VB.2016.00083

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00083

16. Juni 2016Deutsch11 min

(URT.2016.18153)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 2. Juli 2015 verweigerte die

Baukommission Rüschlikon der M AG die Bewilligung für den Bau einer

Mobilfunkantenne auf dem Dach des Gebäudes Q-Strasse 03/R-Strasse 04 auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 05 in Rüschlikon.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs der M AG hiess das

Baurekursgericht mit Entscheid vom 12. Januar 2016 gut, hob den Beschluss

vom 2. Juli 2015 auf und wies die Angelegenheit zur vollständigen

Beurteilung des Baugesuchs an die Baukommission Rüschlikon zurück.

III.

A und die Stockwerkeigentümergemeinschaft B-Strasse 01–02,

bestehend aus C, E, F, G, H, der I AG sowie J und K liessen am

15.

Februar 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen,

unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und der Beschluss

der Baukommission Rüschlikon zu bestätigen, eventualiter sei auf das Baugesuch

vom 12. Januar 2015 nicht einzutreten. Das Baurekursgericht schloss mit

Vernehmlassung vom 23. Februar 2013 auf Abweisung der Beschwerde. Die M AG

beantragte am 17. März 2016 unter Entschädigungsfolge die Abweisung der

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; die Baukommission Rüschlikon

verzichtete am 21. März 2016 auf eine Stellungnahme. Die

Beschwerdeführenden ergänzten ihre Anträge mit Eingabe vom 25. April 2016

dahingehend, dass das Baugesuch subeventualiter abzulehnen sei. Hierzu nahm die

M AG am 4. Mai 2016 Stellung. Am 25. Mai 2016 verzichteten die Beschwerdeführenden

auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Beschwerdeführenden 2 haben sich nicht am Rekursverfahren beteiligt und

wären deshalb grundsätzlich auch nicht zur Beschwerde legitimiert (vgl. VGr,

10.

November 2015, VB.2014.00516, E. 6.3). Die Vorinstanz teilte ihnen

jedoch mit Präsidialverfügung vom 7. August 2015 fälschlicherweise mit,

dass sie zur Anfechtung des Rekursentscheids auch ohne Teilnahme am

Rekursverfahren legitimiert seien. Ob die Vorinstanz – welche nicht über die

Beschwerdelegitimation im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu befinden hat –

damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat und die Beschwerdeführenden 2

deshalb trotz Nichtbeteiligung am Rekursverfahren zur Beschwerde legitimiert

sind, braucht hier indes nicht abschliessend geprüft zu werden, weil jedenfalls

der Beschwerdeführer 1 am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und

zur Beschwerde legitimiert ist.

1.2

Angefochten

ist ein Rückweisungsentscheid des Baurekursgerichts. Wenn – wie hier – der

Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, beim neuen Entscheid ein Ermessensspielraum

verbleibt, handelt es sich dabei um einen Zwischenentscheid im Sinn von

§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

sowie Art. 92 f. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110; VGr, 21. April 2016, VB.2015.00305, E. 3.3 mit

Hinweisen; BGE 133 II 409 E. 1.2, 134 II 124 E. 1.3).

2.

2.1

Soweit die

Beschwerde sich insofern gegen den Rückweisungsentscheid richtet, als damit

auch über ein Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Baurekursgerichts entschieden

wurde, ist sie nach § 19a Abs. 2 in Verbindung mit § 92

Abs. 1 BGG zulässig. Diese Rüge ist vorab zu behandeln, weil eine

Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt zur Aufhebung des Rekursentscheids

führte, ohne dass dieser inhaltlich noch überprüft würde.

2.2

Die

Beschwerdeführenden machen im Wesentlichen geltend, in einem früheren Baubewilligungsverfahren,

welches eine grössere Mobilfunktantenne auf dem gleichen Gebäude betroffen

habe, habe der damalige Referent sich anlässlich des Augenscheins spontan

dahingehend geäussert, dass er die Antenne mit kleineren Anlagen bestückt

hätte, weil "diese […] wohl bewilligungsfähig [wären]". Ein

entsprechender Hinweis finde sich in abgeschwächter Form auch im damaligen

Urteil des Baurekursgerichts. Deshalb müssten sämtliche am damaligen Entscheid

beteiligten Mitglieder der Vorinstanz in den Ausstand treten. Nach Darstellung

der Beschwerdegegnerin im Rekursverfahren habe der Referent im damaligen

Verfahren den Mitarbeiter der N AG gefragt, weshalb Panels mit einer Grösse

von mehr als 1,30 m verwendet werden sollten; eine Anregung im von den

Beschwerdeführenden dargestellten Sinn hätten demgegenüber weder der Referent

noch der Gerichtsschreiber gemacht. Im Protokoll zum Augenschein findet sich

kein Hinweis auf entsprechende Ausführungen des Referenten; ebenso fehlt ein

Hinweis, dass der Beschwerdeführer 1 – der sich schon am damaligen

Verfahren beteiligte – anlässlich des Augenscheins oder im weiteren Verlauf des

Verfahrens ein unzulässiges Verhalten des Referenten gerügt hätte. Im damaligen

Rekursentscheid, mit dem die Bewilligungsverweigerung geschützt wurde, wurde im

Zusammenhang mit der Einordnung der Mobilfunkantenne ausgeführt: "Der

Vollständigkeit halber ist dennoch festzuhalten, dass die 2. Abteilung des

Baurekursgerichts die rechtsgenügende Einordnung einer diskreter in Erscheinung

tretenden bzw. in der Höhe reduzierten Antenne auf dem Dach des

Standortgebäudes grundsätzlich für möglich hält".

2.3

Nach

§ 5a Abs. 1 Ingress VRG treten Personen in den Ausstand, wenn sie in

der Sache persönlich befangen erscheinen. Praxisgemäss hat eine Person dann in

den Ausstand zu treten, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen

in die Unparteilichkeit des jeweiligen Behördenmitglieds zu erwecken bzw. die

Gefahr der Voreingenommenheit begründen können. Es braucht nicht nachgewiesen

zu werden, dass diese tatsächlich befangen sind. Vielmehr genügt das

Vorhandensein von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr

der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (statt vieler:

BGE 140 I 326 E. 5.1; Regina Kiener in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 5a N. 15).

Eine Voreingenommenheit kann sich etwa daraus ergeben,

dass Mitglieder von Rechtsmittelbehörden bereits zu einem früheren Zeitpunkt

mit der konkreten Streitsache befasst waren. Trotz einer solchen Vorbefassung

liegt jedoch so lange keine Befangenheit vor, als das Verfahren in Bezug auf

den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen

weiterhin als offen und nicht vorbestimmt erscheint (BGE 131 I 113 E. 3.4;

VGr, 28. Mai 2015, VB.2014.00722, E. 2.3; Kiener, § 5a

N. 25 ff., auch zum Folgenden). Ausschlaggebend ist dabei, ob die frühere

Tätigkeit den berechtigten Eindruck entstehen lässt, die betroffene Person

könne sich von den seinerzeit getroffenen Feststellungen und geäusserten

Wertungen nicht mehr lösen und die Angelegenheit deshalb nicht mehr mit der

nötigen Distanz und Objektivität beurteilen.

2.4

Hier wird

den im früheren Verfahren beteiligten Mitgliedern der Vorinstanz im Wesentlichen

vorgeworfen, dass im ersten Rekursverfahren sinngemässe Ausführungen dazu

gemacht wurden, unter welchen Voraussetzungen eine Mobilfunkantenne auf dem

streitgegenständlichen Gebäude bewilligt werden könnte. Dies begründet keine

Befangenheit im vorgenannten Sinn: Auch nach Darstellung der

Beschwerdeführenden blieben die entsprechenden Ausführungen des Referenten –

wie auch diejenigen im nachfolgenden Rekursentscheid – im Konjunktiv. Die

beteiligten Mitglieder der Vorinstanz legten sich damit nicht bereits fest,

dass sie ein späteres Projekt mit verkleinerter Antenne in jedem Fall als sich

genügend einordnend beurteilen werden. Entsprechend wurde weder am Augenschein

noch im nachmaligen Entscheid des Baurekursgerichts Stellung zu einem

zukünftigen Bauprojekt genommen, sondern es handelt sich ausschliesslich um

Erwägungen im Zusammenhang mit der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen

Umständen sich eine Mobilfunkantenne genügend einordnen könnte; solche

Überlegungen finden sich regelmässig in Entscheiden betreffend die genügende

Einordnung einer Baute – etwa wenn in Konstellationen wie der vorliegenden die

Bewilligungs- oder Rechtsmittelbehörde festhält, nur kleine Antennen würden

sich genügend einordnen, und deshalb einer grösseren Antenne die Baubewilligung

verweigert. Im Ergebnis begründen die Beschwerdeführenden ihr Ausstandsbegehren

deshalb einzig damit, dass die vom Gesuch betroffenen Gerichtsmitglieder an

einem früheren Verfahren mitgewirkt haben, mit dessen Erwägungen die Beschwerdeführenden

nicht vollständig einverstanden sind. Damit ist das Ausstandsgesuch nicht anders

zu beurteilen, als wenn die Beschwerdeführenden – ohne weitere Umstände

darzutun – den Ausstand einzig deshalb verlangten, weil einzelne Mitglieder der

Vorinstanz bereits bei einem für die Beschwerdeführenden negativen Entscheid

mitgewirkt haben. Solche Ausstandsgesuche sind unzulässig (vgl. VGr,

23.

Mai 2012, AN.2011.00001, E. 2.2.2 Abs. 2; RB 2001

Nr. 2; vgl. auch BGE 114 Ia 278 E. 1, 105 Ib 301 E. 1b

und c).

Der Beschwerdeführer 1, der sich als einziger am

Rekursverfahren beteiligte und dort ein Ausstandsgesuch stellte, muss sich im

Übrigen entgegenhalten lassen, dass er weder anlässlich des Augenscheins noch

im weiteren Verlauf des ersten Verfahrens je gerügt hätte, der Referent habe

den Grundsatz der Unparteilichkeit verletzt. Der erst im zweiten Verfahren

gegenüber dem Referenten erhobene Vorwurf, dieser habe im damaligen Rekursverfahren

den Grundsatz der Unparteilichkeit verletzt, ist deshalb treuwidrig.

2.5

Die

Beschwerdeführenden rügen sodann, die Vorinstanz habe das Ausstandsgesuch unter

Mitwirkung der davon betroffenen Mitglieder und damit in unzulässiger Besetzung

behandelt. Ist der Ausstand streitig, entscheiden Kollegialbehörden gemäss

§ 5a Abs. 2 VRG darüber unter Ausschluss des betroffenen Mitglieds.

In diesem Sinn entscheidet nach § 21 lit. b Ziff. 1 der

Organisationsverordnung des Baurekursgerichts vom 12. November 2010

(LS 700.7) bei Ausstandsbegehren gegen einzelne Mitglieder oder

Gerichtsschreibende die entsprechende Abteilung ohne Mitwirkung der oder des

Betroffenen. Ist das Ausstandsgesuch offenkundig unzulässig, kann darüber indes

praxisgemäss unter Mitwirkung der betroffenen Mitglieder entschieden werden

(vgl. etwa VGr, 23. Mai 2012, AN.2011.00001, E. 2.2.2 Abs. 2; RB 2001

Nr. 2). Da das Ausstandsbegehren sich hier als offenkundig unzulässig

erweist (vorne 2.4), durfte die Vorinstanz darüber unter Mitwirkung der davon

betroffenen Mitglieder entscheiden.

Demnach ist der vorinstanzliche Entscheid in rechtmässiger

Besetzung ergangen. Die Beschwerde ist insofern abzuweisen.

3.

3.1

Soweit im

Übrigen inhaltlich gegen den Rückweisungsentscheid Beschwerde geführt wird,

lässt sich darauf nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur eintreten, wenn der

Rückweisungsentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für eine weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Diese

Voraussetzungen werden im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur sinngemäss

angewendet, was namentlich erlaubt, zugunsten der Anfechtbarkeit von der

restriktiven Praxis des Bundesgerichts abzuweichen (vgl. VGr, 28. Februar

2013, VB.2012.00558, E. 1.2; Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19a

N. 58). Hier besteht dafür indes keine Veranlassung.

3.2

Dass den

Beschwerdeführenden aus der Rückweisung ein nicht wiedergutzumachender Nachteil

im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG entstünde, machen sie

nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Ebenso sind die Voraussetzungen

von Art. 93Abs. 1 lit. b AuG nicht erfüllt: Die Vorinstanz wies

die Angelegenheit einzig deshalb an die Mitbeteiligte zurück, weil diese in der

Ausgangsverfügung das Baugesuch noch nicht vollständig beurteilt hatte. Die

Beschwerdegegnerin hat die für diese Beurteilung notwendigen Pläne und weiteren

Unterlagen mit dem Baugesuch eingereicht. Damit liegt kein Fall vor, in dem ein

sofortiger Endentscheid ein aufwendiges Bewilligungsverfahren ersparen könnte

(vgl. hierzu BGr, 24. September 2007,1C_136/2007, E. 1.2). Es ist

deshalb nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführenden auch nicht

substanziiert dargetan, dass die vorinstanzliche Rückweisung zu einem

weitläufigen, mit einem bedeutenden Aufwand und Kosten verbundenen

Beweisverfahren im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. b AuG führen

könnte. Damit sind die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit des Rückweisungsentscheids

nicht erfüllt.

Demnach ist auf die

Beschwerde insofern nicht einzutreten.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer 1

zur Hälfte und den Beschwerdeführenden 2.1 bis 2.7 je zu 1/14, jeweils

unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14

VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 14 N. 6, 11 und 16). Im gleichen

Verhältnis und mit solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag sind die Beschwerdeführenden

sodann zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern:

Soweit mit diesem Entscheid über die Ausstandspflicht im

Rekursverfahren entschieden wurde, handelt es sich um einen Zwischenentscheid

im Sinn von Art. 92 BGG, gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. zulässig ist.

Im Übrigen ist das vorliegende Urteil ein Entscheid über

einen Rückweisungsentscheid und damit ebenfalls ein Zwischenentscheid

(Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 2. September 2015, VB.2015.00438,

E. 8). Das Bundesgericht lässt sich daher im Sinn des Art. 93 BGG nur

anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte oder wenn die Gutheissung

der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen könnte und so ein bedeutender

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen

würde.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 4'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 1 zur Hälfte und den Beschwerdeführenden

2.1

bis 2.7 je zu 1/14 auferlegt, je unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis und mit solidarischer Haftung

für den Gesamtbetrag verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …