VB.2016.00109

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00109

18. Mai 2016Deutsch21 min

(URT.2016.18095)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (AKZ)

führte am 16. Februar 2015 auf einer Baustelle in B eine Kontrolle der

Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Am Einsatzort angetroffen und kontrolliert

wurde unter anderem C, Angestellter der A AG mit Sitz in zürcherischen D.

Bezugnehmend auf die Baustellenkontrolle vom 16. Februar 2015 forderte die

AKZ jene am 4. März 2015 zur Edition einiger explizit genannter Unterlagen

die Lohn- und Arbeitsbedingungen betreffend C auf. Die mit diesem Schreiben

bzw. mit "Ermahnung" vom 1. April 2015 angesetzten Fristen zur

Herausgabe der geforderten Unterlagen liess die A AG indes ungenutzt

verstreichen.

Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 ordnete das Amt für Wirtschaft und Arbeit

des Kantons Zürich (AWA) daher an, E – einzelzeichnungsberechtigtes und

einziges Mitglied des Verwaltungsrats der A AG – habe ihm bis spätestens

19. Juni 2015 Kopien des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen der Monate

Dezember 2014, Januar und Februar 2015 sowie der entsprechenden

Arbeitszeitrapporte des Arbeitnehmers C zuzustellen (Dispositiv-Ziff. 1), und

drohte ihm bei Nichtbefolgung dieser Verfügung eine Strafanzeige wegen

Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an (Dispositiv-Ziff. 2).

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte die A AG

und beantragte den "Verzicht auf die Einreichung der geforderten

Unterlagen und Einstellung des Kontrollverfahrens" sowie den

"Verzicht auf einen Bussenentscheid" unter Entschädigungsfolge.

Die Volkswirtschaftsdirektion

wies das Rechtsmittel mit Verfügung vom 25. Januar 2016 ab und setzte der

A AG eine neue Frist zur Einreichung der strittigen Unterlagen bis

1.

März 2016 (Dispositiv-Ziff. I); die Rekursgebühren von Fr. 473.-

belastete sie der A AG (Dispositiv-Ziff. II).

III.

Hiergegen führte die A AG am 26. Februar 2016 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:

Verzicht auf die Einreichung der geforderten Unterlagen und

Einstellung des Kontrollverfahrens

Verzicht auf die Staats- und Ausfertigungsgebühr von Fr. 437.00

Verzicht auf einen Bussenentscheid

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge von den Stellen, die

diesen Leerlauf befehligen"

Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete

am 18. März 2016 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 30./31. März 2016 die Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf eingetreten werde. Die A AG verzichtete stillschweigend auf

eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer

Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend arbeitsmarktliche

Kontrollen können beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41

in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3

Satz 1 sowie 19a und §§ 42–44 e contrario VRG; siehe ferner

§ 5 der Verordnung über die tripartite Kommission für

arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörde gemäss Entsendegesetz vom 30. Oktober

2002.

[VTPK, LS 823.41] in Verbindung mit § 38 Abs. 4 des

Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen

Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und § 66 Abs. 1

lit. b sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation

des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007

[VOG RR, LS 172.11]).

1.2

Unter den

übrigen Prozessvoraussetzungen ist lediglich die Legitimation der Beschwerdeführerin

fraglich und zu verneinen, den Rekursentscheid insofern anzufechten, als dieser

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. 2 der Ausgangsverfügung bestätigt, denn die darin

enthaltene Strafandrohung richtet sich allein an ihren Geschäftsführer, und

einer juristischen Person kann – entgegen der Vorinstanz – grundsätzlich keine

Bestrafung nach Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0)

angedroht werden (Christof Riedo/Barbara Boner, Basler Kommentar, 2013,

Art. 292 StGB N. 74 ff.).

2.1 Mit

Verabschiedung der flankierenden Massnahmen zum freien Personenverkehr wurde

eine dem schweizerischen Arbeitsrecht bislang unbekannte Variante des

Normalarbeitsvertrags ins Obligationenrecht (OR,

SR 220) eingeführt: der Normalarbeitsvertrag mit zwingenden

Mindestlohnvorschriften. Damit wurde das in Art. 322 OR statuierte Prinzip, dass der Lohn dem Grundsatz der Vertragsfreiheit

untersteht, relativiert und die rechtliche Grundlage für staatliche

Lohninterventionen geschaffen. Entscheidend ist immerhin, dass Bund und Kantone

nicht aus eigener Initiative zwingende Mindestlöhne vorschreiben können (zum

Ganzen Frank Vischer/Andreas Albrecht, Zürcher Kommentar, 2006, Vorbemerkungen

zu Art. 359–360f OR N. 9 ff.). Werden innerhalb einer Branche

oder eines Berufs die orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne wiederholt in

missbräuchlicher Weise unterboten und liegt kein Gesamtarbeitsvertrag mit

Bestimmungen über Mindestlöhne vor, der allgemein verbindlich erklärt werden

kann, so kann die zuständige Behörde zur Bekämpfung oder Verhinderung von

Missbräuchen neu auf Antrag der tripartiten Kommission nach Art. 360b OR

einen befristeten (zwingenden) Normalarbeitsvertrag erlassen, der nach Regionen

und gegebenenfalls Orten differenzierte Mindestlöhne vorsieht (Art. 360a

Abs. 1 OR).

2.2 Gemäss

Art. 360b Abs. 1 OR setzen der Bund und jeder Kanton eine tripartite Kommission

ein, die sich aus einer gleichen Zahl von Arbeitgeber- und

Arbeitnehmervertretern sowie Vertretern des Staats zusammensetzt (vgl. für den

Kanton Zürich § 1 VTPK). Funktion und Aufgabe der tripartiten Kommission

besteht unter anderem darin, den Arbeitsmarkt zu beobachten und bei

Feststellung von Missbräuchen im Sinn von Art. 360a Abs. 1 OR

eine direkte Verständigung mit den betroffenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern

zu suchen (Art. 360b Abs. 3 Sätze 1 f. OR). Wie die

Vorinstanz zutreffend erwägt, darf die Ausdrucksweise "beobachten"

jedoch nicht zur Annahme verleiten, dass sich die tripartiten Kommissionen auf

ein passives Beobachten beschränken könnten (vgl. Ullin

Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich

etc. 2012, Art. 360b N. 9, auch zum Folgenden). Vielmehr

sind sie mit breiten Untersuchungskompetenzen ausgestattet (vgl. Botschaft vom

23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der

Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff., 6407 f.). So räumt ihnen

Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben ein Recht ein auf Auskunft und Einsichtnahme in

sämtliche Dokumente des kontrollierten Betriebs, welche für die Durchführung

der Untersuchung notwendig sind. Im Anwendungsbereich des Entsendegesetzes

vom 8. Oktober 1999 (EntsG, SR 823.20) müssen die Arbeitgebenden den

Kontrollorganen ausserdem auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die

Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingen der entsandten Arbeitnehmenden belegen

(Art. 7 Abs. 2 Satz 1 EntsG). Ferner haben die Kontrollorgane

hier freien Zutritt zu den Arbeitsplätzen und Verwaltungsräumen (Art. 7

Abs. 4 EntsG; vgl. dazu Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, Basler Kommentar,

2015, Art. 360b OR N. 13). Eigene Durchsetzungsbefugnisse kommen

den tripartiten Kommissionen allerdings nicht zu; kooperiert die Arbeitgeberin

bzw. der Arbeitgeber nicht, entscheidet die hierfür vom Bund bzw. vom Kanton

bezeichnete Behörde (Art. 360b Abs. 5 Satz 2 OR). Zuständige

Behörde für die Behandlung solcher Streitfälle im Kanton Zürich ist (erstinstanzlich)

der Beschwerdegegner; in zweiter Instanz entscheidet die

Volkswirtschaftsdirektion (§ 5 VTPK in Verbindung mit Anhang 3

Ziff. 4.1 VOG RR).

2.3 Ihre

Kontrolltätigkeiten (vgl. § 4 VTPK) können die tripartiten Kommissionen

sodann auch an Hilfspersonen delegieren (Streiff/von Kaenel/Rudolph,

Art. 360b N. 9; vgl. auch Art. 7a Abs. 1 EntsG). Im Kanton

Zürich führt daher seit 1. Juli 2015 die

kantonale "Kontrollstelle Arbeitsmarkt" im Auftrag der tripartiten

Kommission und des Beschwerdegegners Kontrollen bezüglich Einhaltung der

Arbeits- und Lohnbedingungen in Branchen ohne allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag

sowie Kontrollen im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung durch. Bis

30. Juni 2015 wurden diese Kontrollen von der AKZ vorgenommen, welche neu

lediglich noch für die Durchführung der den paritätischen Kommissionen

obliegenden Kontrollen in regulierten Branchen zuständig ist (vgl. hierzu

Medienmitteilung des Beschwerdegegners vom 1. Juni 2015 "Neue

kantonale Kontrollstelle Arbeitsmarkt", abrufbar unter www.zh.ch >

aktuell > News > Medienmitteilungen > 2015).

3.1 Anlässlich

der im Auftrag der tripartiten Kommission des Kantons Zürich am

16. Februar 2015 auf Kantonsgebiet durchgeführten Baustellenkontrolle traf

die AKZ einen Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin beim Liefern und Einfüllen

von Heizöl an und befragte ihn zu seinen Lohn- und Arbeitsbedingungen. Dem im

Nachgang zur Kontrolle erstellten Rapport der AKZ zufolge ergab die Prüfung

seiner Angaben den Verdacht, dass der Mindestlohn nicht eingehalten werde, was

die AKZ veranlasste, die Beschwerdeführerin zur Edition weiterer Unterlagen den

kontrollierten Arbeitnehmer betreffend aufzufordern. Nachdem die

Beschwerdeführerin der Aufforderung trotz Ermahnung nicht Folge geleistet

hatte, wandte sich die AKZ an den Beschwerdegegner als vom Kanton zur Behandlung

von Streitfällen bezeichnete Behörde (vgl. Art. 360b Abs. 5

Satz 2 OR), welche darauf die Ausgangsverfügung erliess.

3.2 Die vom

kontrollierten Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin ausgeführte Tätigkeit ist

dem Transportgewerbe zuzuordnen und damit einer Branche, für welche aktuell

weder ein Normal- noch ein Gesamtarbeitsvertrag mit Bestimmungen über

Mindestlöhne im Sinn von Art. 360a Abs. 1 OR vorliegt (vgl.

www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit und

Arbeitsbeziehungen). Unbestritten ist insofern, dass der tripartiten Kommission

und ihren Hilfspersonen gestützt auf Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR

die Befugnis zukommt, bei der Beschwerdeführerin Einsicht in alle Dokumente zu

nehmen, welche für die Durchführung der Untersuchung erforderlich sind. In

dieser Bestimmung wird jedoch kein eigentlicher Herausgabeanspruch normiert;

sie bildet mithin keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine

Editionsverpflichtung, wie sie vorliegend im Streit steht (anders offenbar Botschaft

vom 1. Oktober 2004 betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden

Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, BBl 2004 6565 ff., 6587:

"Dieser [der betroffene Betrieb] ist gemäss Artikel 360b

Absatz 5 OR verpflichtet, die beantragten Dokumente herauszugeben.").

Fraglich und zu prüfen ist, ob Art. 7 Abs. 2 EntsG vorliegend eine

solche begründet bzw. sich diese Norm auf den vorliegenden Fall (analog)

anwenden lässt.

3.2.1

Das Entsendegesetz trat am 1. Juni 2004 als Teil der flankierenden

Massnahmen in Kraft (vgl. Bundesgesetz über die minimalen Arbeits- und

Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

und flankierende Massnahmen vom 8. Oktober 1999, AS 2003 1370).

Gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG regelte es zunächst lediglich die

minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,

die eine Arbeitgeberin bzw. ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland

in die Schweiz entsendet, damit sie hier für

einen bestimmten Zeitraum auf ihre bzw. seine Rechnung eine Arbeitsleistung

erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der ihrer

bzw. seiner Unternehmensgruppe gehört. Gestützt auf das Entsendegesetz

kontrolliert und sanktioniert werden konnten insofern nur ausländische Arbeitgeberinnen

und Arbeitgeber, währenddessen solche mit Schweizer Wohnsitz oder Sitz keiner

staatlichen Kontrolle und Sanktionierung unterworfen waren. Erst der

nachträglich eingeführte Absatz 2 Satz 1 dieser Bestimmung erweiterte

den Anwendungsbereich des Gesetzes über den reinen Entsendebereich hinaus auf

diejenigen Arbeitgebenden, welche – unabhängig von ihrem Wohnsitz oder Sitz –

Arbeitnehmende in der Schweiz anstellen, und begründete die Möglichkeit einer

Sanktion gegen Erstere, wenn sie gegen Bestimmungen über den Mindestlohn

verstossen, die in einem Normalarbeitsvertrag im Sinn von Art. 360a OR

vorgeschrieben sind (Botschaft vom 2. März 2012, BBl 2012

3397 ff., 3407 Ziff. 1.1.3.2 und 3420 ff. Ziff. 2.2). Die

Regelung in Art. 1 Abs. 2 EntsG trat per 1. Januar 2013 in Kraft

und mit ihr die damit einhergehenden notwendigen Anpassungen der Bestimmungen

zur Sanktionierung fehlbarer Arbeitgebender (vgl. Art. 9 Abs. 2

lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG; AS 2012 6703).

Darüber hinaus wurde die bestehende Verpflichtung ausländischer

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, der tripartiten Kommission die für die

Kontrolle notwendigen Unterlagen einzureichen, auf alle jene Arbeitgeberinnen

und Arbeitgeber ausgedehnt, auf welche die Bestimmungen des Entsendegesetzes

anwendbar sind (Art. 7 Abs. 2 EntsG; Botschaft vom 2. März 2012,

BBl 2012 3397 ff., 3424).

Dem Gesetzeswortlaut nach vom Anwendungs-

und Interventionsbereich des Entsendegesetzes

(weiterhin) nicht erfasst sind daher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber wie die Beschwerdeführerin,

welche Arbeitnehmende in der Schweiz in

Branchen ohne Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag mit Mindestlohnvorschriften

beschäftigen. Vereinzelt scheint in der Lehre indes dafürgehalten zu werden,

die Bestimmungen des Entsendegesetzes – insbesondere mit Blick auf die

gemeinsame Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes und der

Art. 360a ff. OR – (analog) auch auf arbeitsmarktliche Kontrollen

solcher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber anzuwenden (so Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Art. 360b N. 3; möglicherweise auch BGE 140 III 59

E. 8.3; vgl. bereits Staatssekretariat für Wirtschaft [Seco], Kommentar

"Flankierende Massnahmen zur Personenfreizügigkeit", Bern 2008,

abrufbar unter www.ub.unibas.ch/digi/a125/sachdok/2012/BAU_1_5952033.pdf,

S. 74 f.; offengelassen von Portmann/Rudolph, Art. 360b OR

N. 13, wobei deren Formulierung, "[i]m Entsendebereich muss der

Arbeitgeber ausserdem den Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente

zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmer

belegen", eher gegen eine analoge Anwendung spricht).

3.2.2

Erklärtes Ziel der Revision des Entsendegesetzes war, mit Inkrafttreten der

revidierten Bestimmungen sämtliche in- und ausländische Arbeitgeberinnen und

Arbeitgeber, die in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, gleich zu

behandeln (BBl 2012 3397 ff., 3411, 3413, 3416, 3420, auch zum

Folgenden; vgl. ferner BGE 140 III 59 E. 8.1 ff.), was mit den

vorzitierten Lehrmeinungen grundsätzlich für einen breiten Anwendungsbereich

des Gesetzes spräche. Wie bereits der Wortlaut der revidierten Bestimmungen

erkennen lässt (Art. 1 Abs. 2, 7 Abs. 1 lit. b, 9

Abs. 2 lit. c und 12 Abs. 1 lit. d EntsG), ging es dem

Gesetzgeber mit der Revision indes primär darum, die Gesetzeslücke zu schliessen,

derentwegen die kantonalen Behörden keine Sanktionen gegen Arbeitgeberinnen und

Arbeitgeber aussprechen konnten, die Arbeitnehmende in der Schweiz beschäftigen

und gegen in Normalarbeitsverträgen nach Art. 360a OR festgelegte

Mindestlöhne verstossen, um auf diese Weise die Wirksamkeit dieser flankierenden

Massnahme zu erhöhen. Auf das Einfügen eines Passus, demzufolge die im

Entsendegesetz vorgesehenen Kontroll- und Sanktionierungsbefugnisse auch bei

nicht normierten Mindestlöhnen, das heisst im Fall (des Verdachts) des

Unterbietens lediglich orts-, berufs- oder branchenüblicher Löhne, zum Tragen

kämen, wurde verzichtet und stattdessen allein den zwingenden

Normalarbeitsverträgen zu grösserer Durchsetzungskraft verholfen.

Die in Art. 9 Abs. 2 lit. c und Art. 12

Abs. 1 lit. d EntsG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 EntsG)

neu geschaffene Möglichkeit der Sanktionierung

auch von Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern mit Wohnsitz oder Sitz in der

Schweiz, die Arbeitnehmende im Inland beschäftigen und gegen Bestimmungen über

den Mindestlohn verstossen, setzt entsprechend voraus, dass ein solcher in

einem – bereits erlassenen – Normalarbeitsvertrag im Sinn von Art. 360a OR

vorgeschrieben ist. Voraussetzung für den Erlass eines Normalarbeitsvertrags

mit zwingenden Mindestlohnvorschriften wiederum ist, dass die tripartite

Kommission zuvor im Rahmen von Kontrollen und Stichproben von Arbeitnehmenden –

wie sie vorliegend am 16. Februar 2015 bei der Beschwerdeführerin

vorgenommen wurde – wiederholte und missbräuchliche Unterschreitungen der

innerhalb einer Branche oder eines Berufs üblichen Löhne festgestellt und einen

entsprechenden Antrag auf Regulierung gestellt hat (Art. 360a Abs. 1

OR). Die im Hinblick auf einen Verstoss gegen Art. 9 Abs. 2

lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. d EntsG in Anwendung von

Art. 7 Abs. 2 und Abs. 4 EntsG kontrollierten Arbeitgeberinnen

und Arbeitgeber unterscheiden sich somit insofern von denjenigen, welche

gestützt auf Art. 360b Abs. 5 OR eine Kontrolle durch die

tripartite Kommission über sich ergehen lassen müssen, als allein Erstere ihre

Angestellten innerhalb einer (bereits) regulierten Branche einsetzen.

Im reglementierten Bereich geht es um die Kontrolle

zwingender Mindestlohnvorschriften, deren Missachtung gemäss Entsendegesetz zu

sanktionieren ist. Entsprechend sind auch schärfere inquisitorische Befugnisse

gerechtfertigt. Anders verhält es sich im nicht regulierten Bereich, wo

(einstweilen noch) keine zwingenden Vorgaben bestehen und es lediglich darum

geht festzustellen, ob verbreitet Verstösse gegen das Branchenübliche

auftreten, welche den Erlass zwingender Vorgaben in Form eines

Normalarbeitsvertrags gemäss Art. 360a OR gebieten könnten. Dass bei

diesen Erhebungen, welche grundsätzlich branchen- oder berufsweit zu tätigen

sind, nicht die gleich strengen Vorgaben gelten können wie im bereits

regulierten Bereich, versteht sich von selbst. Die (analoge) Anwendung der

Art. 7 Abs. 2 ff. EntsG auch auf diese Sachverhalte erscheint

daher angesichts der unterschiedlichen Ausgangslagen nicht sachgerecht.

Ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes kommt der tripartiten

Kommission bei der Kontrolle auf missbräuchliches Unterschreiten orts-, berufs-

oder branchenüblicher Löhne hin daher lediglich ein Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in sämtliche für

eine Untersuchung nach Art. 360b OR

erforderlichen Dokumente des kontrollierten Betriebs zu, wie es Abs. 5

dieser Bestimmung vorsieht, und kein solches auf Herausgabe dieser Unterlagen

analog der Regelung in Art. 7 Abs. 2 EntsG. Zur aktiven Mitwirkung

sind die kontrollierten Arbeitgebenden nicht verpflichtet.

3.3 Demnach

erweisen sich die Dispositiv-Ziff. 1 der Editionsverfügung des Beschwerdegegners

vom 19. Mai 2015 und – soweit er diese bestätigt – der Rekursentscheid

mangels genügender gesetzlicher Grundlage als rechtswidrig und sind sie

aufzuheben, ohne dass auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin

einzugehen wäre.

Anders verhielte es sich, wenn die AKZ nicht einem

"Verdacht auf Verstoss gegen Mindestlohn", sondern einem "Verdacht

auf Verstoss gegen BGSA [Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 gegen die

Schwarzarbeit (Schwarzarbeitsgesetz, SR 822.41)] – Schwarzarbeit"

nachgehend von der Beschwerdeführerin Auskünfte und Unterlagen verlangt hätte,

welche die Einhaltung der Melde- und Bewilligungspflicht gemäss Ausländerrecht

und der Melde- und Abrechnungspflicht gemäss Sozialversicherungs- und

Quellensteuerrecht belegten (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom

6. September 2006 gegen die Schwarzarbeit [SR 822.411]). Vergleichbar

mit den Bestimmungen in Art. 7 Abs. 2 und Abs. 4 EntsG wäre die

Beschwerdeführerin in diesem Fall von Gesetzes wegen verpflichtet gewesen, den

mit der Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für die Erfüllung ihres

Kontrollauftrags erforderlichen Unterlagen herauszugeben (Art. 8

Abs. 1 Satz 1 BGSA). Sie hätte ihnen zudem freien Zutritt zu

Betrieben und Arbeitsplätzen während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen

gewähren müssen (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 BGSA). Bis Ende Juni 2015

führte die AKZ derartige Kontrollen im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung

(unmittelbar) im Auftrag des Beschwerdegegners als des zuständigen kantonalen

Kontrollorgans im Sinn von Art. 4 Abs. 1 BGSA durch (§ 1 der

Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit vom 30. Januar

2008, LS 823.44; vorn 2.3), weshalb Letzteres in diesem Bereich für den Erlass

einer Editionsverfügung – wie sie vorliegend im Streit steht – grundsätzlich

originär zuständig gewesen wäre. Aus der Ausgangsverfügung vom 19. Mai

2015 erhellt indes zweifelsfrei, dass diese ausserhalb des Bereichs der

Schwarzarbeitsbekämpfung erging. So beruft sich der Beschwerdegegner darin

hinsichtlich seiner Verfügungskompetenz explizit auf Art. 360b Abs. 5

OR in Verbindung mit § 5 VTPK und führt er weiter sinngemäss aus,

dass er sich vorliegend ("im Streitfall") zum Einschreiten veranlasst

gesehen habe, nachdem die tripartite Kommission zuvor erfolglos von ihrem

Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 360b Abs. 5 OR Gebrauch

gemacht habe.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit

darauf einzutreten ist.

5.1 Bei diesem Ausgang sind die Kosten

des Rekurs- sowie des Beschwerdeverfahrens zu ¼ der Beschwerdeführerin

(mit Blick auf das oben 1.2 Ausgeführte) und zu ¾ dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3. A., Zürich etc. 2014, § 13 N. 41 ff., 66).

5.2 Die

Beschwerdeführerin beantragt für das vorinstanzliche

und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung.

Nachdem sie jedoch in beiden Verfahren ohne externe Vertretung aufgetreten ist

und ein besonderer Aufwand für die Verfassung der Rechtsschrift bzw. die

Abwicklung des Verfahrens weder ersichtlich ist noch substanziiert behauptet

wird, sind die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a und b VRG

nicht erfüllt (vgl. Plüss, § 17 N. 34 ff.). Eine Entschädigung

ist deshalb nicht zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit

darauf eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I des

Rekursentscheids vom 25. Januar 2016 sowie Dispositiv-Ziff. 1 der

Verfügung des Beschwerdegegners vom 19. Mai 2015 werden aufgehoben.

In teilweiser Abänderung von

Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 25. Januar 2016 werden

die Kosten des Rekursverfahrens zu ¼ der Beschwerdeführerin und zu ¾ dem

Beschwerdegegner auferlegt.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt

auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 3'100.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden zu ¼ der

Beschwerdeführerin und zu ¾ dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde

in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124

des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess

vom 6. September 2006 [LS 211.1])

Eine Minderheit der Kammer

hat die Abweisung der Beschwerde unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen

beantragt – aus folgenden Gründen:

Umstritten ist vorliegend die

Auslegung von Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR. Es fragt sich, ob die

tripartite Kommission die Unterlagen im Betrieb sichten muss oder ob der

Arbeitgebende verpflichtet werden kann, der Kontrollstelle die entsprechenden

Dokumente zuzuschicken.

Die tripartite Kommission hat den gesetzlichen

Auftrag, den Arbeitsmarkt zu beobachten und Abklärungen

über die üblichen Löhne in einer bestimmten Branche vorzunehmen

(Art. 360b Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 360a Abs. 1

OR). Gemäss der Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der

sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG ist es die Aufgabe der

Kommission, den Arbeitsmarkt auf Dumpinglöhne zu untersuchen (BBl 1999

6407 f.). Um die ihnen übertragenen Aufgaben

wahrzunehmen, haben die tripartiten Kommissionen gestützt auf Art. 360b

Abs. 5 Satz 1 OR in den Betrieben das

Recht auf Auskunft und Einsichtnahme in alle Dokumente, die für die

Durchführung der Untersuchung notwendig sind. Wenn sich die Kommissionen ein

genaues Bild der arbeitsmarktlichen Situation machen wollen – sei dies vor dem

Erlass eines Normalarbeitsvertrags oder in der Beobachtungsphase nach dem

Erlass eines solchen –, ist es notwendig, dass sie sich die Informationen

beschaffen können, die sie benötigen. Die Kommission kann ihren Auftrag nur

erfüllen, wenn sie Zugang zu den Unterlagen der Arbeitgebenden hat. Die

Kontrollbehörde ist deshalb gemäss der Botschaft vom 1. Oktober 2001

betreffend das Bundesgesetz zur Revision der flankierenden Massnahmen zur

Personenfreizügigkeit berechtigt, die Arbeitgebenden zu verpflichten, Dokumente

gestützt auf Art. 360b Abs. 3 OR herauszugeben (BBl 2004 6587).

Gemäss Sinn und Zweck von Art. 360b Abs. 3 OR kann es damit nicht

entscheidend sein, ob die Arbeitgebenden

Dokumente bei einer Visite in ihrem Betrieb aushändigen oder jene der

Kommission zustellen. Beide Vorgehensweisen sind sowohl vom Wortlaut als auch

vom Sinn der Norm gedeckt. Sodann führen – wie im Folgenden dargelegt wird –

auch die historische und die systematische Auslegung von Art. 360b

Abs. 5 Satz 1 OR zu diesem Ergebnis.

Art. 360a und

360b OR wurden im Gesetz eingefügt, um eine Gleichbehandlung zwischen in- und

ausländischen Arbeitgebenden zu erreichen, da gestützt auf das Entsendegesetz

lediglich ausländische Arbeitgebende kontrolliert und sanktioniert werden

konnten, nicht jedoch in der Schweiz ansässige Betriebe (vgl. Botschaft vom

2. März 2012 zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden

Massnahmen zur Personenfreizügigkeit, BBl 2012 3411, 3413). Für eine

historische und systematische Auslegung von Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR ist deshalb auch das

Entsendegesetz heranzuziehen. Gemäss

Art. 7 Abs. 2 EntsG müssen die Arbeitgebenden der tripartiten

Kommission auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der

Arbeits- und Lohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen.

Art. 360a Abs. 5 Satz 1 OR wurde in Anlehnung an das

Entsendegesetz geschaffen, um Schweizer Betriebe den ausländischen gleichzustellen.

Zwar betrifft das Entsendegesetz Branchen, welche bereits durch einen Normal-

oder Gesamtarbeitsvertrag reguliert wurden, während sich der vorliegende Fall

auf die Phase vor dem Erlass eines Normalarbeitsvertrags bezieht, in der die

tripartite Kommission abklärt, ob der Erlass eines solchen notwendig erscheint.

Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR bezieht sich aber nicht

ausschliesslich auf die "vertragslose" Beobachtungsphase, sondern ist

gemäss Art. 360b Abs. 4 OR auch anwendbar in Fällen, in denen bereits

ein Normalarbeitsvertrag erlassen wurde. Das Untersuchungsrecht und der Auftrag

der Kommission sind immer gleich; sie untersucht den Arbeitsmarkt unabhängig

davon, ob ein Normalarbeitsvertrag besteht oder nicht. Das Obligationenrecht

macht keinen Unterschied und räumt der tripartiten Kommission immer die

gleichen Untersuchungsrechte ein. Es trifft daher nicht zu, dass – wie die

Kammermehrheit findet – innerhalb einer nicht regulierten Branche grössere

Zurückhaltung bei der Untersuchung angebracht sei und die Arbeitgebenden nicht

zur aktiven Mitwirkung verpflichtet werden könnten. Dies widerspricht Sinn und

Zweck der Art. 360a und 360b OR.

Schliesslich hat die

tripartite Kommission auch gestützt auf Art. 7 BGSA die Kompetenz,

Auskunft von den Arbeitsgebenden zu verlangen und alle erforderlichen

Unterlagen zu konsultieren und zu kopieren. Art. 8 BGSA stipuliert sodann,

dass die kontrollierten Personen und Betriebe verpflichtet sind, den mit der

Kontrolle betrauten Personen auf Verlangen alle für den Kontrollauftrag erforderlichen

Unterlagen herauszugeben und Auskünfte zu erteilen. Im Kanton Zürich führt die

tripartite Kommission die Kontrollen gemäss Schwarzarbeitsgesetz im Auftrag des

AWA durch (vgl. Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz über die Schwarzarbeit vom

30. Januar 2008). Die Verfügungsgewalt steht dabei dem AWA zu, wie es auch

in Art. 360b Abs. 5 letzter Satz OR vorgesehen ist. Um überhaupt

feststellen zu können, ob Schwarzarbeit vorliegt, müssen die betrieblichen

Unterlagen mittels Untersuchungsrechten nach Schwarzarbeitsgesetz gesichtet

werden können.

Es besteht damit

vorliegend mit Art. 360b Abs. 5 OR eine genügende gesetzliche Grundlage

für die Herausgabepflicht der Arbeitgebenden, und das Vorgehen der Behörden war

verhältnismässig. Ebenso bestand die Möglichkeit, diese Pflicht für natürliche

Personen mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden, da eine

speziellere Bestimmung ausserhalb des Anwendungsbereichs des Entsendegesetzes

fehlt. Die Beschwerde hätte abgewiesen werden müssen, soweit darauf einzutreten

war.

Für

richtiges Protokoll,

Die

Gerichtsschreiberin: