VB.2016.00111

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00111

26. Mai 2016Deutsch11 min

(URT.2016.18103)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A ist Eigentümer des

Grundstücks Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in D. Das Grundstück

wurde durch Aufschüttung im Seegebiet geschaffen. Am 21. November 1997

wurde A die Bewilligung aufgrund der Landanlagekonzession für ein

Garagengebäude auf Kat.-Nr. 01 erteilt (BDV-Nr. 03). Mit Schreiben

vom 16. Februar 2012 ersuchte A um die Erneuerung der bis 31. Dezember

2012 befristeten Bewilligung. Am 23. Oktober 2012 erteilte das AWEL A die

gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung für die Überstellung des

freizuhaltenden Uferstreifens sowie die aufgrund der Baukonzession

erforderliche Bewilligung, das Garagengebäude bis 31. Dezember 2031

fortbestehen zu lassen. Diese Bewilligung enthielt folgende Nebenbestimmungen:

I. a) Allgemeine Nebenbestimmungen für Seebauten und

Bauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2004; Ziffern 1 bis 5, 7–11,

14 und 16 (insbesondere Beseitigungsrevers).

b) Der Bewilligungsinhaber wird verpflichtet, die Hecke

entlang der C-Strasse bis spätestens 30. April 2013 auf die maximal

zulässige Höhe von 1,4 m zurückzuschneiden. Sofern der Rückschnitt nicht

innerhalb der angesetzten Frist erfolgt ist, wird die Baudirektion berechtigt,

Pflanzen, welche die Durchsicht von der C-Strasse auf den See beeinträchtigen,

auf Kosten des Grundeigentümers zurückzuschneiden oder beseitigen zu lassen. Einzelne

Bäume sind von dieser Bestimmung ausgenommen.

Erwägungen

II. Dispositiv I lit. a ist nach Eintritt der

Rechtskraft dieser Verfügung auf Kosten des Inhabers der Bewilligung bei Kat.-Nr. 01,

D, als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung am Grundbuch anzumerken und

die BDV-Nr. 03 vom 21. November 1997 ist, soweit angemerkt, zu

löschen.

II.

Gegen diese Verfügung erhob A am 16. November 2012

Rekurs an die Baudirektion und beantragte die Aufhebung der Nebenbestimmung Dispositiv I

lit. b.

Am 23. April 2013 sistierte die Baudirektion das

Rekursverfahren auf Antrag des AWEL. Am 17. Juni 2015 wurde die Sistierung

aufgehoben.

Am 3. Februar 2016 hiess die Baudirektion den Rekurs

gut. Die Nebenbestimmung Dispositiv I lit. a wurde hinsichtlich der Ziffer 14

der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen vom

1.

Dezember 2004 aufgehoben. Die Nebenbestimmung Dispositiv I lit. b

hob sie ebenfalls auf. Die unter Dispositiv II verlangte Anmerkung der

öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung wurde auf die geänderte Nebenbestimmung

lit. a zu Dispositiv I beschränkt.

In ihren Erwägungen hielt die Baudirektion fest, dass

heute zwar keine rechtliche Grundlage für die verlangte Höhenbeschränkung der Hecke

mehr bestehe, der Rekurrent jedoch aufgrund der früheren

Konzessionserteilungen, welche gestützt auf die damalige Rechtslage ergingen

und in Rechtskraft erwuchsen, nach wie vor verpflichtet sei, die Hecke entsprechend

den damaligen Nebenbestimmungen zurückzuschneiden.

III.

Am 29. Februar 2016 gelangte A mit Beschwerde ans

Verwaltungsgericht und beantragte, Ziffer I 4. Absatz der Verfügung

der Baudirektion vom 3. Februar 2016, wonach die unter Dispositiv II

verlangte Anmerkung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf die

geänderte Nebenbestimmung lit. a Dispositiv I beschränkt wird, sei

aufzuheben. Sodann sei festzustellen, dass die Verfügungen der Baudirektion

Nr. 04 vom 27. August 1958, Nr. 05 vom 15. September 1965

und Nr. 06 vom 30. Juni 2000 mit den jeweils damals geltenden

Fassungen der Allgemeinen Bedingungen für Seebauten und Bauten auf Landanlagen

der Baudirektion nicht mehr rechtswirksam seien und der Beschwerdeführer heute

nicht mehr verpflichtet sei, die fragliche Hecke entsprechend den damaligen

Nebenbestimmungen zurückzuschneiden. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Am 11. April 2016 beantragte das AWEL mit

Beschwerdeantwort, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, eventualiter

sei sie abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers. Die

Baudirektion beantragte am 14. April 2016 die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Nachdem

der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren obsiegt hat, ist vorliegend

fraglich, ob er zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer beantragt zunächst, dass Ziffer I 4. Absatz der Verfügung

der Baudirektion vom 3. Februar 2016, wonach die unter Dispositiv-Ziffer II

verlangte Anmerkung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf die

geänderte Nebenbestimmung lit. a Dispositiv I beschränkt wird,

aufzuheben sei.

Die Baudirektion stellt sich auf

den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer es versäumt habe, diesen Antrag

bereits in seiner Rekursschrift zu stellen. Es handle sich dabei um eine

unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands, worauf nicht einzutreten sei.

Nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a

Abs. 1 VRG können im Beschwerdeverfahren grundsätzlich keine neuen

Sachbegehren gestellt werden. Streitgegenstand ist die im Rechtsmittelbegehren

enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der angefochtenen

Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der vorinstanzlichen

Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein

sollen. Wird mehr oder anderes als ursprünglich verlangt, bedeutet dies eine

unzulässige Änderung des Streitgegenstands; auf solche Anträge ist

grundsätzlich nicht einzutreten (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 20a N. 9 f. und § 52

N. 11).

2.2

Der

Beschwerdeführer hat im Rekursverfahren folgendes Rechtsbegehren gestellt: Beibehaltung

der AWEL-Verfügung vom 23. Oktober 2012 unter Ausklammerung des Absatzes b)

der "Massgeblichen Nebenbestimmungen", S. 2.

Mit der Replik vom 10. Januar 2013 stellte er das wortgleiche Rechtsbegehren.

Der Antrag Ziffer 1 der Beschwerdeschrift stellt deshalb eine unzulässige

Änderung des Streitgegenstands dar. Der Baudirektion wäre es zwar gestützt auf § 27

VRG möglich gewesen, über den Antrag hinaus sämtliche Verfügungsbestandteile,

welche sich auf die inzwischen vom Bundesgericht mit BGE 139 II 470 für unzulässig

erachteten "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Seebauten und Bauten auf

Landanlagen vom 1. Dezember 2004" stützten, aufzuheben und so das

objektive Recht zugunsten des Beschwerdeführers durchzusetzen (vgl. auch VGr, 4. Dezember

2014, VB.2014.00228). Der Entscheid darüber liegt im pflichtgemässen Ermessen

der Rekursbehörde. Nachdem der Beschwerdeführer hinsichtlich des

Streitgegenstands eine Pflichtverletzung der Baudirektion nicht geltend macht

und eine solche auch nicht ersichtlich ist, ist auf seinen über den

Rekursantrag hinausgehenden Beschwerdeantrag nicht einzutreten.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer bemängelt sodann die im angefochtenen Entscheid in Erwägung 2 d)

unter Hinweis auf BEZ 2014 Nr. 33 getroffene Feststellung der

Baudirektion, wonach heute zwar keine rechtliche Grundlage für die verlangte

Höhenbeschränkung der Bepflanzung mehr bestehe, der Beschwerdeführer jedoch

aufgrund der früheren Konzessionserteilungen, welche gestützt auf die damalige

Rechtslage ergingen und in Rechtskraft erwachsen seien, nach wie vor

verpflichtet sei, die Hecke entsprechend den damaligen, gleichlautenden

Nebenbestimmungen zurückzuschneiden. Er verlangt, dass das Verwaltungsgericht

feststelle, dass die Verfügungen der Baudirektion Nr. 04 vom 27. August

1958, Nr. 05 vom 15. September 1965 und Nr. 06 vom 30. Juni

2000.

mit den jeweils damals geltenden Fassungen der Allgemeinen Bedingungen für

Seebauten und Bauten auf Landanlagen der Baudirektion nicht mehr rechtswirksam

seien und er heute nicht mehr verpflichtet sei, die fragliche Hecke

entsprechend den damaligen Nebenbestimmungen zurückzuschneiden.

3.2

Soweit der

Beschwerdeführer sich damit nur gegen die Begründung und nicht das in formelle

Rechtskraft erwachsene Dispositiv des angefochtenen Entscheids zur Wehr setzt, ist

dies zum vornherein nicht möglich (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG,

§ 19 N. 5). Darüber hinaus verlangt er aber auch einen von der Erwägung 2 d)

des vorinstanzlichen Entscheids abweichenden Feststellungsentscheid des Verwaltungsgerichts,

worauf im Folgenden einzugehen ist.

3.3

Ein

Anspruch auf einen Feststellungsentscheid besteht nur unter bestimmten Voraussetzungen

(Bosshart/Bertschi, § 19 N. 23 ff.; VGr, 25. Oktober 2001,

VB.2001.00257, E. 1b) cc);

VGr, 27. Januar 2010, VB.2009.00476, E. 3.3). Gegenstand kann nur das

Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses sein, nicht aber von Tatsachen.

Vorliegend geht es dem Beschwerdeführer um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses,

nämlich ob er verpflichtet sei, seine Hecke 1,4 m unter der Schere zu

halten. Der Antragsteller muss ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung

nachweisen. Ein solches besteht im Fall von Unklarheiten über Bestand,

Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten. Das

Interesse muss ein aktuelles sein, d. h. der Antragsteller liefe bei Verweigerung Gefahr, Massnahmen

zu treffen oder zu unterlassen mit der Folge, dass ihm Nachteile erwachsen. Ein

Feststellungsanspruch besteht regelmässig dann nicht, wenn die gesuchstellende

Person in der betreffenden Angelegenheit eine Gestaltungsverfügung erwirken

kann; der Feststellungsanspruch ist subsidiär.

3.4

Vorliegend ist unbestritten, dass

sich die Baudirektion für das verfügte Zurückschneiden der Hecke nicht länger

auf die erwähnten Richtlinien stützen kann und auch keine anderweitige gesetzliche

Grundlage für die verlangte Höhenbeschränkung der Hecke besteht. Die Konzession

Nr. 03 vom 21. November 1997, mit welcher dem Beschwerdeführer die

Erstellung des Garagengebäudes erlaubt worden war, ist unter anderem mit der

Auflage verbunden worden, die Bepflanzung auf 1,4 m Höhe begrenzt zu

lassen,. Diese Verfügung ist nicht mehr gültig, weil ihre Rechtswirksamkeit am

31.

Dezember 2012 abgelaufen ist. Anders verhält es sich mit der von der

Baudirektion angeführten Konzession Nr. 06 vom 30. Juni 2000, mit

welcher dem Beschwerdeführer auf demselben Grundstück erlaubt wurde, sein

Bootshaus bis 31. Dezember 2016 fortbestehen zu lassen. Diese Konzession

wurde ebenfalls mit der Auflage erteilt, die Hecke auf 1,4 m zurückzuschneiden.

Diese Verfügung ist damit noch gültig. Sodann wurden die Konzessionen Nr. 04

vom 27. August 1958 betreffend Umbau des Wohnhauses sowie jene zur

Bewilligung eines Aussenkamins vom 15. September 1965 (Nr. 05)

jeweils auch mit derselben Auflage zur Höhenbeschränkung der Hecke entlang der C-Strasse

erteilt. Diese Konzessionen wurden unbefristet erteilt. Die Baudirektion stellt

sich deshalb auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer zwar nicht mehr

aufgrund der Konzession betreffend das Garagengebäude zum Schneiden der Hecke

verpflichtet sei, jedoch aufgrund der Nebenbestimmungen der unbefristeten

Konzessionen sowie der noch bis am 31. Dezember 2016 laufenden Konzession,

verantwortlich sei, seine Hecke niedrig zu halten.

3.5

Nachdem die drei den

Beschwerdeführer in den Nebenbestimmungen zur Niedrighaltung der Hecke verpflichtenden

Konzessionen in formelle Rechtskraft erwachsen sind, sind sie nach wie vor

gültig. Der Beschwerdeführer hätte sich insbesondere gegen die Nebenbestimmungen

der Verfügung vom 30. Juni 2000 zur Wehr setzen können und auf dem

Rechtsmittelweg die Verpflichtung zur Niedrighaltung der Hecke aufgrund der

ungenügenden gesetzlichen Grundlage zu Fall bringen können. Ebenso hätte er im

damaligen Zeitpunkt vorbringen können, dass die Hecke sich seiner Meinung nach

gar nicht nur auf Konzessionsland befinden würde. Auch diesen, im Übrigen

zwecklosen Einwand, da es nicht Voraussetzung war, dass die Hecke sich auf Konzessionsland

befand, sondern nur, dass sie entlang der C-Strasse auf seinem Grundstück wuchs

und damit die Sicht auf den See verdeckte, hätte der Beschwerdeführer gegen die

Verfügungen vom 27. August 1958, 15. September 1965 oder 30. Juni

2000.

rechtzeitig geltend machen können und müssen. Ein Augenschein erübrigt

sich deshalb im vorliegenden Verfahren.

3.6

Eine

formell rechtskräftige Verfügung bzw. Konzession ist grundsätzlich nicht abänderbar.

Die Nebenbestimmungen teilen das Schicksal der Bewilligung (vgl. Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2016,

N. 906 ff.; Stefan Vogel, Landanlagen im Kanton Zürich, in: Markus

Rüssli/Julia Hänni/Reto Häggi Furrer (Hrsg.), Staats- und Verwaltungsrecht auf

vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Zürich 2012, S. 375 f.;

Markus Rüssli, Landanlagen und Bauen auf Landanlagen im Kanton Zürich, in: ZBl

108/2007, S. 678). Ändern sich die massgeblichen Sachumstände oder

Rechtsgrundlagen, kann bei einer Dauerverfügung, um welche es sich bei den

unbefristeten Konzessionen aus den Jahren 1958 und 1967 handelt, auf Gesuch von

Verfahrensbeteiligten oder auf Anstoss der verfügenden Behörde eine Anpassung

geprüft werden (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 86a–86d

N. 17 f.). Befristete Bewilligungen sind bei ihrer Erneuerung

anzupassen. Haben sich die Verhältnisse wesentlich verändert, besteht gestützt

auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV ein Anspruch auf Prüfung des Anpassungsgesuchs

einer Dauerverfügung. Eine Anpassung kommt aber nur durch eine neue erstinstanzliche

Verfügung in Betracht. Sie kann nicht mittels eines nur subsidiär zulässigen

Feststellungsbegehrens beantragt werden – wie dies der Beschwerdeführer

vorliegend in einem Rechtsmittelverfahren beabsichtigt, welches darüber hinaus

gar nicht die betreffenden Anordnungen vom 27. August 1958, 15. September

1965.

und 30. Juni 2000 zum Gegenstand hat.

Insgesamt sind folglich die Voraussetzungen für einen

Feststellungsentscheid nicht gegeben, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten

ist.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 1'600.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …