VB.2016.00267

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00267

14. Juli 2016Deutsch12 min

(URT.2016.18225)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Zürich schrieb am 16. Oktober 2015 unter

dem Titel "IT-Arbeitsplatz 2016" im offenen Submissionsverfahren die

Lieferung von "Electronic-Workplace-Clients" sowie die Erbringung von

Rollout-Dienstleistungen für die nächsten vier Jahre aus. Die Ausschreibung

beinhaltete vier Lose. Für Los 4 (Rollout-Dienstleistungen) gingen innert

Frist acht Angebote ein mit Offertsummen zwischen Fr. 2'691'580.50 und Fr. 5'428'813.29.

Am 20. April 2016 beschloss der Stadtrat, dass für die Erbringung der Rollout-Dienstleistungen

gemäss Los 4 als Standardlieferantinnen drei Anbieterinnen, nämlich die G AG

in H, die I AG in J sowie die A AG in L, festgelegt werden. In der

nachfolgenden Publikation wurde anstatt der G AG die D AG genannt.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 16. Mai 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den

Zuschlagsentscheid betreffend Los 4 (Rollout-Dienstleistungen) aufzuheben,

soweit als Anbieterin die D AG berücksichtigt werde. Eventualiter sei die

Sache zur neuen Entscheidung an die Stadt Zürich zurückzuweisen. Zudem

beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. In prozessualer

Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2016 wurde der

Stadt Zürich, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Die Stadt Zürich und die D AG beantragten am 9. Juni

2016, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter die Beschwerde

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Beide Parteien widersetzten sich der Gewährung aufschiebender Wirkung.

Am 29. Juni 2016 reichte die A AG die Replik

mit unveränderten Rechtsbegehren ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die Beschwerdeführerin

beantragt die Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids, soweit als

Anbieterin die Mitbeteiligte berücksichtigt wurde. Zur Begründung beruft sie

sich auf § 4a Abs. 1 IVöB, welcher den Ausschluss von Anbietenden aus

dem Submissionsverfahren regelt. Im Wesentlichen bestreitet die

Beschwerdeführerin die Eignung der Mitbeteiligten zur Ausführung der

ausgeschriebenen Arbeiten.

2.3

In der

vorliegenden Submission betreffend das Los 4 besteht die Besonderheit,

dass im Zuschlagsentscheid drei Anbieterinnen als Standardlieferantinnen der

infrage stehenden Dienstleistungen festgelegt wurden. Dieses Vorgehen stimmt

überein mit Ziff. 1.6 der Ausschreibung Allgemeiner Teil. Darin behielt

sich die Beschwerdegegnerin ausdrücklich vor, mehr als eine Anbieterin pro Los zu

wählen. Sofern mehr als einem Anbieter der Zuschlag erteilt wird, werden die

konkreten Aufträge entweder direkt an eine der Firmen erteilt oder nach

Durchführung eines "Minitender"-Verfahrens (Einladungsverfahren)

unter den jeweiligen Zuschlagsempfangenden.

2.4

Es trifft –

wie Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligte ausführen – zu, dass der Zuschlag auch

an die Beschwerdeführerin erfolgt ist. Deren Betroffenheit und Legitimation sind

damit jedenfalls nicht offensichtlich. Bei bloss drei Zuschlagsempfängerinnen

liegt es jedoch auf der Hand, dass die Chancen der Beschwerdeführerin, in der

Folge auch tatsächlich zum Zug zu kommen, bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten

relevant grösser wären. Die Beschwerdegegnerin macht jedenfalls nicht geltend

und es erschiene auch nicht plausibel, dass bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten

sämtliche Aufträge nur an die Firma I AG gehen würden und damit ein

Ausschluss der Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin irrelevant wäre. Es

ist deshalb davon auszugehen, dass im Verfahren – wie es von der Beschwerdegegnerin

durchgeführt wurde – auch eine mitberücksichtigte Anbieterin legitimiert ist,

den Ausschluss einer ebenfalls berücksichtigten Konkurrentin auf dem Rechtsweg

zu beantragen.

Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist deshalb zu bejahen

und auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar

2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,

auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 555).

Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische

und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Bei der Festlegung,

Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien steht der

Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht

nicht eingreift. Dies gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie

eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet

(Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50

Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren

Hinweisen).

3.2

Gegenstand

der vorliegenden Beschaffung (Los 4) sind gemäss Ausschreibungsunterlagen

sogenannte Rollout-Dienstleistungen, worunter die Vergabestelle die Leistungen

ab erstmaliger Übergabe der Geräte durch die Hardwarelieferanten an den

Rolloutpartner bis zur erstmaligen Übergabe zur Nutzung an den Endkunden

versteht. Darunter fallen insbesondere Staging-Arbeiten sowie die Rücknahme von

Geräten.

Als Eignungskriterium nannten die Ausschreibungsunterlagen

unter anderem den Nachweis bezüglich Erfahrung der Anbieterin und allfälliger

Subunternehmer mit offerierten Dienstleistungen in vergleichbarer

Grössenordnung in den letzten drei Jahren. Ebenfalls war der Nachweis einer

ausreichenden Kapazität für eine sach- und zeitgerechte Ausführung der Leistungen

zu erbringen (Allgemeiner Teil der Ausschreibungsunterlagen S. 14, Ziffer 5.1.3).

Dazu waren Referenzen anzugeben.

3.3

Die Beschwerdegegnerin

hat sich mit der Eignung der Mitbeteiligten ausführlich auseinandergesetzt. Die

Sachlage ist vorliegend insoweit eine besondere, als das Angebot von der Firma G AG

eingereicht worden war, der publizierte Zuschlag indes an die Mitbeteiligte

erging. Dies erklärt sich indessen dadurch, dass die Mitbeteiligte per 1. Januar

2016.

von der G AG deren Geschäftsteil Spezialtransporte

(Hightech-Logistik) erworben hat. Bereits in ihrem Angebot hatte die G AG

diesen Vorgang transparent dargelegt. Sodann war der Anforderungskatalog – mit

Ausnahme der Fragen zu den Zuschlagskriterien – zusätzlich bereits durch die Mitbeteiligte

ausgefüllt worden.

Vor diesem Hintergrund war für die Vergabestelle

transparent, dass die Offerte zwar noch von der Firma G AG eingereicht,

der Auftrag im Fall eines Zuschlags jedoch durch die Mitbeteiligte ausgeführt

würde. Es sind insoweit keine Gründe für ein unzulässiges Vorgehen ersichtlich.

3.4

Bei der

gegebenen Sachlage war es auch zulässig, dass die Vergabestelle die Eignung der

Mitbeteiligten unter massgeblicher Berücksichtigung der Erfahrung der G AG

beurteilte, welche diese im übernommenen Bereich gesammelt hatte. Entgegen der

Auffassung der Beschwerdeführerin ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die

Vergabebehörde die Referenzen der G AG berücksichtigt hat. Auch dass die Beschwerdegegnerin

das Angebot unter dem Aspekt der Zertifizierungen zugelassen hat, ist nicht zu

beanstanden. Ähnlich wie bei Bietergemeinschaften (vgl. dazu Martin Beyeler,

Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, S. 783 ff.)

war es auch hier möglich, die Erfahrungen beider Firmen im fraglichen

Geschäftsbereich in die Beurteilung der Eignung einfliessen zu lassen.

3.5

Die Beschwerdeführerin

bezeichnet die Firma G AG als inkompetent und verweist dazu auf einen

Auftrag, den G AG nach Ansicht des damaligen Auftraggebers nicht habe

erfüllen können.

Dem steht allerdings gegenüber, dass die G AG im Projekt

des IT-Programms "M" bereits für die Stadt Zürich im Rollout-Bereich

tätig ist. Gestützt auf die dabei gemachten Erfahrungen erscheint es als

zulässig, wenn die Beschwerdegegnerin das Angebot grundsätzlich als geeignet

betrachtet hat; nach der Rechtsprechung dürfen auch Erfahrungen aus einem eigenen

früheren Auftragsverhältnis in die Bewertung mitberücksichtigt werden (VGr, 10. Dezember

2015, VB.2015.00513, E. 5.2 mit Hinweisen). Auch wenn die Tätigkeit der G AG

nicht dieselbe Grösse hatte wie der nun ausgeschriebene Auftrag, so kann doch

ebenfalls von einem Grossauftrag ausgegangen werden: Im Rahmen von "M"

verfügt die Stadt Zürich derzeit über 8300 Computer. Jedenfalls erscheint

es als vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin vom Vorliegen einer genügenden

Referenztätigkeit ausgeht (vgl. dazu auch weitere neun Referenzangaben in der

Offerte für Rollout-Dienstleistungen in den Jahren 2013 bis "laufend",

wovon zwei mit substanziierten Angaben im Dokument "Referenzen Los 4").

Hinzu kommt schliesslich, dass die G AG bereits in ihrer Offerte auf die

bei der Mitbeteiligten schon vor der Übernahme des Geschäftsbereichs vorhandene

Erfahrung mit Rollouts hingewiesen hat.

3.6

Sodann

erscheint es unter Berücksichtigung des der Vergabebehörde zukommenden

Ermessens (vgl. vorn E. 3.1) als zulässig, wenn die Beschwerdegegnerin

aufgrund der Angaben in der Offerte davon ausgeht, die Mitbeteiligte verfüge

nach der Übernahme des Geschäftsteils der G AG über ausreichenden

Kapazität für eine sach- und zeitgerechte Ausführung der Leistungen (vgl. auch VGr,

28.

Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.3; 7. April 2016,

VB.2015.00715, E. 3.5.3, mit Hinweisen). Dazu bleibt ferner anzumerken,

dass für eine Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht besteht, die Richtigkeit

von Referenzangaben zu überprüfen, noch sich bei den Referenzgebenden nach der

Leistung zu erkundigen (VGr, 7. April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5.3).

Die Beschwerdeführerin hält es denn auch selbst für möglich, dass die

Mitbeteiligte heute über eine Stagingkapazität von 500 Geräten pro Woche

verfügt.

3.7

Dass die Mitbeteiligte

bezüglich IT-Security-Vorgaben noch ein Audit für kleinere Anpassungen für

erforderlich hielt, bedeutet im Übrigen noch keine fehlende Eignung. Dafür dass

G AG im Angebot Fragen falsch beantwortet hätte, bestehen sodann keine Anhaltspunkte.

Mit der Replik macht die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Medienmitteilung

der G AG vom 1. Januar 2016, wonach deren Kernkompetenzen im Umzug

und in der Aktenlagerung lägen, substanziiert eine Falschangabe im Angebot geltend.

Aus dieser Medienmitteilung lässt sich jedoch deshalb nichts gegen die

Fragenbeantwortung ableiten, weil die G AG den hier interessierenden Bereich

auf diesen Zeitpunkt eben verkauft hatte. Es besteht folglich kein Widerspruch

zwischen dieser Medienmitteilung und der Angabe der G AG in der Offerte,

als sie die ausgeschriebenen Leistungen als zu ihrem Kerngeschäft gehörend bezeichnet

hatte.

3.8

Gänzlich unsubstanziiert

bleibt demgegenüber die Behauptung der Beschwerdeführerin, die massgebenden Entscheidungsträger

bei der Vergabebehörde hätten die G AG bzw. neu die Mitbeteiligte aus

persönlichen Gründen für die ausgeschriebene Leistung berücksichtigt. Auf eine in

solch pauschaler Art vorgetragene Rüge ist nicht näher einzugehen.

3.9

Zusammenfassend

erweist es sich als rechtmässig, wenn die Beschwerdegegnerin die Eignung der Mitbeteiligten

aufgrund der Angaben in der Offerte und aufgrund ihrer eigenen Erfahrungen mit

der G AG bejaht hat. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine

sachfremde Evaluation. Auf die Anordnung eines Gutachtens zur Frage der Eignung

und auf die Abnahme weiterer Beweise, wie dies die Beschwerdeführerin

beantragt, kann verzichtet werden.

4.

Mit der Beschwerde hatte die Beschwerdeführerin sodann

angenommen, das Angebot der G AG sei als ungewöhnlich niedrig vom

Verfahren auszuschliessen. Nachdem mit der Replik dazu keine näheren

Ausführungen erfolgten, erweist sich die Rüge als unsubstanziiert. Im Übrigen

sind keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Preisgestaltung ersichtlich.

5.

Am Rand äussert sich die Beschwerdeführerin auch zur Bewertung

der Angebote durch die Beschwerdegegnerin. Sie bezeichnet es insbesondere als

unklar, wie die Bewertung genau erfolgt sei.

Nachdem auch die Beschwerdeführerin den Zuschlag für ihr

Angebot erhalten hat, könnte sie aus einem besseren Resultat nichts für sich

ableiten. Denn die Beschwerdegegnerin hat nicht festgelegt, an welche der drei

Firmen, die den Zuschlag erhalten haben, die einzelnen Aufträge vergeben

werden. Damit können die Anbieterinnen für die Vergabe der einzelnen Aufträge

keine Rechtsansprüche aus der bisherigen Punktevergabe ableiten.

Auf die Frage der Bewertung der Angebote ist deshalb nicht

weiter einzugehen.

6.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Mit dem Entscheid in der Sache wird das Begehren der Beschwerdeführerin

um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Sodann erübrigt es

sich, die mit der Beschwerdeantwort durch die Mitbeteiligte gestellten

Akteneinsichtsbegehren zu behandeln.

7.

7.1

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

7.2

Da die

Beschwerdeführerin unterliegt, steht ihr von Vornherein keine Parteientschädigung

zu. Dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin, die mit der Beschwerdeantwort im

Wesentlichen lediglich ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist; damit fehlt

es an einem besonderen Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a

VRG. Nach dieser Bestimmung hat die Beschwerdegegnerin jedoch der Mitbeteiligten

eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen; diese Entschädigung ist

allerdings ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen, da bezüglich der Mitbeteiligten

ein Recht auf Vorsteuerabzug anzunehmen ist (vgl. VGr, 2. März 2016,

VB.2015.00702, E. 10.2).

8.

Der Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 10'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Mitbeteiligten eine

Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen. Weitere

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …