweite der ethischen Teilfragen verkannt. Die

Tierversuchskommission stimmte darüber ab, ob ein tiefgreifender Eingriff in

das Erscheinungsbild oder eine Erniedrigung bzw. übermässige

Instrumentalisierung vorliege; die Mehrheit der Kommission verneinte beide

Fragen (mit acht gegen zwei bzw. mit sieben gegen drei Stimmen). Damit

prüfte sie das Vorliegen zweier nicht-pathozentrischer Kriterien, die in

Art. 3 lit. a TSchG vorgesehen sind, gemäss der Anleitung des

Bundesamts (BLV, Anleitung Güterabwägung, S. 2; vgl. auch BLV, Güterabwägung:

Erläuterungen, S. 7 f.). Von der Haltung der fachkundigen

Tierversuchskommission in Sachfragen ist nur bei Vorliegen triftiger Gründe

abzuweichen (E. 4.2). An dieser Stelle ist allerdings zunächst

festzuhalten, dass die Auslegung der Rechtsbegriffe in Art. 3 lit. a

TSchG Sache der Rechtsanwendungsbehörden ist. Sodann ergibt sich aus den

Sitzungsprotokollen, dass die Kommission sowohl den Begriff der Tierwürde als

auch die nicht-pathozentrischen Beeinträchtigungen kaum diskutiert hat. Auch

kann ausgeschlossen werden, dass sich die Bewertungen der Kommission vor dem

Hintergrund allgemein anerkannter Anschauungen in Wissenschaft oder Gesellschaft

von selbst verstünden. Eine juristische Praxis zu den nicht-pathozentrischen Kriterien

von Art. 3 lit. a TSchG, der die Kommission hätte folgen können,

besteht nicht. Der Stellungnahme der Kommission zu den nicht-pathozentrischen

Kriterien fehlt es also an einer Begründung, weshalb sie die Rechtsanwendungsbehörden

nicht zu binden vermag. Die Frage, wie allfällige nicht-pathozentrische

Belastungen unter dem Gesichtspunkt der Tierwürde zu bewerten sind, ist daher

im Folgenden frei zu prüfen.

9.5.2

Bei der "Würde" des Tiers im

Sinn von Art. 3 lit. a TSchG handelt sich um einen ethisch geprägten

Rechtsbegriff. Das Gesetz definiert ihn als "Eigenwert des Tieres, der im

Umgang mit ihm [dem Tier] geachtet werden muss". Die Würde des Tiers wird

nach Art. 3 lit. a TSchG missachtet, wenn eine Belastung nicht durch

überwiegende Interessen gerechtfertigt werden kann, woraus folgt, dass ihr

Schutz nicht absolut ist (vgl. etwa Margot Michel, Die Würde der Kreatur und

die Würde des Tieres im schweizerischen Recht, Natur und Recht 2012,

S. 102 ff., 108; Klaus Peter Rippe, "Würde des Tieres" aus

rechtsphilosophischer Sicht, Tierethik 2011, Heft 3, S. 8 ff.,

S. 13 f.; Schärmeli/Griffel, Art. 80 N. 11). Im Sinn einer

Neuerung gegenüber dem früheren Recht nennt Art. 3 lit. a TSchG nicht

nur sogenannte pathozentrische Belastungen (Schmerzen, Leiden, Schäden, Angst)

als Eingriffe in die Tierwürde, sondern auch nicht-pathozentrische, nämlich die

Erniedrigung, den tiefgreifenden Eingriff in das Erscheinungsbild oder die

Fähigkeiten sowie die übermässige Instrumentalisierung. Im Folgenden ist die

rechtliche Bedeutung dieser Begriffe zu bestimmen, während die in der Literatur

diskutierten philosophischen Grundlagen nur soweit zu beachten sind, als dies

dafür notwendig ist. Nicht einzugehen ist auf Grundsatzkritik an der Eignung

der Tierwürde zur Beurteilung von Tierversuchen (vgl. das von den

Beschwerdegegnern 2 und 3 eingereichte Gutachten von Dr. P, S. 1 ff.),

weil der Gesetzgeber diese Frage mit der Verwendung des Begriffs positiv

beantwortet hat.

9.5.3

Richtschnur der Auslegung muss zum einen

sein, dass mit der Revision des Tierschutzgesetzes keine fundamentale

Verschiebung der Gewichte hin zum Tierschutz bzw. zu den tierlichen Interessen

bezweckt wurde, und zum andern, dass die Erwähnung der nicht-pathozentrischen

Belastungen in Art. 3 lit. a TSchG keinen Sinn ergäbe, wenn den

entsprechenden Begriffen keine eigenständige Bedeutung zukäme. Die beiden Ansatzpunkte

stehen nicht in einem Gegensatz zueinander: Die Rechtsprechung im Bereich des

Tierschutzes hat sich bereits vor dem Inkrafttreten des geltenden

Tierschutzgesetzes auf die Würde der Kreatur gemäss Art. 120 Abs. 2

BV bezogen (BGE 135 II 384 E. 3.1, 4.6.1 S. 403 f.;

BGE 135 II 405 E. 4.3.4 S. 414 f.; VGr, 27. März

2008, VB.2007.00156, E. 2.2, 9.5). Mit dem Katalog der nicht-pathozentrischen

Elemente der Würde, der neu im Tierschutzgesetz Aufnahme fand, wurde der

Würdebegriff allerdings stärker biozentrisch fundiert sowie erweitert und

konkretisiert, was seine Umsetzung in konkreten Anwendungsfällen erleichtert.

Insofern kann den nicht-pathozentrischen Würdekriterien selbständige Bedeutung

zukommen, ohne dass dies eine weitgehende Neubewertung der dem Tierschutzgesetz

zugrunde liegenden Prinzipien und Zwecke zur Folge haben muss. Diese eigenständige

Bedeutung impliziert einerseits, dass die nicht-pathozentrischen Elemente nicht

auf einer pathozentrischen Belastung aufzubauen brauchen. Sonst handelte es

sich gerade nicht mehr um einen (in den Worten des Bundesrats) "rein

ethischen Bereich", der den "biologischen Schutzbegriffen" gegenübergestellt

werden kann (Botschaft TSchG, BBl 2003, 675). Anderseits folgt daraus nicht,

dass sich aus demselben Sachverhaltselement nicht sowohl eine

nicht-pathozentrische als auch eine pathozentrische Würdebeeinträchtigung

ergeben kann, die bei der Abwägung kumuliert zu berücksichtigen sind.

9.5.4

Den Materialien zum Tierschutzgesetz ist

direkt wenig zum Begriff der Tierwürde oder zu den nicht-pathozentrischen

Eingriffen zu entnehmen. Der Bundesrat weist darauf hin, dass die Definition

der Tierwürde auf einem Vorschlag der Ethikkommission für die Gentechnik im

ausserhumanen Bereich (heute: Ethikkommission für die Biotechnologie im

Ausserhumanbereich; EKAH) beruhe (Botschaft TSchG, BBl 2003, 674). Er nimmt

damit Bezug auf deren "Stellungnahme zur Konkretisierung der Würde der Kreatur

im Rahmen der geplanten Revision des Tierschutzgesetzes" (Bern 1999; vgl.

S. 2 f.) und die gemeinsame Stellungnahme der EKAH und der

Eidgenössischen Kommission für Tierversuche (EKTV), der zufolge die

"Anerkennung des Eigenwertes verlangt, dass das Tier um seiner selbst

willen in seinen artspezifischen Eigenschaften, Bedürfnissen und

Verhaltensweisen respektiert wird" (EKAH/EKTV, Die Würde des Tieres, Bern

2001, S. 6 [beide Dokumente unter www.ekah.admin.ch: Stellungnahmen und

Berichte]). Die Kommissionen stellten zudem fest, dass das von ihnen zur Diskussion

gestellte Kriterium der Erniedrigung "sehr vom Menschen her gedacht"

sei; in der praktischen Umsetzung komme "hier vor allem ein erzieherischer

Aspekt zum Ausdruck, der sich ganz allgemein in einem Respekt vor dem Eigenwert

des Tieres zeigt" (EKAH/EKTV, S. 7). In Bezug auf die Würde der Kreatur

im Sinn von Art. 120 Abs. 2 BV führte der Bundesrat zum heutigen

Art. 8 Abs. 1 des Gentechnikgesetzes vom 21. März 2003 (GTG; SR

814.

) aus, deren Achtung bedeute, "im Umgang mit Tieren und Pflanzen

dafür besorgt zu sein, dass diese jene Funktionen und Fähigkeiten ausüben

können, die Wesen ihrer Art in der Regel ausüben (namentlich Wachstum, Fortpflanzung,

Bewegung, soziale Fähigkeiten)" (Botschaft vom 1. März 2000 zu einer

Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000, 2391 ff.,

2405). Zum einen kann diesen Ausführungen ebenso wie Art. 8 Abs. 1

GTG entnommen werden, dass die artspezifischen Eigenschaften, Funktionen,

Fähigkeiten, Bedürfnisse, Lebens- und Verhaltensweisen den Massstab bilden

sollen, anhand dessen die Tierwürde zu konkretisieren ist. Zum andern zeigen

sie nicht nur auf, dass sich die ethisch fundierten Anforderungen der Tierwürde

selbstverständlich an die menschliche Rechtsgemeinschaft bzw. an deren

Mitglieder in ihrem Verhalten gegenüber den Tieren richten; sie deuten zudem

darauf hin, dass solche Anforderungen allenfalls sogar losgelöst von den

tierlichen Eigenschaften, Bedürfnissen und Verhaltensweisen bestehen könnten.

Wenn der Bundesrat in Bezug auf die nicht-pathozentrischen Belastungen von

einem "rein ethischen Bereich" spricht (Botschaft TSchG, BBl 2003,

675), schliesst er die letztgenannte Interpretation jedenfalls nicht aus.

9.5.5

Die Rechtsprechung und die Literatur sind

sich soweit ersichtlich einig, dass die Tierwürde auf die artspezifischen

Eigenschaften, Funktionen, Fähigkeiten, Bedürfnisse, Lebens- und

Verhaltensweisen Bezug nimmt (BGE 135 II 405 E. 4.3.4

S. 414; Bolliger, S. 45 f.; Kley/Sigrist, S. 38;

Schärmeli/Griffel, Art. 80 N. 42; so auch Ethikkommission für

Tierversuche, Richtlinien, Ziff. 2.6). Dabei wird durch die Tierwürde das

einzelne Tier geschützt, nicht etwa nur die Art (Errass, Art. 80

Rz. 9; BLV, Güterabwägung: Erläuterungen, S. 2). Dass das betreffende

Tier über ein subjektives Bewusstsein der Würdeverletzung verfügt, darf nicht

vorausgesetzt werden, weil dann eine Störung des Wohlbefindens verlangt würde,

womit den nicht-pathozentrischen gegenüber den pathozentrischen Kriterien keine

genügende selbständige Bedeutung mehr zukäme (so im Ergebnis auch BLV,

Güterabwägung: Erläuterungen, S. 8; Bolliger/Richner/Rüttimann,

S. 48; Rippe, S. 13, 22; Schärmeli/Griffel, Art. 80 N. 42,

sowie eine Mehrheit der von den Parteien zu diesen Fragen eingereichten

Gutachten: vgl. Prof. S, die allerdings offen lässt, ob die Tiere nicht

eine Art Konzeption ihres betroffenen Interesses haben müssten; Prof. R;

a. M. wohl Prof. O

für den nur tierliche Interessen massgeblich sind). Darüber hinaus wird in der

Literatur teils sinngemäss die Ansicht vertreten, dass eine Verletzung der Tierwürde

allein aufgrund der Verwerflichkeit einer menschlichen Haltung gegenüber dem

Tier angenommen werden könne, ohne dass sie einen Zusammenhang mit dessen

artspezifischen Eigenschaften, Bedürfnissen und Verhaltensweisen aufweisen

müsse (vgl. Bolliger, S. 49, 76 f., betreffend Erniedrigung durch den

Sprachgebrauch in Publikationen und Reden bzw. den Umgang mit toten Tieren; vgl.

auch Katharina Friedli, So arbeitet die Arbeitsgruppe "Würde des

Tieres", in: BVET, 2. Tierschutzbericht, Bern 2012

[www.bundespublikationen.admin.ch], S. 28 f., 29, zur Erniedrigung).

Ob dies zutrifft oder ob damit das Konzept der Tierwürde überdehnt wird, kann

hier offenbleiben.

9.5.6

Die nicht-pathozentrischen

Würdebeeinträchtigungen gemäss Art. 3 lit. a TSchG sind auch bei

Tierversuchen relevant, ungeachtet dessen, dass sie in Art. 17 Abs. 1

und Art. 19 Abs. 4 TSchG nur implizit und in Art. 20 Abs. 1

TSchG gar nicht erwähnt werden (vgl. Art. 26 TVV; BLV, Anleitung

Güterabwägung, S. 2 f.; BLV, Güterabwägung: Erläuterungen,

S. 7 ff.; Krepper, S. 306, 308). Die Aufzählung von Art. 3

lit. a TSchG kann nicht abschliessend sein (so auch

Bolliger/Richner/Rüttimann, S. 47; sinngemäss auch BLV, Anleitung

Güterabwägung, S. 3), weil die Tierwürde verlangt, dass der Eigenwert des

Tiers in einer Güterabwägung berücksichtigt wird: Der generelle Ausschluss

weiterer Würdebeeinträchtigungen im Voraus würde eine derartige Güterabwägung

im konkreten Fall verunmöglichen und damit dem Grundsatz der Tierwürde

widersprechen. Die Nennung von Würdebeeinträchtigungen in Art. 3

lit. a TSchG konkretisiert die Tierwürde; sie kann jedoch diese weder

abschliessend definieren noch allfällige nicht erfasste Teilaspekte vom Schutz

der Würde ausschliessen. Im vorliegenden Fall werden allerdings nur folgende,

in Art. 3 lit. a TSchG explizit erwähnte Würdebeeinträchtigungen geltend

gemacht: ein tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild und eine übermässige

Instrumentalisierung bzw. eine Erniedrigung; weitere Eingriffe in die Tierwürde

sind auch nicht ersichtlich. Einzig das Vorliegen der genannten Belastungen ist

daher im Folgenden zu prüfen.

9.5.7

Zunächst ist danach zu fragen, ob ein tiefgreifender

Eingriff in das Erscheinungsbild gegeben ist.

9.5.7.1

Der tiefgreifende Eingriff in das Erscheinungsbild oder die Fähigkeiten im

Sinn von Art. 3 lit. a TSchG dürfte in der Regel zugleich als Schaden

im Sinn derselben Bestimmung zu qualifizieren sein, der als Beeinträchtigung

von artspezifischen Eigenschaften, Funktionen und Lebensweisen definiert wird (BLV,

Güterabwägung: Erläuterungen, S. 7). Dem Bundesamt ist darin zuzustimmen,

dass der tiefgreifende Eingriff in die Fähigkeiten nach Art. 3 lit. a

TSchG stets mit einem Schaden zusammenfällt (BLV, Güterabwägung: Erläuterungen,

S. 7); entgegen seiner Ansicht schliesst dies jedoch eine selbständige,

kumulative Berücksichtigung nicht aus (vgl. E. 9.5.3). Auch eine

tiefgreifende Veränderung des Erscheinungsbilds, die nicht zugleich einen

Schaden darstellt, ist von vornherein nur dann denkbar, wenn das

Erscheinungsbild in fragwürdiger Weise nicht den Eigenschaften zugerechnet

wird.

9.5.7.2

Laut dem Bundesamt kann von einem tiefgreifenden Eingriff in das

Erscheinungsbild gesprochen werden, wenn die Veränderung zu einem

Funktionsverlust führt sowie wenn sie dauerhaft oder sogar irreversibel ist,

wobei bezeichnenderweise dasselbe Beispiel angeführt wird wie bei den Schäden,

nämlich das Coupieren des Schwanzes oder der Ohren bei Hunden (BLV,

Güterabwägung: Erläuterungen, S. 7 f.). Ob die beiden Elemente kumulativ

oder alternativ vorliegen sollen, ergibt sich aus der Definition nicht. Die Beschwerdegegner

gehen davon aus, dass ein tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild einen

Verlust an Funktionen oder sozialen Verhaltensweisen voraussetze, womit die Definitionselemente

kumulativ vorliegen müssten (so auch Rippe, S. 23 f.; offenlassend Prof. N

in seinem Gutachten zuhanden der Beschwerdegegner 2 und 3). Dies überzeugt

jedoch nicht, weil damit der tiefgreifende Eingriff in das Erscheinungsbild

stets eine (zusätzliche) pathozentrische Komponente aufweisen müsste und die

Voraussetzungen gegenüber denjenigen des Schadens sogar noch verschärft würden.

Für einen tiefgreifenden Eingriff in das Erscheinungsbild muss im Gegenteil

eine dauerhafte, genügend schwerwiegende äusserliche Veränderung genügen. Zu

Recht ziehen die Beschwerdeführenden den – nicht direkt anwendbaren –

Anhang 1 Ziff. 4 (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und

Art. 4 Abs. 1) VTZ zum Vergleich heran, wonach Dauerhaftigkeit und

Entstellung (bzw. Irreversibilität und starke Entstellung) den tiefgreifenden

Eingriff in das Erscheinungsbild ausmachen (je nachdem im Sinn der

Belastungskategorie 2 oder 3). Nicht zu folgen ist denn auch Prof. O

und Prof. S, die in ihren Gutachten für die Beschwerdegegner 2 und 3

die Ansicht vertreten, als tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild

kämen – ausser pathozentrischen Belastungen – nur genetische Modifikationen infrage.

Als Beispiel eines tiefgreifenden Eingriffs in das Erscheinungsbild, der nicht

zugleich einen Schaden darzustellen braucht, wird die Injektion von Farbstoffen

in Fische genannt (Bolliger, S. 52 f.; Bolliger/Richner/Rüttimann,

S. 49; EKAH, S. 2). Dagegen erreicht das Frisieren eines Pudels die

vorauszusetzende Intensität und Dauerhaftigkeit nicht (vgl. BLV, Güterabwägung:

Erläuterungen, S. 8).

9.5.7.3

Im vorliegenden Fall würde das Erscheinungsbild der für den streitigen

Versuch gebrauchten Affen verändert, indem ihnen operativ eine Kopfhalterung

implantiert wird. Fraglich ist, ob es sich dabei um eine tiefgreifende

Veränderung des Erscheinungsbilds handelt, die im Sinn von Art. 3

lit. a TSchG als Eingriff in die Tierwürde zu qualifizieren ist. Nach den

obigen Erwägungen ist nicht entscheidend, ob ein Verlust an Funktionen oder

sozialem Verhalten vorliegt, was jedoch gegebenenfalls als zusätzlicher Schaden

zu berücksichtigen wäre (vgl. dazu E. 9.3.9). Die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit

ist hier gegeben. Der Einwand der Beschwerdegegner 2 und 3, dass die

Kopfhalterungen nach dem Ende der Versuche entfernt werden könnten, missachtet

den Sachverhalt: Gemäss dem Gesuch sollen die Affen nach der Beendigung des

Versuchs entweder in einem neuen Versuch verwendet oder, wenn dies nicht

möglich ist, eingeschläfert werden. Sollte retrospektiv die Zuordnung des

Versuchs zum Schweregrad 3 bestätigt werden, würde eine erneute Verwendung

der Tiere in einem anderen, ebenso belastenden Versuch durch Art. 135

Abs. 8 TSchV ausgeschlossen sein, sodass sie nach Abschluss des Versuchs wohl

getötet würden. So oder so würden jedoch die Kopfhalterungen nicht entfernt.

9.5.7.4

Schliesslich bleibt zu prüfen, ob das Ausmass oder die Sichtbarkeit der

Veränderung gravierend genug ist, damit von einem tiefgreifenden Eingriff in

das Erscheinungsbild die Rede sein kann. In diesem Zusammenhang kann hilfsweise

wiederum auf Anhang Ziff. 4 VZT Bezug genommen werden, wo eine Entstellung

vorausgesetzt wird. Menschliches ästhetisches Empfinden kann allerdings nicht

sinnvoll zur Bewertung einer Würdebeeinträchtigung herangezogen werden (Rippe,

S. 24; a. M. Bolliger/Richner/Rüttimann,

S. 49; Prof. N. Daraus ist zu schliessen, dass massgeblich auf

quantitative und funktionale Kriterien abzustellen ist. Bei der vorliegend zu

beurteilenden Kopfhalterung handelt es sich um einen im Schädel verankerten

Metallstift von 2 cm Länge, was mit der durchschnittlichen Kopfrumpflänge

männlicher Rhesusaffen von 53 cm (de.wikipedia.org/wiki/Rhesusaffe) ins

Verhältnis zu setzen ist: Der Stift erscheint zwar nicht dominant, aber

deutlich sichtbar. Zu berücksichtigen ist sodann die Funktion: Die

Kopfhalterung dient der Fixierung des Kopfes während der Versuchssitzungen, in

denen sich die Tiere im Primatenstuhl befinden, und damit der Unterbindung

artspezifischer Verhaltensweisen. Zwar trifft zu, was ein Mitglied der

Tierschutzkommission vor der Abstimmung bemerkte: Die Kopfhalterung ist eine

deutlich geringfügigere Beeinträchtigung des Erscheinungsbilds als andere

Eingriffe, etwa die "dorsal window chamber" (oder "dorsal

skinfold chamber") bei Nagern (bei der die Haut des Rückens für

medizinische Untersuchungen am lebenden Objekt in einen Metallrahmen gespannt

wird). Doch schliesst die Existenz noch gravierenderer Eingriffsmethoden die

Qualifikation als tiefgreifender Eingriff in das Erscheinungsbild nicht aus.

9.5.7.5

Die Kopfhalterung ist vorliegend nicht als tiefgreifender Eingriff in das

Erscheinungsbild zu bewerten. Die Tierversuchskommission und der Beschwerdegegner 1

werden die Frage bei der Behandlung allfälliger künftiger Gesuche anhand der

hier dargestellten Kriterien zu beurteilen haben. Diese können wie folgt zusammengefasst

werden: Der tiefgreifende Eingriff in das Erscheinungsbild setzt keinen

(weiteren) Schaden im Sinn von Art. 3 lit. a TSchG – etwa eine

Störung der Funktionen oder des sozialen Verhaltens – voraus; massgebend sind

die Kriterien der Dauerhaftigkeit und der Entstellung, wobei Letztere nicht aus

ästhetischer Sicht zu würdigen ist, sondern nach quantitativen und funktionalen

Gesichtspunkten.

9.5.8

Der Gehalt des Kriteriums der übermässigen

Instrumentalisierung im Sinn von Art. 3 lit. a TSchG liegt ebenfalls

nicht auf der Hand.

9.5.8.1

Grundsätzlich enthält jede Tierzucht, jede Tierhaltung und jeder

Tierversuch Elemente der Instrumentalisierung, die als übermässig zu bezeichnen

sind, wenn in der Güterabwägung die entgegengesetzten Interessen und

Gesichtspunkte überwiegen. Ginge es allein darum, wäre die Erwähnung der übermässigen

Instrumentalisierung in Art. 3 lit. a TSchG jedoch überflüssig.

Umgekehrt ist zu verneinen, dass eine übermässige Instrumentalisierung die

Güterabwägung von vornherein ausschliessen kann, weil damit bestimmten

tierlichen Gütern oder Interessen absoluter Vorrang zugesprochen würde, was

sich nach der einhelligen Ansicht nicht aus der Tierwürde ergeben kann

(E. 9.5.2).

9.5.8.2

Definitionen des Bundesamts und der Lehre machen die übermässige Instrumentalisierung

an der Nichtberücksichtigung oder ungenügenden Berücksichtigung des eigenen

Guts oder der eigenen Bedürfnisse und Interessen des Tiers fest (BLV,

Güterabwägung: Erläuterungen, S. 8; Bolliger/Richner/Rüttimann,

S. 48; Rippe, S. 22; vgl. auch Prof. N, der in einer Ergänzung

seines Gutachtens für die Beschwerdegegner 2 und 3 von konsequenter

Verdinglichung spricht). Andernorts wird die "Störung des tierlichen

Organismus" durch die Nutzung als Anknüpfungspunkt betrachtet (Peter

Kunzmann, Die Würde des Tieres – zwischen Leerformel und Prinzip,

Freiburg/München 2007, S. 115 [im Folgenden: Kunzmann, Würde]). Als selbständiges

Kriterium ergibt die übermässige Instrumentalisierung allerdings nur Sinn, wenn

sie das Vernachlässigen oder Unterdrücken des eigenen Guts, des Eigenwerts, des

Eigenlebens oder der Eigenart des Tiers meint, ohne dass einerseits

pathozentrische Belastungen zwingend vorauszusetzen wären und ohne dass

anderseits bei der Konkretisierung bereits auf das Ergebnis der Güterabwägung

Bezug zu nehmen wäre. Unter die übermässige Instrumentalisierung könnten

demnach etwa gentechnische Veränderungen oder Arten der Zucht oder Dressur

fallen, die das Tier in einem nicht mehr hinnehmbaren Ausmass auf den zu

erfüllenden Zweck ausrichten, ohne dass es selber dies subjektiv als nachteilig

empfinden müsste. Schliesslich werden auch bestimmte Praktiken der Tötung von

Tieren der übermässigen Instrumentalisierung zugerechnet, wobei diese Zuordnung

vor allem vom Ausmass und den Motiven der Handlung abzuhängen scheint (vgl.

Kunzmann, Würde, S. 116 f. mit Hinweis, zur routinemässigen Tötung

männlicher Küken nach dem Schlüpfen; Rippe, S. 22, sieht darin einen Fall

der Erniedrigung).

9.5.8.3

Fraglich ist das vorauszusetzende Ausmass der Instrumentalisierung. Während

in der Lehre regelmässig eine gänzliche oder weitreichende Instrumentalisierung

vorausgesetzt wird, lassen die von den Beschwerdeführenden eingereichten

Gutachten im Ergebnis die Instrumentalisierung als solche oder die Anwendung

von Zwang genügen (vgl. Prof. R; Dr. M, dessen Stellungnahme nicht

bloss als Parteigutachten zu bewerten ist, weil sie die Minderheitsmeinung des

einzigen Ethikers in der Tierversuchskommission zu einer Frage aus dessen eigenem

Fachbereich wiedergibt). Würde man die Anforderungen an die übermässige Instrumentalisierung

aber zu niedrig ansetzen, hätte dies letztlich zur Folge, dass belastende

Elemente häufig doppelt zu berücksichtigen wären (was im Gutachten von Dr. M

mit Bezug auf die Flüssigkeitsrestriktion ausdrücklich vertreten wird). Dies

wäre zwar insofern unproblematisch, als dasselbe Versuchselement grundsätzlich

für zwei Belastungskriterien eine Rolle spielen kann (vgl. E. 9.5.3). Doch

würde eine regelmässige doppelte Berücksichtigung belastender Elemente entweder

zu einer massgeblichen Erhöhung der tierschutzrechtlichen Anforderungen führen,

was nicht mit dem Willen des Gesetzgebers zu vereinbaren wäre (E. 5.2),

oder zu einer Entwertung der Kriterien von Art. 3 lit. a TSchG, falls

die Praxis in der abschliessenden Güterabwägung diesen trotz ihrer Vermehrung

doch kein wesentlich grösseres Gewicht zugestehen sollte.

9.5.8.4

Die Formen der Erniedrigung, welche die Beschwerdeführenden bzw. der von ihnen

beigezogene Gutachter in einzelnen Versuchselementen sehen (vgl. sogleich

E. 9.5.8.5), lassen sich kaum von der übermässigen Instrumentalisierung

trennen. Deshalb sind sie im vorliegenden Zusammenhang zu behandeln und ist auf

das Kriterium der Erniedrigung hier im Übrigen nicht weiter einzugehen. Die

Tierversuchskommission hat ebenfalls (in Anwendung von BLV, Anleitung

Güterabwägung, S. 2 f.) Erniedrigung und übermässige

Instrumentalisierung zusammen behandelt, was im vorliegenden Fall korrekt war.

Gemäss BLV, Güterabwägung: Erläuterungen, S. 8, soll dies allgemein

gelten; überzeugender ist jedoch die Lehrmeinung, wonach es sich um überlappende

Kriterien handelt (Rippe, S. 22; sinngemäss auch

Bolliger/Richner/Rüttimann, S. 48 f.).

9.5.8.5

Als problematisch unter dem Gesichtspunkt der Instrumentalisierung mag

gerade erscheinen, dass diese von den Tieren wohl nicht als solche erkannt

werden kann, weil – gemäss der Auskunft des Versuchsleiters – ein

Vertrauensverhältnis zu ihnen begründet wird, um ihnen ein Verhalten

anzutrainieren, das letztlich ihren eigenen Interessen widerspricht. Bis zu

einem gewissen Grad ist eine solche Instrumentalisierung allerdings jeder

Dressur bzw. jedem Training von Tieren inhärent. Die Beschwerdeführenden sehen

eine übermässige Instrumentalisierung in der Wasserrestriktion und der Implantierung

einer Kopfhalterung. Sie machen ferner eine Erniedrigung der Tiere geltend,

weil die besonderen kognitiven Fähigkeiten der Affen gegen diese selbst

gerichtet würden, worin auch der Gutachter Dr. M eine übermässige

Instrumentalisierung sieht. Prof. R erkennt darüber hinaus eine

Erniedrigung in verschiedenen weiteren Versuchselementen.

9.5.8.6

Die Wasserrestriktion, die Kopfhalterung und die Ausnutzung der besonderen

kognitiven Fähigkeiten der Rhesusaffen sind zweifellos Instrumentalisierungen.

Weshalb gerade diese Elemente ein Übermass der Instrumentalisierung begründen

sollten, ist allerdings nicht einzusehen. Das hierfür notwendige Ausmass

erreichen sie nicht. Auch die gesamte Versuchsanordnung – der Aufbau eines

Vertrauensverhältnisses zu den Tieren, um sie zum Handeln gegen ihre eigenen

Interessen zu bewegen – erfüllt die Voraussetzungen nicht: In diesem

Zusammenhang ist zu beachten, dass die Instrumentalisierung nicht umfassend

ist, weil die Trainings und Versuche nicht das gesamte Leben der Tiere ausmachen,

deren Haltungsbedingungen im Übrigen unter den gegebenen Umständen als artgerecht

bezeichnet werden können. Aus den genannten Gründen ist eine übermässige

Instrumentalisierung zu verneinen, was im Ergebnis auch der Ansicht der

Tierschutzkommission und der Vorinstanzen entspricht.

10.

10.1

In der

abschliessenden Güterabwägung ist zu prüfen, ob die Versuchstiere gemessen am

erwarteten Kenntnisgewinn eine unverhältnismässige Belastung erleiden (vgl.

Art. 19 Abs. 4 TSchG; BGE 135 II 405 E. 4.3.4).

10.2

Aus der

Neuausrichtung des Tierschutzgesetzes auf die Würde des Tiers lässt sich nicht

ableiten, dass das Verfassungsprinzip der Würde der Kreatur in einer vom

Gesetzgeber bewusst offen belassenen Güterabwägung gegenüber den anderen

relevanten Verfassungsprinzipien und ‑rechten systematisch zu bevorzugen

ist; diese vom Verwaltungsgericht unter der Geltung des früheren Rechts

festgehaltene Überlegung ist nach wie vor gültig (VGr, 27. März 2008,

VB.2007.00156, E. 9.5.1). Nicht zu überzeugen vermag die von den

Beschwerdeführenden angeführte Literaturmeinung, wonach Eingriffe in die

Tierwürde nur dann gerechtfertigt sind, wenn das damit verfolgte Ziel "wesentlich

höher zu gewichten ist" als die konkreten Belastungen der Tiere (Bolliger/Richner/Rüttimann,

S. 49): Sie entbehrt der Logik, weil im Umkehrschluss zu folgern wäre,

dass die Tierwürde sich in der Abwägung selbst gegen überwiegende – aber eben

nicht wesentlich überwiegende – Interessen durchsetzen könnte. Die

Forschungsfreiheit und die Würde der Kreatur stehen sich gleichrangig gegenüber

(E. 7.2); in der Güterabwägung sind ihre Konkretisierungen gleichermassen

zu berücksichtigen.

10.3

Die

Förderung des Beschwerdegegners 3 durch den SNF ist entgegen der Ansicht

der Beschwerdegegner 2 und 3 nicht relevant für die Güterabwägung (VGr,

27.

März 2008, VB.2007.00156, E. 9.2.2): Der SNF beurteilt nur die

wissenschaftliche Qualität und Qualifikation und nimmt insbesondere bei Tierversuchsprojekten

keine ethische Beurteilung vor; er gibt die Fördermittel erst frei, wenn die

notwendigen Bewilligungen vorliegen (vgl. Art. 17 des Beitragsreglements

des Schweizerischen Nationalfonds vom 14. Dezember 2007 [heute:

Art. 24 des Beitragsreglements des Schweizerischen Nationalfonds vom

27.

Februar 2015; www.snf.ch: Der SNF: Projektförderung]; SNF, Der Schweizerische

Nationalfonds [SNF] und wissenschaftliche Tierversuche, August 2014, Ziff. 2.4

[www.snf.ch: Der SNF: Tierversuche]).

10.4

berücksichtigen ist die Anzahl der verwendeten Versuchstiere (vgl.

Art. 137 Abs. 4 lit. a TSchV; BGE 135 II 384 E. 4.6.1

S. 403; Ethikkommission für Tierversuche, Richtlinien, Ziff. 4.2). Der an

sich zutreffende Einwand, der Eigenwert eines einzelnen Tiers werde nicht

weniger stark verletzt, wenn nur es selbst oder nur wenige Tiere belastet

würden (Prof. R), ändert nichts daran, dass die Anzahl der belasteten

Tiere ins Gewicht fallen muss. Das streitige Gesuch sieht die geringe Anzahl

von zwei Versuchstieren vor, wobei zusätzlich allenfalls ein drittes Tier

gebraucht würde, wenn die erhobene Datenmenge nicht ausreichen würde. Es werden

damit auch weniger Tiere gebraucht als im Präzedenzfall, in dem vier Tiere

vorgesehen worden waren (BGE 135 II 405 lit. A).

10.5

Das

Bundesgericht beachtet bei der Güterabwägung die "sehr starke genetische

und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen", welche die nicht-humanen

Primaten aufweisen, und misst ihr einiges Gewicht zu (BGE 135 II 405

E. 4.3.4 S. 414). Es stützt sich dabei auf verschiedene Bestimmungen,

die auf die Entwicklungsstufe bzw. Hierarchie der Tiere abstellen (vgl. die

heutigen Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 2 TSchG).

10.5.1

Der Ansatz des Bundesgerichts, der die

Hierarchiestufe sowie die genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen

berücksichtigt, wird in der Literatur sowie in Gutachten teils kritisiert (Peter

Kunzmann/Nikolaus Knoepffler, Primaten. Ihr moralischer Status, Bern 2011,

S. 37 f. [www.ekah.admin.ch: Externe Gutachten: Buchreihe

"Beiträge zur Ethik und Biotechniologie"]; Alex Mauron/Samia Hurst,

Ethische Fragen zu Tierversuchen und Analyse der Situation in der Schweiz,

S. 10 f., Anhang 1 zum Bericht Nr. 293 vom 13. Dezember

2011.

des [Freiburger] Staatsrats an den Grossen Rat zum Postulat 2069.10

Petitionskommission über die Untersuchung der Tierversuche an der Universität

Freiburg im Allgemeinen und an Primaten im Besonderen [www.fr.ch]; Prof. O).

Entsprechende Kritik wird übrigens auch an Art. 8 der Richtlinie

2010/63/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. September

2010.

zum Schutz der für wissenschaftliche Zwecke verwendeten Tiere (ABl L

276/33 vom 20. Oktober 2010) geübt, der besondere Schutzbestimmungen für

nicht-humane Primaten vorsieht (vgl. Matthias Cornils, Reform des europäischen

Tierversuchsrechts, Berlin 2011, S. 132 ff.). Auf diese Kontroverse

ist hier nicht inhaltlich einzugehen: Zum einen ergibt sich die Relevanz der

Hierarchiestufe aus dem Gesetz (vgl. Art. 20 Abs. 2 TSchG). Zum

andern kommt der Tierwürde nicht-humaner Primaten auch aufgrund der kognitiven

Fähigkeiten sowie der Leidens- bzw. Empfindungsfähigkeit grosser Stellenwert zu

(Prof. O). Teils wird auch das besondere Selbstbewusstsein hervorgehoben

(Kunzmann/Knoepffler, S. 86 ff., zur erhöhten

"Subjekthaftigkeit", kritisiert von Michel, S. 108 Fn. 92;

vgl. auch das Gutachten von Dr. M, wo vom spezifischen

"In-der-Welt-Sein" die Rede ist). Anzumerken ist, dass Ähnlichkeiten

dieser Eigenschaften mit solchen des Menschen durchaus im Zusammenhang mit der

phylogenetischen Nähe der nicht-humanen Primaten zum Menschen stehen,

ungeachtet dessen, dass sie in womöglich vergleichbarer Weise auch bei anderen

Tieren vorkommen. Entgegen den Annahmen einiger Sachverständiger kommt eine

besondere Berücksichtigung der Tierwürde nicht-humaner Primaten weder einer

Relativierung der Menschenwürde nach Art. 7 BV gleich (so aber anscheinend

Mauron/Hurst, S. 12) noch der Erhebung der Primaten über das Tierreich

hinaus (so auch Prof. N; wohl a. M. Dr. Dr. P in jene Richtung auch Kley/Sigrist,

S. 42 f.). Zusammenfassend: Die besondere Stellung der nicht-humanen

Primaten ist unbestritten, wobei sich die vom Bundesgericht hervorgehobene

Berücksichtigung der Hierarchiestufe und der Nähe zum Menschen aus dem Gesetz

ableiten lässt, im Ergebnis jedoch nicht entscheidend wäre.

10.5.2

Den Protokollen der

Tierversuchskommission ist zu entnehmen, dass dieser die Bundesgerichtspraxis

bekannt war und sie sich mit der Verwendung von Primaten explizit auseinandersetzte.

Unter diesem Aspekt besteht daher kein Anlass, von der Stellungnahme der Kommission

abzuweichen.

10.6

Zu den

einzelnen relevanten Elementen der Güterabwägung ist zusammenfassend festzuhalten:

Im Vergleich zum Präzedenzfall (BGE 135 II 405 bzw. VGr,

27.

März 2008, VB.2007.00156) erscheint beim vorliegend streitigen Gesuch

der Forschungsnutzen jedenfalls nicht geringer (E. 8.1.8). Die

pathozentrische Belastung entspricht zwar wiederum dem Schweregrad 3, ist

aber als etwas weniger schwer einzustufen (E. 9.3.11, 9.4.3). Die

nicht-pathozentrischen Elemente der Tierwürde sind aufgrund der Änderung der

Rechtsgrundlagen neu einzubeziehen; allerdings sind die betreffenden Kriterien

hier nicht erfüllt (E. 9.5.7.5, 9.5.8.6). Die Anzahl der zu verwendenden Tiere

(2, allenfalls 3) ist im Vergleich zum früheren Gesuch (4 Tiere) geringer

(E. 10.4). Die einzelnen Unterschiede zum Präzedenzfall können nicht

schematisch gegeneinander aufgerechnet werden.

10.7

Zu prüfen

ist, ob ein Anlass dafür besteht, von der Einschätzung der Tierversuchskommission

abzuweichen.

10.7.1

Gründe zur Abweichung von der

Stellungnahme der sachkundigen Kommission wären: Befangenheit; Irrtümer,

Unklarheit, Lücken, Widersprüche oder unzutreffende Sachverhaltsfeststellungen;

andere Tatsachen oder Indizien, die sie zu entkräften vermögen (Plüss, § 7

N. 146 mit Hinweisen; vgl. E. 4.2.3). Vorliegend sind der Kommission

mangelhaftes Vorgehen bloss bei der Bewertung des klinischen Nutzens und der nicht-pathozentrischen

Würdebeeinträchtigungen vorzuwerfen. Diese Mängel rechtfertigen es jedoch

nicht, die Würdigung der Kommission umzustossen, weil bei der Bewertung der einzelnen

Gesichtspunkte und in der Güterabwägung ein weiter Beurteilungsspielraum besteht

(VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 9.1) und weil die materielle

Überprüfung der fraglichen Aspekte nicht zu deren gegenteiliger Beurteilung

geführt hat.

10.7.2

Dass im vorliegenden Fall die

Güterabwägung trotz vergleichbarem Sachverhalt zu einem anderen Ergebnis führt

als in BGE 135 II 405 bzw. VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156,

stellt keinen Widerspruch zu jenen Entscheiden dar. Zum einen erscheint dies

aufgrund des mindestens gleich grossen Forschungsnutzens und der insgesamt geringeren

Belastung im Ergebnis haltbar. Zum andern ist die Funktion der gerichtlichen Kontrolle

zu beachten, die grundsätzlich nur eine Richtschnur und einen Rahmen darstellen

kann, wenn es wie hier um eine offene Güterabwägung geht. So kam denn auch die

Verweigerung der Tierversuchsbewilligung im früheren Fall dadurch zustande,

dass das Verwaltungs- und das Bundesgericht die Güterabwägung der jeweiligen

Vorinstanz schützten. Das Verwaltungsgericht begründete seinen Entscheid

ausdrücklich damit, dass die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum nicht

überschritten habe (VGr, 27. März 2008, VB.2007.00156, E. 9.6). Das

Bundesgericht machte sich zwar das Ergebnis der Abwägung zu eigen (BGE

135.

II 405 E. 4.3.4 S. 415 letzter Satz), verwies aber

andernorts ebenfalls auf den erheblichen Ermessensspielraum sowie auf das

grosse Gewicht der Stellungnahme der Tierversuchskommission (BGr,

7.

Oktober 2009,2C_421/2008, E. 2.2.2, 3.4 [nicht in BGE

135.

II 405 publiziert]; BGE 135 II 405 E. 4.3.4 S. 413). Es

wurden keine starren Schranken (gewissermassen "rote Linien") in

Bezug auf einzelne Kriterien formuliert.

10.7.3

An diesem Ergebnis ändert auch nichts,

dass neu konkrete nicht-pathozentrische Elemente der Tierwürde zu beachten

sind, weil mit der Revision des Tierschutzgesetzes keine wesentliche Verschiebung

der Gewichte zugunsten des Tierschutzes angestrebt wurde. Angesichts dessen und

angesichts der insgesamt etwas geringeren Belastung und der geringeren Anzahl

zu verwendender Tiere im Vergleich zum früheren Fall hat der Beschwerdegegner 1

seinen Ermessensspielraum nicht überschritten, als er gemäss der Stellungnahme

der Tierversuchskommission die Bewilligung erteilte. Es wird namentlich Sache

der Tierversuchskommission sein, die nicht-pathozentrischen Würdebeeinträchtigungen

in der weiteren Praxis zu konkretisieren; dieses Entwicklungspotenzial genügt

aber nicht, um im vorliegenden Fall die Tierversuchsbewilligung zu verweigern.

10.8

Aufgrund

der obigen Erwägungen ist die Beschwerde im Hauptpunkt abzuweisen.

11.

11.1

Die

Gerichtskosten sind nach dem Unterliegerprinzip zu verteilen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Auch

Gemeinwesen und Amtsstellen können Kosten auferlegt werden (Plüss, § 13

N. 46). Bei der Rechtsmittelerhebung durch die Tierversuchskommission oder

eine Kommissionsminderheit handelt es sich um eine Behördenbeschwerde; die

Mitglieder, die von der Rechtsmittelbefugnis Gebrauch machen, handeln als

Behördenmitglieder, was selbstverständlich auch dann gilt, wenn es einzig die

drei auf Vorschlag der Tierschutzorganisationen gewählten Mitglieder sind (vgl.

zur Begründung VGr, 5. April 2017, VB.2016.00042, E. 4.3 mit

Hinweisen). Die Beschwerdeführenden sind demnach nicht persönlich mit den

Kosten zu belasten. Diese sind vielmehr dem Beschwerdegegner 1

aufzuerlegen, dem die Tierversuchskommission administrativ angegliedert ist und

der für sie auch die Ausgabenkompetenz wahrnimmt (Anhänge 2 und 5 in

Verbindung mit § 3 bzw. 16 der Organisationsverordnung der

Gesundheitsdirektion vom 27. Oktober 2011 [SR 172.110.5]). Keine andere

Lösung ergibt sich aus einem Hinweis in der Literatur (Bolliger/Goetschel,

S. 60), wonach die Verfahrenskosten auf die Staatskasse gingen bzw. das

Verfahren unentgeltlich sei, weil unklar bleibt, worauf sich dieser stützt und

bezieht. Auf die Kostenhöhe wirkt sich im Sinn der Billigkeit reduzierend aus,

dass die Beschwerdeführenden öffentliche Interessen vertreten und der Beschwerdegegner 1

an der Rechtsmittelerhebung nicht beteiligt war (vgl. Plüss, § 16

N. 40, 64).

11.2

Den

Beschwerdegegnern 2 und 3 ist nach § 17 Abs. 2 VRG eine

Parteientschädigung zuzusprechen. Diese ist aus denselben Gründen, die für die

Kostenauferlegung bestimmend sind, dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen.

11.3

Die

Vorinstanz hat die Kosten des Rekursverfahrens sowie eine Parteientschädigung

an die Beschwerdegegner 2 und 3 den Beschwerdeführenden persönlich zu je

einem Drittel, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt. Die

Beschwerdeführenden fechten diese Anordnungen selbst für den Fall ihres

Unterliegens an. Gemäss den obigen Erwägungen ist die Kostenauferlegung an die

Beschwerdeführenden als Privatpersonen nicht haltbar, und der angefochtene

Entscheid ist insoweit abzuändern. Die Höhe der Verfahrenskosten und der

Parteientschädigung wird grundsätzlich nicht beanstandet und erscheint angemessen.

11.4

Die

geringfügige Korrektur der Nebenfolgen des vorinstanzlichen Entscheids rechtfertigt

keine andere Verteilung der Kosten und der Parteientschädigung im Verfahren vor

Verwaltungsgericht.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. II und III des

angefochtenen Entscheids werden insoweit aufgehoben, als die Kosten des

Rekursverfahrens und die Parteientschädigung den Beschwerdeführenden auferlegt

werden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von

Fr. 3'000.- sowie den Ausfertigungsgebühren von Fr. 602.-, und die

Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdegegner 1 und 2 von insgesamt

Fr. 3'000.- für das Rekursverfahren werden dem Beschwerdegegner 1

auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 410.-- Zustellkosten,

Fr. 6'410.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern 2 und 3

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. MWST) zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14

einzureichen.

7.

Mitteilung an

…