Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00062

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2016.00062

Urteil

der 2. Kammer

vom 11. Mai 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1982 geborene Guineer A reiste am 11. April 2000

illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Nach der

rechtskräftigen Abweisung seines Asylgesuchs hielt er sich ab Juli 2001 illegal

in der Schweiz auf.

Am 20. Februar 2004 heiratete er in Zürich die 1986

geborene Schweizerin C, worauf ihm am 22. März 2004 eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt und mehrfach

verlängert wurde. Aus der Ehe ging die 2005 geborene Tochter D hervor, welche

die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt.

Zwischen 2004 und 2007 bezog A insgesamt

Fr. 52'712.20 Sozialhilfe.

Nachdem sich A von seiner Schweizer

Ehefrau getrennt hatte, wurde die gemeinsame Tochter

mit eheschutzrichterlichem Entscheid des

Bezirksgerichts Zürich vom 17. März 2008 zunächst

unter die Obhut der Kindsmutter gestellt, die mit

Scheidungs­urteil vom 10. November 2009 auch die

alleinige elterliche Sorge über das Kind erhielt.

Die Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers wurde in der Folge weiter verlängert, Gesuche um Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung wurden jedoch zunächst wegen Nichterfüllung der

zeitlichen Voraussetzungen, später wegen einem hängigen Strafver­fahren abgewiesen.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 24. März 2014 sprach das Bezirksgericht Zürich A

der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs­mittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG) und des Betäubungsmittelkonsums schuldig

und bestrafte ihn mit einer teilbedingten

Freiheitsstrafe von 20 Monaten und einer

Busse von Fr. 500.-.

Aufgrund dieser Verurteilung und der

früheren Sozialhilfeabhängigkeit lehnte das Migrationsamt mit Verfügung vom 30. März

2015 eine weitere Verlängerung der Aufent­haltsbewilligung

ab und setzte A eine Ausreisefrist bis zum 1. Juni 2015 an.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 21. Dezember 2015 ab, unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 31. März 2016.

III.

Mit Beschwerde vom 1. Februar 2016

liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der angefochtene

Rekursentscheid vom 21. Dezember 2015 voll­umfänglich

aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu

verlängern, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzu­weisen. Weiter wurde um die Möglichkeit zu

einer Stellungnahme im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels und die

Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.

Eine A mit Präsidialverfügung vom 3. Februar

2016.

auferlegte Kaution wurde fristgerecht geleistet.

Mit Eingabe vom 1. April 2016 liess

der Beschwerdeführer seine Beschwerde ergänzen und reichte weitere Unterlagen

ein, aus denen hervorgeht, dass er am 16. März 2016 das gemeinsame

Sorgerecht über seine Tochter aus erster Ehe erhalten und am 18. März 2016 die griechisch-schweizerische Doppelbürgerin E

geehelicht hat.

Sowohl die Sicherheitsdirektion als

auch das Migrationsamt verzichteten auf eine Stellungnahme

zur Beschwerde vom 1. Februar 2016 bzw. zur Beschwerdeergänzung vom 1. April

2016.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder

-unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessen­heit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

1.2.1

Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren enthaltene

Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen Verfügung.

Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung

war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Auf

Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch hätte

entscheiden sollen, ist nicht einzutreten (vgl. VGr, 12. September 2012,

VB.2012.00394, E. 1.2 mit Hinweisen).

Nach § 52 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und

neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen

ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig

zu fällenden Entscheids (vgl. BGr, 20. April 2009,2C_651/2008,

E. 4.2; BGE 135 II 369 E. 3.3; VGr, 6. Oktober

2010, VB.2010.00167, E. 5).

Hingegen liegt ein unzulässiges

neues Sachbegehren vor, wenn zwar dieselben Rechts­folgen wie mit dem verfahrensauslösenden

Gesuch bezweckt werden, dieses sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche

vom ursprünglich zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im

Bereich des Ausländerrechts der Fall, wenn sich der Anwesenheits­anspruch auf einen

neuen Sachverhalt bezieht, welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht

beurteilt wurde (vgl. Marco Donatsch, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 17 und

§ 20a N. 10, 17 und 20; vgl. auch Martin Bertschi, Kommentar

VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 44 ff.).

1.2.2

Der Beschwerdeführer macht mit Eingabe vom 1. April 2016 vor

Verwaltungsgericht geltend, am 18. März 2016 die griechisch-schweizerische

Doppelbürgerin E geheiratet und am 16. März 2016 das gemeinsame Sorgerecht

für seine Tochter aus erster Ehe erhalten zu haben. Da seine Beziehung zu E

bereits Gegenstand des migrations­amtlichen Verfahrens war, liegt diesbezüglich

keine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstands vor: Zwar hat sich

zwischenzeitlich die Ausgangslage verändert und kann sich der Beschwerdeführer

seit seiner Heirat mit einer EU-Bürgerin auch auf freizügigkeitsrechtliche

Rechtsgrundlagen berufen. Der Sachverhalt weicht jedoch noch nicht derart vom

Ausgangssachverhalt des migrationsamtlichen Verfahrens ab, als dass zunächst

das Migrationsamt über die im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Noven zu

befinden hätte. So machte der Beschwerdeführer bereits im migrationsamtlichen

Verfahren geltend, mit E verlobt zu sein, ohne dass einem Eheschluss zum

damaligen Zeitpunkt noch rechtliche Hindernisse entgegenstanden (anders

hingegen die Ausgangslage in VGr, 22. Februar 2012, VB.2011.00711,

E. 3.3 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Das Migrationsamt konnte

somit damit rechnen, dass eine Heirat der beiden unmittelbar bevorstand, zumal

es deren Heiratsabsichten in seinem Entscheid vom 30. März 2015 auch nicht

grundsätzlich infrage stellte. Trotz der nunmehr neu zu prüfenden

freizügigkeitsrechtlichen Aspekten besteht damit ein hinreichend enger

Sachzusammenhang zum Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Die

Berücksichtigung des kürzlich erfolgten Eheschlusses erscheint zudem auch aus

prozessökonomischen Gründen bzw. zur Verfahrensbeschleunigung geboten (vgl.

VGr, 11. Juli 2012, VB.2012.00256, E. 1.3.1).

Auch die

Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter aus

erster Ehe war bereits Gegenstand des migrationsamtlichen Verfahrens,

wenngleich sich die weitere Intensivierung der Beziehung und die Neuregelung des Sorgerechts zu diesem Zeitpunkt noch nicht

abzeichnete. Es rechtfertigt sich deshalb, auch die diesbezüglichen Noven

als vom Streitgegenstand erfasst zu betrachten, zumal die

konventionsrechtlichen Garantien von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) diesbezüglich ohnehin gebieten, von den

aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen (BGE 120 Ib

257.

E. 1.f).

Dem Migrationsamt und der Sicherheitsdirektion wurde

sodann auch mit Präsidialverfügung vom 8. April 2016 Gelegenheit gegeben,

sich zu den neuen Vorbringen des Beschwerdeführers zu äussern, worauf jedoch

verzichtet wurde.

2.

2.1

2.1.1

Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG) gilt gemäss Art. 2

Abs. 1 AuG für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine anderen

Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossener völkerrechtlicher

Verträge zur Anwendung kommen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG gilt dieses

Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft

und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni

1999.

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen, FZA) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG

günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.1.2

Nach Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und

2.

lit. a Anhang I FZA hat der Ehegatte einer EU-Bürgerin, welche in

der Schweiz über ein Aufenthaltsrecht verfügt, während der gesamten Ehedauer

einen grundsätzlichen (abgeleiteten) Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.

Hierbei findet das FZA auch auf Drittstaatsangehörige An­wendung, deren

Ehepartner neben der schweizerischen Staatsangehörigkeit auch über die

Staatsangehörigkeit eines EU-27/EFTA-Staates verfügen (BGr, 9. Januar

2006,2A.409/2005, E. 3; BGE 135 II 369 E. 2).

2.1.3

Der Beschwerdeführer ist seit dem 18. März 2016 mit einer

griechisch-schweize­rischen Doppelbürgerin verheiratet und kann sich deshalb

seither auch auf die erwähnten freizügigkeitsrechtlichen Bestimmungen des FZA

berufen.

2.2

2.2.1

Das FZA darf nur durch Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung,

Sicherheit und Gesundheit eingeschränkt werden (Art. 5 Anhang I FZA).

Massgebend sind die Richtlinien 64/221 EWG, 72/194 EWG und 75/35 EWG sowie die

vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) dazu entwickelte Rechtsprechung (Art. 16

Abs. 2 FZA). Diese Regelung findet auf alle gemäss FZA berechtigten

Personen Anwendung, namentlich auf die aus der EU-27/EFTA stammenden Personen

und ihre Familienangehörigen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit (vgl. Ziff. 10.3.1

der Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die Einführung des freien

Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 [VEP] des Staatssekretariats für

Migration [SEM], Bern-Wabern, Dezember 2015 [Weisungen VEP]).

Art. 5 Anhang I FZA kann

nicht zu Massnahmen gegen in der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die

über diejenigen hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbesondere im

AuG) vorgesehen sind. Daher ist zuerst zu untersuchen, ob es ausserhalb des FZA

eine Rechtsgrundlage gibt, auf welche die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser Frage ist in einem nächsten

Schritt zu prüfen, inwiefern das FZA zusätzliche Schranken auferlegt. Mit Blick

auf Art. 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von

Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als

sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt (BGr, 3. August

2011,2C_636/2010, E. 2.1 mit Hinweisen). Umgekehrt ist eine allfällige

Inländerdiskriminierung bei Drittstaatsangehörigen von Schweizer Bürgern

zulässig (vgl. Thomas Hugi Yar,

Von Trennung, Härtefällen und Delikten, in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.],

Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Bern 2013, S. 126).

2.2.2

Gemäss Art. 62 lit. e in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3

AuG kann die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung bei

Sozialhilfeabhängigkeit verweigert werden. Praxisgemäss muss aber darüber

hinaus ein Fürsorgerisiko fortbestehen (vgl. Silvia Hunziker in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 AuG N. 48 f.).

Da die frühere Sozialhilfeabhängigkeit des Beschwerdeführers

bereits Jahre zurückliegt und dieser nunmehr seit mehreren Jahren beim gleichen

Arbeitgeber tätig ist, ist kein fortbestehendes Fürsorgerisiko ersichtlich,

welches einer Bewilligungsverlängerung entgegenstünde.

2.2.3

Gemäss Art. 62 lit. b in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3

AuG kann die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert werden, wenn

die Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe

verurteilt wurde. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn

die ausländische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt

wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2; BGE 137 II 297 E. 2).

Der Beschwerdeführer erwarb, besass

und veräusserte zwischen dem 10. November 2012 und seiner Verhaftung am 2. Mai

2013.

ca. 485 Gramm Kokain (reine Menge ca. 135,5 Gramm), wobei er

eine gesundheitliche Schädigung zahlreicher Konsumenten in Kauf nahm. Daneben

konsumierte er regelmässig Marihuana. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich

wurde er deswegen im abgekürzten Verfahren rechtskräftig

wegen mehrfacher (qualifizierter) Widerhandlung im

Sinn von Art. 19 Abs. 1 lit. b,

c und d in Ver­bindung mit

Abs. 2 lit. a BetmG sowie wegen Betäubungsmittelkonsums zu einer Freiheits­strafe von 20 Monaten und einer Busse von Fr. 500.- verurteilt. Damit hat er eine über­jährige

und damit längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn der zitier­ten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwirkt und den diesbezüglichen Widerrufsgrund

gesetzt. Eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung erscheint

überdies mit Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen zumindest unter

Ausblendung der erst vor Verwaltungsgericht vorgebrachten Noven und

vorbehaltlich freizügigkeitsrechtlicher Beschränkungen verhältnismässig.

2.2.4

Eine strafrechtliche Verurteilung kann eine Bewilligungsverweigerung nach

Art. 5 Anhang I FZA jedoch nur rechtfertigen, wenn in dem ihr

zugrunde liegenden persönlichen Verhalten eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung zum Ausdruck kommt. Art. 5 Anhang I FZA steht

somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt

werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4 und BGE 129 II 215 E. 7, je mit

Hinweisen). Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der

Interessenabwägung nach rein nationalem Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen,

aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei Art. 5 Anhang I FZA

wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176 E. 4.2 mit

Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen

Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass

der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je

schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die

Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2

mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist aber nicht

gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt

solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssen (BGE 130 II 176 E. 4.3.1

Dispositiv

mit Hinweisen). Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheidet,

hat vielmehr eine spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem

Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen;

diese stimmt nicht zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens

überein (BGr, 2. November 2015,2C_237/2015, E. 2.2.2 mit Hinweisen).

Entfernungs-

und Fernhaltemassnahmen bleiben damit insbesondere bei schwerwiegenden

strafrechtlichen Verbrechen und Vergehen, namentlich auch bei qualifizierten oder wiederholten

Drogendelikten zulässig (Weisungen VEP, Ziff. 10.3.1). Insbesondere bei

Ersttätern lassen sich Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte jedoch nur mit

grosser Zurückhaltung rechtfertigen. Gleichwohl erachtet das Bundesgericht

Entfernungs- und Fern­haltemassnahmen auch im

Anwendungsbereich des FZA und gegenüber Ersttätern für zulässig, falls es sich

um ein schwerwiegendes Betäubungsmitteldelikt handelt, insbesondere wenn dem

Täter aufgrund weiterer Umstände eine negative Rückfallprognose zu stellen ist.

So kann insbesondere auch zulasten des Täters berücksichtigt werden, dass der

Täter bereits mehrfach im Drogenmilieu polizeilich angehalten wurde, selbst

wenn hieraus keine weiteren Ver­urteilungen

resultierten (vgl. BGr, 3. August 2011,2C_636/2010, E. 3.4).

2.2.5

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer sich bereits

vor der abgeurteilten Deliktsperiode im Drogenmilieu bewegte und in weitere

Drogengeschäfte verwickelt war: So führte seine erste Ehefrau am 26. Juni

2009 gegenüber der Stadtpolizei Zürich aus, dass sie im Januar 2005 vom

Beschwerdeführer verstecktes Marihuana und in Plastiksäckchen abgepacktes

weisses Pulver gefunden habe. Zudem sollen in der ehelichen Wohnung regelmässig

Drogen konsumiert worden sein, wenn der Beschwerdeführer afrikanischstämmige

Bekannte eingeladen habe. Überdies lehnten die Schweizerische Asyl­rekurskommission

(ARK; heute Bundesverwaltungsgericht) und das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF;

heute SEM) es im damaligen Asylverfahren des Beschwerdeführers ab, dessen

Beschwerde gegen den negativen Asylentscheid des BFF vom 29. Mai 2001 aufschiebende

Wirkung zuzuerkennen, weil der Beschwerdeführer wiederholt im Zürcher

Drogenmilieu verkehrt sein soll. Die entsprechenden Vorkommnisse liegen jedoch

bereits einige Zeit zurück. Da sich der Beschwerdeführer zumindest aktuell

nicht mehr im Drogenmilieu aufzuhalten scheint, erscheint eine konkrete

Rückfallgefahr trotz der genannten Indizien nicht hinreichend nachgewiesen. Der

Beschwerdeführer hat zwar qualifizierte Drogendelikte begangen, diese allein

erscheinen jedoch in Anbetracht seiner fehlenden Vorstrafen noch nicht derart

gravierend, als dass das öffentliche Fernhalteinteresse auch unter

freizügigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung

rechtfertigen könnte (vgl. auch die Zusammenstellung der bundesgerichtlichen

Praxis hierzu bei Marc Spescha in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht,

4. A., Zürich 2015, Art. 5 Anhang I FZA N. 5c). Andere

öffentliche Interessen, die auch unter freizügigkeitsrechtlichen Aspekten eine

Wegweisung des Beschwerdeführers gebieten würden, sind nicht ersichtlich. Dies

zumal der Beschwerdeführer inzwischen in stabilen Verhältnissen lebt und sich

hier bis auf seine Straffälligkeit weitgehend integriert hat – wenngleich er

immer noch private Schulden und offene Verfahrenskosten bei Zürcher Gerichten

in Höhe von Fr. 68'179.05 hat.

2.2.6

Auch dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Ehe zu einer EU-Bürgerin

erst nach seiner Verurteilung und während bereits hängigem

Bewilligungsverfahren eingegangen ist, vermag die fehlende Rückfallgefahr oder

sonstige Gefährdung der öffentlichen Ordnung nicht zu kompensieren. Auch wenn

die Ehe in Kenntnis der drohenden Wegweisung geschlossen wurde, kann der freizügigkeitsrechtliche

Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers gleichwohl nur unter den erhöhten

Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA eingeschränkt werden (vgl.

BGE 136 II 5, wo aber im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch mitentscheidend war,

dass die Ehe in keinem anderen Land gelebt werden konnte [E. 4.4]; restriktiver

die Rechtsprechung ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA, vgl. z. B. BGr, 22. Februar

2016,2C_399/2015, E. 2.4).

2.2.7

Die freizügigkeitsrechtlichen Regelungen des FZA gehen sodann auch Art. 121

Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) vor, welcher bei "Drogenhandel"

den Verlust des Aufenthaltsrechts in der Schweiz vorsieht (vgl. Giusep Nay,

Vorrang Völkerrecht: kein obiter dictum, kein Meinungsaustausch, in: Jusletter

18. April 2016, mit Verweis auf BGE 139 I 16 und BGr, 26. November

2015,2C_716/2014, E. 3). Dies zumal die Bestimmung ohnehin nicht direkt anwendbar

ist und die entsprechenden Ausführungsbestimmungen erst auf den 1. Oktober

2016 in Kraft treten.

2.2.8

Aufgrund des freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs des

Beschwerdeführers kann offenbleiben, ob eine Bewilligungsverweigerung auch nach

den Regeln des AuG und der konventionsrechtlichen Vorgaben der EMRK

unverhältnismässig wäre, nachdem ihm zwischenzeitlich die (gemeinsame)

elterliche Sorge über seine Tochter zugeteilt wurde und er offenbar seine

Beziehung zu seiner Tochter (weiter) intensivierte.

2.2.9

Da die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung damit nur unter den

Vorgaben von Art. 5 Anhang I FZA zulässig wäre, eine hierfür erforderliche

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung – insbesondere eine

konkrete Rückfallgefahr – jedoch nicht nachgewiesen ist, verfügt der

Beschwerdeführer auch weiterhin über einen Aufenthaltsanspruch. Da er sich

aufgrund seiner Ehe mit einer EU-Bürgerin neu auf einen freizügigkeitsrechtlichen

Aufenthaltsanspruch berufen kann, ist ihm nicht bloss die bisherige

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, sondern neu eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zu erteilen (vgl. Art. 4 Abs. 1 VEP und Ziff. 2.5 der Weisungen

VEP).

2.2.10

Da die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte und die dadurch erwirkte

längerfristige Freiheitsstrafe ausserhalb des Anwendungsbereichs des FZA

grundsätzlich einen Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG begründen

würden, rechtfertigt es sich jedoch, ihn nach Art. 96 Abs. 2 AuG zu

verwarnen (vgl. VGr, 9. Juli 2014, VB.2014.00310, E. 6.2.3).

3.

3.1 Der

vorinstanzliche Entscheid hat hinsichtlich der Kostenverlegung und der Verweigerung

einer Parteientschädigung weiter Bestand: So sind dem Beschwerdeführer nach dem

Verursacherprinzip die Kosten des Rekursverfahrens aufzuerlegen und ist ihm für

dieses keine Parteientschädigung zuzusprechen, da die Interessensabwägung bis

und mit vor­instanzlichen Entscheid zu seinen Ungunsten hätte ausfallen müssen

und erst aufgrund seines im Beschwerdeverfahren erfolgten Eheschlusses mit

einer griechisch-schweize­rischen Doppelbürgerin zu seinen Gunsten ausfällt

(vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.; VGr, 9. Juli

2014, VB.2014.00310, E. 7.1).

3.2 Der

Beschwerdeführer ist aufgrund der erwirkten Verwarnung und der entgegen seinem

Antrag zu bestätigende vorinstanzliche Regelung der Kosten- und

Entschädigungsfolgen nicht als vollständig obsiegend zu betrachten. Zudem fand

die entscheidwesentliche Hochzeit mit einer EU-Bürgerin erst nach Einleitung

des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens statt. Deshalb sind ihm ausgangsgemäss die Hälfte der Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen und ist ihm auch für

dieses keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG; Plüss, § 17 N. 21;

VGr, 16. November 2011, SB.2011.00018, E. 7).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen.

Die Verfügung des Migrationsamts vom 30. März 2015 und

Dispositiv-Ziff. I und II des Entscheids der Sicherheitsdirektion des

Kantons Zürich vom 21. Dezember 2015 werden aufgehoben.

Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

2. Der

Beschwerdeführer wird verwarnt.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner je zur

Hälfte auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an …