VB.2016.00191

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00191

14. Juli 2016Deutsch10 min

(URT.2016.18227)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 5. Februar 2016 eröffnete die

Gemeinde Wald ein offenes Submissionsverfahren betreffend Tiefbauarbeiten im

Rahmen von Sanierungsarbeiten am Hallenbad Wald. Innert Frist gingen vier

Offerten ein. Mit Beschluss vom 16. März 2016 wurde der ausgeschriebene

Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 865'000.- an die D AG

vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 4. April

2016 mitgeteilt; weiter wurde ihr mitgeteilt, dass sie vom Verfahren ausgeschlossen

worden sei.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Vergabeentscheid gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 15. April 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die Ausschluss- sowie die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu

erteilen. Eventualiter seien die genannten Verfügungen aufzuheben und die Sache

zur rechtskonformen Vergabe zurückzuweisen; subeventualiter sei das Verfahren

zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende

Wirkung zu erteilen, Akteneinsicht, einen zweiten Schriftenwechsel sowie eine

Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2016 wurde der

Gemeinde Wald einstweilen, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung,

untersagt, den Vertrag mit der D AG abzuschliessen; ebenso mit Präsidialverfügung

vom 4. Mai 2016, in welcher das Akteneinsichtsbegehren der A AG

teilweise gutgeheissen wurde. Die Gemeinde Wald beantragte am 29. April

2016.

die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, während die A AG mit Replik vom 18. Mai 2016

an ihrer Beschwerde festhielt. Die Duplik der Gemeinde Wald datiert vom

13.

Juni 2016, die diesbezügliche Stellungnahme der A vom 22. Juni

2016.

Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der

aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

3.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen

Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21§ 1 in Verbindung mit § 70

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine

solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die

Beschwerdeführerin rügt namentlich den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Würde sie damit

durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich in der Lage und geeignet, den ausgeschriebenen

Auftrag auszuführen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

4.

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des

Angebots der Beschwerdeführerin damit, dass diese – unbestrittenerweise – nur

eines der beiden Leistungsverzeichnisse ausgefüllt habe. Sie schliesst daraus,

dass die Beschwerdeführerin damit nicht alle Eignungskriterien erfüllt bzw. ein

unvollständiges Angebot eingereicht habe.

4.1

Eignungskriterien umschreiben die

Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr,

17.

Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ

2000.

Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die

fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den

jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale

fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich

grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche

Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung

erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle

Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien

nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den

Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August

2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 557).

Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der

Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16§ 1

lit. a und§ 2 IVöB, § 50§ 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,

VB.2014.0175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Eignungskriterien sind im

Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind;

das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum

Ausschluss vom Verfahren (§ 4a§ 1 lit. a IVöB-BeitrittsG).

4.2

In den Ausschreibungsunterlagen wird unter dem

Titel "3.1.2 Abzuliefernde Unterlagen" das Kriterium "Leistungsverzeichnis

vollständig ausgefüllt" aufgeführt. Unter "5.1 Ausschlusskriterien"

wird unter anderem darauf hingewiesen, dass unvollständige Unterlagen zum

Ausschluss des Angebots führen. Die beiden auszufüllenden Leistungsverzeichnisse

sind in den Ausschreibungsunterlagen enthalten.

4.3

4.3.1

Gemäss § 4a§ 1 IVöB-BeitrittsG

werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter

anderem dann der Fall, wenn sie wesentliche Formerfordernisse missachtet haben,

beispielsweise bei Unvollständigkeit des Angebots (§ 4a Abs. 1 lit. b

IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,

E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

4.3.2

Angebote sind schriftlich, vollständig und

fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24

Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise

in der Eingabe enthalten sein (Galli, Rz. 572).

4.3.3

Die Beschwerdeführerin macht primär geltend,

die Beschwerdegegnerin habe in den Ausschreibungsunterlagen wiederholt nur von

"einem" bzw. "dem" Leistungsverzeichnis gesprochen. Ihr

Angebot habe das Leistungsverzeichnis "201 – Baumeister Tiefbau" enthalten

und sei damit vollständig gewesen. Das zweite Leistungsverzeichnis "46 –

Instandstellung Oberfläche" habe sie nicht ausgefüllt, da Tiefbauarbeiten

ausgeschrieben waren, was nichts mit der Instandstellung der Oberfläche zu tun

habe.

Der Ausschreibung waren beide Leistungsverzeichnisse

beigelegt. Damit wurde ausreichend zum Ausdruck gebracht, dass auch beide

Verzeichnisse Bestandteil der Offerte waren. Es ist nicht ersichtlich, weshalb

die Vergabebehörde den Ausschreibungsunterlagen ein nicht auszufüllendes

Verzeichnis hätte beilegen sollen. Zudem hätte die Beschwerdeführerin die

Gelegenheit gehabt, im Fall von diesbezüglichen Unklarheiten bei der Behörde

nachzufragen.

4.3.4

Weiter macht die Beschwerdeführerin implizit

geltend, das Nichteinreichen des zweiten Leistungsverzeichnisses stelle keinen

gravierenden Mangel dar.

Bei der Unvollständigkeit des Angebots handelt es sich um

einen klassischen Ausschlussgrund (siehe oben E. 4.3.1). Wäre der

Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden, hätte ein gänzlich

neuer Offertbetrag resultiert (die Beschwerdeführerin selbst geht von einem

Mehrbetrag von rund 10 % aus), woraus die Schwere des Mangels ersichtlich

wird. Namentlich auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung der Anbietenden

wäre es nicht zulässig gewesen, einen so bedeutenden Teil des Angebots entweder

nachbessern oder ausser Acht zu lassen (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch

des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, Rz. 1747).

Der Ausschluss der Beschwerdeführerin erweist sich demnach

grundsätzlich als zulässig.

4.4

4.4.1

Die Beschwerdeführerin macht indessen

geltend, ihr Ausschluss aus dem Verfahren sei rechtsungleich erfolgt, da auch

die Angebote der anderen drei Anbieterinnen unvollständig gewesen seien. Sie

bringt insbesondere vor, die Mitbeteiligte habe die Deckblätter der beiden

Leistungsverzeichnisse nicht ausgefüllt und unterzeichnet.

Die Mitbeteiligte hat die Positionen der beiden

Leistungsverzeichnisse in einer Gesamtofferte zusammengefasst und diese

unterzeichnet. Die Summe sämtlicher Positionen aus den Leistungsverzeichnissen

entspricht dem Gesamtbetrag gemäss Offerte (Fr. 851'641.50). Insoweit

genügen die Unterlagen der Mitbeteiligten ohne Weiteres. Sie hat sämtliche erforderlichen

Angaben zum Preis eingereicht. Auch hat sie dies – entgegen dem Vorbringen der

Beschwerdeführerin – rechtzeitig getan; im Offertöffnungsprotokoll scheint

nachträglich ein Rechnungsfehler korrigiert worden zu sein; es deutet jedoch

nichts darauf hin, dass die Mitbeteiligte ihr Angebot nachträglich hätte

ergänzen können.

4.4.2

Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin,

dass die Mitbeteiligte kein Firmenblatt eingereicht habe. Dies trifft jedoch

nicht zu: Für die Mitbeteiligte liegt ein unterzeichnetes Firmenblatt vor, wie

auch für die E AG, welche mit der Mitbeteiligten zusammen offeriert hat.

Die Mitbeteiligte hat zwar nicht für alle Subunternehmen

ein Firmenblatt eingereicht. Es ist indes zu beachten, dass gemäss den

Submissionsunterlagen ohnehin nur Subunternehmer mit einem Anteil von mehr als

5.

% anzugeben waren. Jedenfalls wären insoweit nur untergeordnete Mängel

anzunehmen, welche keinen Ausschluss erfordern.

4.4.3

Ebenso wenig wäre ein Ausschluss wegen

allfälligen anderen relativ geringfügigen Mängeln wie Nicht-Auflistung der

Materialbezugsorte oder der Baustelleneinrichtungen zwingend. Das fragliche

Vorgehen lag im Ermessensspielraum der Behörde. Entgegen den Vorbringen der

Beschwerdeführerin muss nicht bei jedem leichten Mangel ein Ausschluss erfolgen.

Die allfälligen Mängel wären jedenfalls nicht schwerwiegend, namentlich im Vergleich

zum deutlich klareren Mangel im Angebot der Beschwerdeführerin. Eine Ungleichbehandlung

wäre mithin auch unter diesen Umständen nicht auszumachen (vgl. Beyeler,

Rz. 1758).

4.4.4

Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin

vor, die Firma E AG sei nicht ISO-zertifiziert. Dabei handelt es sich

jedoch nicht um einen Mangel: Gemäss den Vorgaben betreffend

Qualitätsmanagement in den Ausschreibungsunterlagen ist keine

ISO-Zertifizierung erforderlich.

5.

Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist

sich als zulässig (E. 4.3.4 a.E.); zudem ist kein Mangel im Angebot

der Mitbeteiligten festzustellen, der einen Ausschluss erfordern würde. Daher

liegt keine Ungleichbehandlung gegenüber der Mitbeteiligten vor und die

Beschwerde ist abzuweisen. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf

die Ausführungen der Parteien zur Bewertung des Angebots, zu den Drittangeboten

und deren von der Beschwerdeführerin geforderten Ausschluss. Auch ist eine

weitere Akteneinsicht entbehrlich.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang

nicht zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, die

Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Da

die Beschwerdegegnerin mit der Erstattung der Beschwerdeantwort allerdings

weitgehend nur ihrer Pflicht zur Begründung des Entscheids nachgekommen ist,

besteht lediglich Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung.

7.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der

Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 5'230.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …