VB.2016.00270

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00270

21. Dezember 2016Deutsch28 min

(URT.2016.18608)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren 1979, deutsche Staatsangehörige, reiste am 14. April 2007

(nachträglich auf 17. April 2007 korrigiertes Einreisedatum) in die

Schweiz. Am 5. Juni 2007 heiratete sie in Zürich den Schweizer Bürger C,

der seinen Wohnsitz am 17. April 2007 von Berlin nach Zürich verlegt

hatte. In der Folge wurde A als Ehefrau eines Schweizer Bürgers eine Aufenthaltsbewilligung

EG/EFTA erteilt. Ab Mai 2007 waren A und C auf Sozialhilfe angewiesen. Am

22. Dezember 2011 sprach die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg

A rückwirkend ab 1. Juni 2010 wegen voller Erwerbsminderung eine Erwerbsunfähigkeitsrente

im Betrag von € 476,46 pro Monat zu. Ab diesem Datum erhielt sie in Ergänzung

zu ihrer deutschen Erwerbsunfähigkeitsrente Zusatzleistungen; zudem wurde sie weiter

durch die öffentliche Fürsorge unterstützt. Mit Urteil des Bezirksgerichts

Zürich vom 6. Dezember 2012 wurde die Ehe A/C geschieden. Der während der

Ehe bezogene Betrag von Sozialhilfegeldern belief sich auf rund

Fr. 80'000.-. Nach der Ehescheidung war sie weiter sozialhilfeabhängig.

Mit Verfügung vom 2. Oktober 2014 sprach ihr das Amt für Zusatzleistungen

zur AHV/IV (Stadt Zürich) rückwirkend ab Dezember 2013 monatliche Zusatzleistungen

von Fr. 1'390.- zu. Die Zusatzleistungen wurden mit Verfügung vom

24. August 2015 auf Fr. 2'057.- erhöht. Vom 1. Dezember 2014 bis

31. Januar 2016 beanspruchte A keine Fürsorgegelder.

B. Mit

Verfügung vom 18. August 2014 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA von A und setzte ihr eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis

30. November 2014. Gegen die Verfügung des Migrationsamts rekurrierte A am

18. September 2014 bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion.

Gestützt auf eine Mitteilung der Rekursabteilung vom 28. Januar

2016, wonach sich A bezüglich ihres bisherigen Aufenthalts nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen könne, erliess das

städtische Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV am 2. Februar 2016 eine

Rückerstattungsverfügung, da A anstatt der ab 1. Juni 2010 ausbezahlten

unplafonierten Ergänzungsleistungen lediglich ab April 2012 einen Anspruch auf

plafonierte Leistungen gehabt habe. Seit dem 1. Februar 2016 wird A erneut

von der Sozialhilfe unterstützt. Gegen die Rückerstattungsverfügung erhob A am

30. März 2016 Einsprache beim Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV; das

Verfahren ist nach wie vor rechtshängig.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 12. April 2016 wies

die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion den von A erhobenen Rekurs ab.

III.

Mit Beschwerde vom 17. Mai 2016

beantragte A (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) dem Verwaltungsgericht, die

Dispositiv

Dispositiv-Ziffern I., II., IV. und V. des Rekursentscheids seien aufzuheben

und es sei ihr die Aufenthaltsbewilligung nicht zu widerrufen, sondern zu

verlängern; eine Wegweisung habe zu unterbleiben; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Zudem ersuchte sie, dass ihr die

unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sei und ihr Rechtsanwalt D als

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen sei.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, beantragte die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die

Abweisung der Beschwerde.

Am 5. August 2016 teilte das Amt für

Zusatzleistungen zur AHV/IV dem Verwaltungsgericht mit, das Einspracheverfahren

werde erst nach dem migrationsrechtlichen Entscheid im Beschwerdeverfahren

wieder aufgenommen.

Mit Präsidialverfügung vom 2. September

2016 wurde vom Sozialzentrum E zur Vervollständigung der Akten eine

vollständige Aufstellung über die Höhe der von der Beschwerdeführerin bezogenen

Sozialhilfegelder verlangt. Diese wurde anschliessend den Parteien zur

Stellungnahme zugestellt.

Mit Schreiben vom 28. September 2016

teilte Rechtsanwalt D dem Verwaltungsgericht mit, dass er seine anwaltliche

Tätigkeit einstelle und das Mandat beende. Zudem ersuchte er darum, die

unentgeltliche Rechtsvertretung auf RA B zu übertragen und reichte seine Honorarnote

ein.

Am 12. Oktober 2016 wies sich RA B

gegenüber dem Verwaltungsgericht als neuer Vertreter der Beschwerdeführerin aus

(Vollmacht vom 9. Oktober 2016).

Mit Beschluss vom 19. Oktober 2016

erwog die Kammer, dass im bisherigen Verfahren lediglich geprüft worden sei, ob

der Beschwerdeführerin Anspruch auf volle oder unplafonierte

Ergänzungsleistungen zukomme, indessen die Frage, ob bzw. unter welchem Titel

der Beschwerdeführerin Anspruch auf Ergänzungsleistungen zukomme, bisher nicht

aufgeworfen worden sei. Das Verwaltungsgericht werde letztere Frage

vorfrageweise eingehend zu prüfen haben, da die Beschwerdeführerin keine

ordentliche und keine ausserordentliche schweizerische IV-Rente zu beziehen

scheine und sich die Beschwerdeführerin prima vista nicht auf Art. 5 lit. a

der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 berufen könne. Um

zu dieser erstmals ins Verfahren eingebrachten neuen Rechtsauffassung Stellung

zu nehmen, wurde der Beschwerdeführerin eine Frist angesetzt.

Weiter wurden mit Präsidialverfügung vom

26. Oktober 2016 bei der IV-Stelle, Sozialversicherungsanstalt des Kantons

Zürich, die IV-Akten der Beschwerdeführerin angefordert.

Mit Eingabe vom 17. November 2016 liess

sich die Beschwerdeführerin zum Beschluss vom 19. Oktober 2016 vernehmen.

Am 30. November 2016 ging die Honorarnote von RA B ein.

Die Kammer erwägt:

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit

des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige

der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute

Europäische Union [EU]) und ihre Familienangehörigen nur

so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen

[FZA]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz

günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2 Die Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige. Als Deutsche

durfte sie kraft eigenen Rechts als EU-Bürgerin bewilligungsfrei in die Schweiz

einreisen und sich hier während 3 Monaten aufhalten (Art. 9 Abs. 1 Verordnung

vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP] in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 AuG). Nach der Heirat mit C wurde die Beschwerdeführerin im

Familiennachzug zu ihrem Ehemann zugelassen. Die erteilte

Aufenthaltsbewilligung konnte sich dabei nicht auf Art. 3 Abs. 1

Anhang I FZA stützen: Wohl gewährt dieser

Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist

und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als

Familienangehöriger gilt u. a. der Ehegatte, ungeachtet seiner

Staatsangehörigkeit (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Nicht als Familienangehöriger im Sinn von Art. 3

Abs. 2 Anhang I FZA gilt jedoch der Konkubinatspartner. Zwar können

sich Schweizer Bürger auf die Bestimmungen des FZA berufen, wenn sie nach einem

Aufenthalt in einem Staat der EU-27/EFTA zusammen mit ihren ausländischen

Familienangehörigen in die Schweiz zurückkehren (BGE 129 II 249

E. 4.2 und 4.3; BGr, 18. Oktober 2006,2A.351/2006; Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen VEP, Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die Einführung des

freien Personenverkehrs, Bern-Wabern Juni 2016, II/7.7). Als die Beschwerdeführerin

und ihr Schweizer Partner in die Schweiz einreisten, waren sie jedoch nicht

verheiratet, womit die Beschwerdeführerin nicht als Familienangehörige im Sinn

von Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA gelten konnte.

2.3 Zu Recht

nicht bestritten wird die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin

die Voraussetzungen des erwerbslosen Aufenthalts von Art. 24 Anhang I

FZA nicht erfülle. Dieses Aufenthaltsrecht ist daran geknüpft, dass die

EU-Bürgerin über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass

sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss. Dabei

wird der Bezug von Ergänzungsleistungen dem Bezug von Sozialhilfe

gleichgestellt (vgl. Art. 16 Abs. 2 VEP; BGE 135 II 265). Die

Beschwerdeführerin erhält neben ihrer deutschen IV-Rente aktuell plafonierte

Zusatzleistungen zur IV und Sozialhilfe, womit sie nicht über ausreichende finanzielle

Mittel für den erwerbslosen Aufenthalt verfügt. Dies würde auch dann gelten,

wenn sie mit ihrem Begehren auf volle Zusatzleistungen im parallel laufenden

sozialversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren beim Amt für Zusatzleistungen

zur AHV/IV durchdringen würde.

2.4 Nach dem Gesagten ist der Schluss der Vorinstanz, der

Beschwerdeführerin komme gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen kein

Aufenthaltsrecht zu, nicht zu beanstanden. Auf das Vorbringen der

Beschwerdeführerin, das Freizügigkeitsabkommen vermittle ihr unabhängig von

einem allfälligen Aufenthaltsanspruch einen Anspruch auf Zusatzleistungen, ist

an dieser Stelle nicht einzugehen.

Nachdem ein Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin

gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen verneint werden musste, ist zu prüfen, ob ihr ein solcher gestützt

auf das Ausländergesetz erwächst.

4.1 Die

Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf

ihre über fünf Jahre dauernde Ehe mit dem Schweizer C gemäss Art. 42

Abs. 3 AuG grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung

zukommt, sofern keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (vgl.

Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG). Denn sie kann sich auch nach Beendigung

der Ehe auf Art. 42 Abs. 3 AuG berufen, sofern sie vor der Scheidung

einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung erworben hat (BGr, 25. September

2014,2C_111/2014, E. 3.1; 25. Juli 2011,2C_431/2010, E. 1.2).

4.2 Ein

Widerrufsgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG liegt dann vor,

wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er

zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen

ist. Der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit ist erfüllt,

wenn konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit

besteht. Neben den bisherigen und den aktuellen Verhältnissen ist auch die

wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. Ein

Widerruf ist in Erwägung zu ziehen, wenn eine Person hohe finanzielle

Unterstützungsleistungen erhalten hat und nicht damit gerechnet werden kann,

dass sie in Zukunft für ihren Lebensunterhalt sorgen wird (BGr, 18. Mai

2015,2C_722/2014, E. 3.2; 10. Juni 2010,2C_74/2010, E. 3.4). Nach

gefestigter Rechtsprechung fallen Sozialversicherungsleistungen unter Einschluss

der Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung

nicht unter den Begriff der Sozialhilfe im Sinn von Art. 63 Abs. 1

lit. c AuG (BGE 135 II 265 E. 3.7;

BGr, 13. April 2016,2C_1092/2015, E. 2.1). Das Vorliegen eines

Widerrufsgrunds führt nicht zwingend zum Widerruf der

Niederlassungsbewilligung. Der Widerruf muss sich auch

als verhältnismässig erweisen; das öffentliche Interesse an der Entfernung des

Ausländers vom schweizerischen Staatsgebiet muss dessen persönliches Interesse

am Verbleib in der Schweiz überwiegen. Zu berücksichtigen ist insbesondere, ob

der Ausländer seine Sozialhilfeabhängigkeit verschuldet hat. Denn eine

unverschuldete Sozialhilfeabhängigkeit soll nicht zu einem Widerruf bzw. zu

einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung führen (BGr, 10. Juni

2010,2C_74/2010, E. 4.1).

4.3 Mit Blick

auf Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG erwog die Vorinstanz, die

Beschwerdeführerin habe während der Ehe mit ihrem Ex-Mann ergänzend durch die

öffentliche Sozialhilfe unterstützt werden müssen. Auch im Anschluss an die

Scheidung sei sie nicht willens oder nicht fähig gewesen, den Lebensunterhalt

für sich aus eigenen finanziellen Mitteln zu bestreiten. Vielmehr habe sie

ergänzend zu den Leistungen der deutschen Erwerbsminderungsrente effektiv mit

erheblichen Zusatzleistungen unterstützt werden müssen, wodurch sie die

hiesigen Sozialversicherungen belastet habe. Gemäss Schreiben des Amts für Zusatzleistungen

zur AHV/IV der Stadt Zürich vom 4. Februar 2016 habe sie keinen Anspruch

auf Zusatzleistungen im aktuellen Umfang, sofern sie sich nicht auf das

Freizügigkeitsabkommen berufen könne. Zwar sei die am 2. Februar 2016 vom

nämlichen Amt erlassene Rückerstattungsverfügung noch nicht rechtskräftig,

indessen ergebe eine vorfrageweise Prüfung der Verfügung, dass diese

wohlbegründet sei und mit den entsprechenden gesetzlichen Grundlagen

übereinstimme. Folglich sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin

erneut bzw. weiterhin für ihren Lebensunterhalt praktisch vollständig, dauernd

und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen sei, womit sie den Widerrufsgrund

der Sozialhilfeabhängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG

erfülle. Der Widerruf sei verhältnismässig, weil die Beschwerdeführerin mit den

hiesigen Verhältnissen persönlich, sozial und wirtschaftlich nicht massgeblich

verbunden sei und eine Rückkehr nach Deutschland als möglich und zumutbar

erscheine, zumal sie eine deutsche Erwerbsminderungsrente erhalte. Die

öffentlichen Interessen (Begrenzung des Ausländerbestands, Verhinderung weiter

gehender Sozialhilfeabhängigkeit und Entlastung der Sozialversicherungen)

würden die privaten Interessen der Beschwerdeführerin am weiteren Verbleib in

der Schweiz überwiegen.

4.4 Ob

der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit gemäss Art. 63 Abs. 1

lit. c AuG zu bejahen ist, hängt entscheidend davon ab, ob der

Beschwerdeführerin ein Anspruch auf volle Zusatzleistungen zukommt, der die mit

Rückerstattungsverfügung des Amts für Zusatzleistungen zur AHV/IV vom

2. Februar 2016 bewirkte aktuelle bzw. rückwirkende

Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin entfallen liesse. Die

Anspruchsvoraussetzungen für Zusatz- bzw. Ergänzungsleistungen richten sich

nach den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere

dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen

zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) sowie den freizügigkeitsrechtlichen Regeln

zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit.

4.5 Zur Beantwortung von Vorfragen

aus anderen Zuständigkeitsbereichen sind Gerichte und Behörden grundsätzlich

befugt, solange darüber die hiefür zuständigen Behörden und Gerichte im

konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben. Die Antwort auf die Vorfrage ist dabei lediglich

Urteilserwägung und nimmt an der Rechtskraft des Urteils nicht teil (BGE 137 III 8

E. 3.3.1). Demzufolge ist die sachkompetente Behörde nicht an den

Entscheid über die Vorfrage durch die andere Instanz gebunden. Hat

indessen die sachkompetente Behörde bereits entschieden, fragt sich, inwieweit

die für die Hauptsache zuständige Behörde an den Entscheid über die Vorfrage

gebunden ist. Ganz grundsätzlich gilt, dass eine Behörde, für welche sich eine

Frage (nur) als Vorfrage stellt, einen allenfalls bereits bestehenden Entscheid

der sachkompetenten Behörde zu beachten hat (Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A.,

Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1744 ff.). Dabei besteht

jedoch nur eine Bindung an das Dispositiv des Entscheids und nicht an dessen

Begründung (Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O.,

Rz. 1758). Selbst wenn die Prüfung

einer Vorfrage an sich zulässig ist, rechtfertigt sich aber generell

Zurückhaltung.

Eine Pflicht zur Prüfung von Vorfragen besteht

nicht; es steht im Ermessen der Entscheidbehörde, das Verfahren zu sistieren,

bis die sachkompetente Instanz über die Vorfrage entschieden hat. Eine

Sistierung kommt etwa in Betracht, wenn sich komplexe Fragen oder solche von

grosser praktischer Tragweite stellen oder wenn bei der in der Hauptsache

zuständigen Behörde bereits ein Verfahren zur Klärung der Vorfrage hängig ist (vgl.

etwa BGr, 23. Juli 2014,4A_118/2014, E. 3.5; Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 1

N. 60 f.). In migrationsrechtlichen Angelegenheiten erscheint der

Entscheid über die Vorfrage nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann als

unzulässig, wenn IV-Abklärungen im Hinblick auf eine dauernde

Erwerbsunfähigkeit im Gang sind. Diesfalls darf die Migrationsbehörde den

Aufenthaltsstatus nur dann früher regeln, wenn die IV-rechtliche Ausgangslage

als Vorfrage zum Bewilligungsentscheid klar und eindeutig erscheint (BGE 141 II

1 E. 4.2.1; BGr, 30. Oktober 2013,2C_587/2013; 8. Juli 2014,

2C_1102/2013).

Aufgrund des engen Zusammenhangs mit dem

migrationsrechtlichen Verfahren prüfte die Vorinstanz vorfrageweise, ob der

Beschwerdeführerin aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht einen Anspruch auf

volle Ergänzungsleistungen zukomme. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf die

vor dem vorinstanzlichen Entscheid ergangene Rückerstattungsverfügung des Amts

für Zusatzleistungen zur AHV/IV vom 2. Februar 2016, welche noch nicht

rechtskräftig sei, aber "wohlbegründet […] und mit den entsprechenden

gesetzlichen Grundlagen übereinstimmt." Das Amt für Zusatzleistungen zur

AHV/IV stützte sich für die ebenso entscheidwesentliche migrationsrechtliche

Vorfrage der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens auf die Mitteilung der

Vorinstanz vom 28. Januar 2016, wonach sich die Beschwerdeführerin

hinsichtlich ihres Aufenthalts nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen

könne.

4.6 Die

Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz habe den Widerrufsgrund im

Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG zu Unrecht angenommen, indem

es die entscheidende Vorfrage gestützt auf die Verfügung des Amts für

Zusatzleistungen zur AHV/IV verneint habe. Da gegen die Verfügung des Amts für

Zusatzleistungen zur AHV/IV Einsprache erhoben worden sei, sei über die Frage

der Aufhebung bzw. Plafonierung der Zusatzleistungen noch nicht rechtskräftig

entschieden worden. Die Vorinstanz habe mit dem lapidaren Verweis auf eine

nicht rechtskräftige Verfügung sowohl ihre Begründungspflicht verletzt als auch

ihren Anspruch auf ein faires Verfahren. Das Amt für Zusatzleistungen zur

AHV/IV habe sich seinerseits auf das Schreiben der Vorinstanz gestützt, wonach

das Freizügigkeitsabkommen in migrationsrechtlicher Hinsicht nicht anwendbar

sei, um bezüglich der sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche nicht auf das

Freizügigkeitsabkommen abzustellen. Es könne kein faires Verfahren darstellen,

wenn das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV ohne eigene Abklärungen auf die

blosse Behauptung der Vorinstanz abstelle und jene ohne weitere Ausführungen

auf die Verfügung des Amts für Zusatzleistungen verweise und deren

Schlussfolgerungen übernehme, ohne dass eine der beiden Behörden die Frage

der Anwendbarkeit der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen des FZA

auf ihren Fall auf nachvollziehbare Weise überprüft hätte. Wegen Verletzung von

Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und

Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

(BV) liege ein schwerer Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung des vorinstanzlichen

Entscheids führen müsse.

4.7 Die

Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten nur dann, wenn die

Hauptfrage eines Prozesses in den Anwendungsbereich der Konvention fällt

(Plüss, § 1 N. 62). Die vorliegend zu beurteilende

ausländerrechtliche Hauptfrage über den weiteren Verbleib der

Beschwerdeführerin fällt indessen nicht in den Anwendungsbereich von

Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGr, 5. April 2016,2C_853/2015,

E. 3.2.1), weshalb sie sich nicht auf diese Bestimmung berufen kann. Aus

dem ebenfalls angerufenen Art. 29 Abs. 1 BV ergibt sich indessen

ebenfalls ein Anspruch auf "gleiche und gerechte Behandlung" bzw. ein

prozessuales Fairnessgebot. Art. 29 Abs. 1

BV garantiert in allgemeiner Weise den Anspruch auf einen fairen

Prozess sowohl für verwaltungsinterne als auch für gerichtliche Verfahren (BGE

131 II 169 E. 2.2.3; Gerold Steinmann in: Die Schweizerische

Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender

[Hrsg.], 3. A., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 BV N. 16).

Teilgehalt des Fairnessgebots bildet auch das Verbot der Rechtsverweigerung im

engeren Sinn, welches u. a.

verletzt wird, wenn eine Behörde ihre Prüfungsbefugnis zu Unrecht beschränkt

bzw. nicht voll ausschöpft (BGE 131 II 271 E. 11.7.1; BGE 118 Ia 35

E. 2e; Steinmann, Art. 29 BV N. 31). Fraglich ist, ob die

Vorinstanz ihre Kognition im Hinblick auf die sozialversicherungsrechtliche

Vorfrage zu Unrecht beschränkte bzw. sich an die – noch nicht in Rechtskraft erwachsene

– Rückerstattungsverfügung gebunden erachtete.

In der Rückerstattungsverfügung vom 2. Februar 2016,

auf welche sich die Vorinstanz vorfrageweise bezieht, gelangt das Amt für

Zusatzleistungen zur AHV/IV zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin, die sich

in aufenthaltsrechtlicher Hinsicht nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen

könne, sich auch im Hinblick auf ihre sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche

nicht darauf stützen könne. Gestützt auf Art. 20 des subsidiär anwendbaren

Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1)

könnten deutschen Staatsangehörigen dann ausserordentliche Renten nach den

schweizerischen Rechtsvorschriften ausgerichtet werden, wenn sie in der Schweiz

Wohnsitz haben und während fünf Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der

Schweiz nachweisen können. Dieser Anspruch auf Mindestrente werde über

Ergänzungsleistungen finanziert, wobei der Höchstbetrag der auszurichtenden Leistungen

in der Höhe der Mindestrente plafoniert sei. Die Beschwerdeführerin habe daher

lediglich für die Zeit ab April 2012 einen Anspruch auf plafonierte

Ergänzungsleistungen.

In ihrem Schreiben an die Vorinstanz vom 14. März

2016 stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, das

Freizügigkeitsabkommen verleihe ihr – unabhängig vom Bestehen eines allfälligen

Aufenthaltsanspruchs nach dem Abkommen – einen Anspruch auf Zusatzleistungen.

Das Freizügigkeitsabkommen bezwecke im Bereich der sozialen Sicherheit, für

alle Angehörigen der Mitgliedstaaten gleiche Lebens- und Beschäftigungs- und

Arbeitsbedingungen wie für Inländer zu schaffen. Gemäss Art. 32 ELG sei die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom

14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf

Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der

Gemeinschaft zu- und abwandern anwendbar. Diese sei durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme

der sozialen Sicherheit, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 (SR 0.831.109.268.1), abgelöst worden, womit der Anwendungsbereich

des FZA auch auf nichterwerbstätige Schweizer Bürger und EU-Angehörige

ausgedehnt worden sei. Nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG)

Nr. 883/2004 und Nr. 988/2009 gelte diese Verordnung auch für die

allgemeinen und die besonderen, die auf Beiträgen beruhenden und die

beitragsfreien Systeme der sozialen Sicherheit. Darunter fielen gemäss Anhang X

und Art. 5 lit. a der genannten Verordnungen auch die

Ergänzungsleistungen. Art. 5 lit. a der Verordnung (EG)

Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 bestimme, dass Rechtsvorschriften,

welche für den Bezug von Leistungen der sozialen Sicherheit bestimmte

Rechtswirkungen haben, auch bei Bezug von nach den Rechtsvorschriften eines

anderen Mitgliedstaats gewährten gleichartigen Leistungen anwendbar seien.

Diese Voraussetzungen erfülle sie, da ihre deutsche ganze Invalidenrente von

den zuständigen schweizerischen Behörden als gleichartig anerkannt worden sei.

Da sie Anspruch auf volle Ergänzungsleistungen habe und sie derzeit lediglich

aufgrund des unkorrekten, angefochtenen Entscheids des Amts für

Zusatzleistungen überbrückungsweise von der Sozialhilfe abhängig sei, liege

keine dauerhafte Sozialhilfeabhängigkeit vor. Im Weiteren führte sie aus, dass

sie selbst dann, wenn rechtskräftig entschieden werden würde, dass sie

lediglich Anspruch auf plafonierte Ergänzungsleistungen hätte, ab

14. April 2017 Anspruch auf volle unplafonierte Ergänzungsleistungen gestützt

auf Art. 5 Abs. 1 ELG hätte. Denn in diesem Zeitpunkt halte sie sich

zehn Jahre in der Schweiz auf. In ihrer Einsprache vom 30. März 2016 gegen

die Rückerstattungsverfügung vom 2. Februar 2016 trug die

Beschwerdeführerin im Wesentlichen dieselben Vorbringen vor.

Die Vorinstanz war unpräjudiziell dazu berufen,

vorfrageweise über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistungen

zu entscheiden, zumal kein Ausnahmefall (laufende IV-Abklärungen wegen

dauernder Erwerbsunfähigkeit) vorlag, der nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung einen Entscheid über die IV-rechtliche Vorfrage grundsätzlich

verbietet (siehe BGE 141 II 1 E. 4.2.1 bzw. oben E. 4.5). Es ist

dabei nicht zu beanstanden, dass sie sich auf die zwar nicht rechtskräftige,

aber vorgängig ergangene Rückerstattungsverfügung vom 2. Februar 2016

stützte. Letztere machte die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens auch in

sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht davon abhängig, ob der Beschwerdeführerin

ein Aufenthaltsrecht nach dem Freizügigkeitsabkommen zukomme. Ob der deutschen

Beschwerdeführerin als EU-Bürgerin unabhängig von ihrem Aufenthaltsanspruch

nach Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen qua

Freizügigkeitsabkommen bzw. der seit 1. April 2012 für die Schweiz anwendbaren

Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 zusteht,

war weder vom Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV noch von der Vorinstanz

behandelt worden. Tatsächlich handelt es sich hierbei um eine komplexe

sozialversicherungsrechtliche Fragestellung. Der sozialversicherungsrechtliche

Einspracheentscheid konnte indessen nicht abgewartet werden, nachdem das

hierfür zuständige Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV seinerseits auf die

Klärung der migrationsrechtlichen Fragen angewiesen war, wie es im Schreiben

vom 5. April 2016 an die Vorinstanz mitteilte. Ein Einspracheentscheid in

der Sache ist nach wie vor nicht ergangen: Das Amt für Zusatzleistungen zur

AHV/IV teilte dem Verwaltungsgericht mit, mit dem Entscheid zuzuwarten, bis

über die migrationsrechtliche Vorfrage entschieden sei. In dieser

Konstellation, in welcher sich der sozialversicherungsrechtliche Entscheid und

der migrationsrechtliche Entscheid gegenseitig bedingen, und das Amt für Zusatzleistungen

zur AHV/IV den Ausgang des migrationsrechtlichen Verfahrens abwartet, durfte

die Rekursabteilung über die Vorfrage entscheiden. Dabei gelangte sie zum

Schluss, dass die Verfügung des Amts für Zusatzleistungen mit den entsprechenden

gesetzlichen Grundlagen übereinstimme. Mit der Darstellung der mit Schreiben

vom 14. März 2016 vorgetragenen gesetzlichen Grundlagen zu den

freizügigkeitsrechtlichen Grundlagen befasste es sich hingegen nicht. Die

Vorinstanz ist gehalten, die ihr nach § 20 Abs. 1 VRG gesetzlich

zugewiesene Überprüfungsbefugnis voll auszuschöpfen, ansonsten sie eine

formelle Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV vornimmt, verbunden

mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Fairnessgebots (vgl. Marco

Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 54; Steinmann, Art. 29 BV N. 31;

BGE 131 II 271 E. 11.7; BGr, 13. April 2011,2C_865/2010,

E. 2.4; VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2.3). Bei

der Beurteilung von Vorfragen hat sich die Vorinstanz zwar Zurückhaltung

aufzuerlegen (siehe E. 4.5). Indem die Vorinstanz vorliegend zwar zur Beurteilung

der Vorfrage schritt, diese jedoch unter gänzlicher Ausblendung der im

Rekursverfahren vorgetragenen freizügigkeitsrechtlichen Grundlagen

beantwortete, hat sie Art. 29 Abs. 1 BV (Anspruch auf gleiche und

gerechte Behandlung; Verbot der formellen Rechtsverweigerung) sowie das

rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) der Beschwerdeführerin verletzt.

4.8 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist

formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus;

eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen

Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der

Sache selbst. Gemäss der Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders

schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt

gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer

Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die

Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung ist sodann selbst bei

einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und

soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an

einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Für den

Entscheid über eine Rückweisung oder Heilung im Einzelfall ist die konkrete

Interessenlage zu berücksichtigen (VGr, 21. Juli 2015, VB.2015.00274,

E. 5.1, mit Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.2 und BGE 133 I 201 E. 2.2;

Griffel, § 8 N. 37 f.).

Wie gleich zu zeigen sein wird, erübrigt sich vorliegend

eine Rückweisung an die Vorinstanz, da die Beschwerde gutzuheissen ist.

4.9 In einem

Urteil vom 10. Juni 2015 (BGE 141 V 396 =9C_635/2014 = Pra 104 [2015]

Nr. 108) hatte sich das Bundesgericht mit der Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 zu befassen. Zu beurteilen

war, ob einer – ursprünglich aus Rumänien stammenden – Schweizerin und

Bezügerin einer rumänischen Invalidenrente, Anspruch auf Ergänzungsleistungen

zukomme. Das Bundesgericht erwog, dass der persönliche Anwendungsbereich

gemäss Art. 2 Ziff. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004

bzw. Nr. 988/2009 bei einer Staatsangehörigen eines der

Vertragsstaaten des Freizügigkeitsabkommens, die von ihrem Freizügigkeitsrecht

Gebrauch gemacht hat, eröffnet sei. Zusatzleistungen des

Ergänzungsleistungsgesetzes würden als besondere beitragsunabhängige

Geldleistungen im Sinn von Art. 70 Ziff. 2 lit. c und

Anhang X zur Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zum materiellen

Anwendungsbereich von Anhang II zum FZA und der Verordnung (EG) Nr. 883/2004

gehören. Fraglich sei, ob der in Art. 5 lit. a der Verordnung (EG)

Nr. 883/2004 festgelegte Grundsatz der Gleichstellung der Leistungen der

sozialen Sicherheit dazu führen könne, dass eine versicherte Person, die eine

Leistung beziehe, welche einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung

im Sinn von Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG gleichwertig sei und von

einem Vertragsstaat des FZA gewährt werde, wie eine Person betrachtet werden

müsse, die eine Rente der Invalidenversicherung im Sinn von Art. 4

Abs. 1 lit. c ELG beziehe. Vorliegend statuiere Art. 46 Ziff. 3

des Titels III der Verordnung (EG) Nr. 883/2004, dass eine von der

Einrichtung eines Mitgliedstaats getroffene Entscheidung über den Grad der

Invalidität des Beteiligten für die Einrichtung jedes anderen in Betracht

kommenden Mitgliedsstaat verbindlich sei, sofern die Übereinstimmung der

Voraussetzungen betreffend den Invaliditätsgrad im Vergleich der Rechtsvorschriften

dieser Mitgliedstaaten in Anhang VII anerkannt sei. Die Schweiz (und auch

Rumänien) hätten indessen keinen bestimmten Typ von Leistung bei Invalidität

eintragen lassen, weshalb der vom zuständigen Organ der rumänischen

Sozialversicherung getroffene Entscheid hinsichtlich des Invaliditätsgrads der

Beschwerdeführerin und die sich daraus ergebende Rentenleistung für die

betreffende schweizerische Einrichtung nicht verbindlich sei, da der schweizerische

Staat und der rumänische Staat ihre Regelung der Invalidenversicherung nicht

ausdrücklich als übereinstimmend anerkannt hätten. Der Grundsatz der Gleichstellung

der Leistungen gemäss Art. 5 lit. a der Verordnung (EG)

Nr. 883/2004 sei daher nicht anwendbar. Die Beschwerdeführerin könne sich

nicht auf ihre rumänische Invalidenrente berufen, um schweizerische

Ergänzungsleistungen zu beanspruchen. Die Beschwerdeführerin berufe sich sodann

vergeblich auf Art. 5 ELG, welcher auf ausländische Staatsangehörige, die

nicht Staatsangehörige eines Staats der EU oder der EFTA sind, anwendbar sei.

Die in dieser Bestimmung zusätzlich zu den allgemeinen Voraussetzungen gemäss

Art. 4 ELG vorgesehene Karenzfrist könne ihr nicht entgegengehalten

werden. Im Übrigen räume ihr auch kein Sozialversicherungsabkommen einen

Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der AHV oder der IV ein.

In casu handelt es sich bei der deutschen

Beschwerdeführerin ebenfalls um eine EU-Bürgerin, womit die oben wiedergegebene

Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich auch auf den vorliegenden Fall

anwendbar ist. Die Beschwerdeführerin bezieht ebenfalls einzig eine

ausländische Invalidenrente und hat nach eingehender Prüfung der IV-Akten weder

einen Anspruch auf eine ordentliche Rente der schweizerischen Invalidenversicherung

(vgl. Art. 36 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über

die Invalidenversicherung [IVG]), noch einen Anspruch auf eine

ausserordentliche schweizerische Invalidenrente (vgl. Art. 42 Abs. 1

des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters-

und Hinterlassenenversicherung [AHVG] in Verbindung mit Art. 39

Abs. 1 IVG). Auch kann sie sich mangels Gleichstellung der Leistungen

nicht auf die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bzw. Nr. 988/2009 stützen.

In Abweichung zu BGE 141 V 396 kann sich die Beschwerdeführerin jedoch auf

einen Staatsvertrag berufen. Wohl werden Alters-, Hinterlassenen- oder

Invalidenrenten eines entsprechenden Staats bei der Beurteilung des grundsätzlichen

Anspruchs auf Ergänzungsleistungen grundsätzlich nicht berücksichtigt; denn die

Staatsverträge im Bereich der Alters-, Hinterlassenen- und

Invalidenversicherung sind grundsätzlich einzig auf das AHVG

und das IVG anwendbar. Ausländische

Staatsangehörige, die weder der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 noch der

Verordnung (EG) Nr. 1408/71 unterstellt sind, jedoch gestützt auf ein

Sozialversicherungsabkommen Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der AHV

oder IV hätten, können dennoch Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben (Urs Müller,

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ELG, 3. A., Zürich 2015, Rz. 55 ff.).

Vorliegend gelangt Art. 20 des Abkommens vom

25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der

Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1) zur

Anwendung, der Folgendes statuiert:

"Deutsche Staatsangehörige haben Anspruch auf ausserordentliche Renten

nach den schweizerischen Rechtsvorschriften, wenn sie in der Schweiz Wohnsitz

haben und dort unmittelbar vor dem Monat, von dem an die Rente verlangt wird,

im Falle einer Altersrente zehn Jahre und im Falle einer Invalidenrente, einer

Hinterlassenenrente oder der sie ablösenden Altersrenten fünf Jahre

ununterbrochen gewohnt haben."

Die Bestimmung verweist auf die innerstaatlichen Rechtsvorschriften

und damit auch auf Art. 5 Abs. 3 ELG, wonach Ausländerinnen, die

gestützt auf ein Sozialversicherungsabkommen Anspruch auf ausserordentliche

Renten der AHV oder IV hätten, ein Anspruch auf eine Ergänzungsleistung

höchstens in der Höhe des Mindestbetrags der entsprechenden ordentlichen

Vollrente zusteht, solange sie die Karenzfrist nach Art. 5 Abs. 1 ELG

nicht erfüllt haben. Nach Art. 5 Abs. 1 ELG müssen Ausländerinnen

sich unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem die Ergänzungsleistung verlangt wird,

während zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten haben

(Karenzfrist). Dieser Zeitpunkt steht bei der Beschwerdeführerin, die sich seit

dem 17. April 2007 in der Schweiz aufhält, unmittelbar bevor. Selbst wenn

das zuständige Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV zum Schluss kommen sollte,

die Beschwerdeführerin habe bisher keinen Anspruch auf volle, unplafonierte Leistungen,

so wird sie diesen Anspruch spätestens am 17. April 2017 erwerben. Da eine

Ablösung von der öffentlichen Fürsorge somit in jedem Fall im April des

nächsten Jahrs bzw. in knapp vier Monaten eintritt, kann nicht mehr von einer

fortdauernden Sozialhilfeabhängigkeit gesprochen werden. Ob ihr der vergangene

Sozialhilfebezug als 100%-ige IV-Rentnerin überhaupt vorwerfbar wäre, kann bei

dieser Sachlage offengelassen werden. Der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1

lit. c AuG ist somit aufgrund der absehbaren Ablösung von der Sozialhilfe

nicht erfüllt.

Da die Beschwerdeführerin während über fünf Jahren in der

Schweiz als Ehegattin des Schweizers C lebte, wobei sie sich ordnungsgemäss und

ununterbrochen hier aufgehalten hat, und sie nach dem Gesagten keinen Widerrufsgrund

erfüllt, hat sie in Anwendung von Art. 42 Abs. 3 AuG Anspruch auf

Erteilung der Niederlassungsbewilligung.

Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen.

Die Beschwerdeführerin obsiegt sowohl im Rekursverfahren als

auch im Beschwer-deverfahren vor Verwaltungsgericht,

weshalb die Kosten des Rekurs- und des Beschwer-deverfahrens

ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2

Satz 1 VRG, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

Desgleichen hat der Beschwerdegegner für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

Für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren beantragt die Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsbeistands gestützt auf § 16

Abs. 1 und 2 VRG.

6.1 Da der Beschwerdeführerin aus dem Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten erwachsen, wird

das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.

6.2 Zu prüfen

ist das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands: Die

Beschwerdeführerin war im Beschwerdeverfahren bis am 30. September 2016

durch Rechtsanwalt D vertreten, der auch die Beschwerdeschrift vom 17. Mai

2016 verfasst hatte. Wegen Aufgabe seiner Anwaltstätigkeit ersuchte er am

28. September 2016 um Übertragung der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft

auf RA B. Für seine Aufwendungen für das Beschwerdeverfahren stellte

Rechtsanwalt D Fr. 1'947.40 (inkl. MWST) in Rechnung. Seit dem

9. Oktober 2016 wird die Beschwerdeführerin durch RA B vertreten. Seine Bemühungen

beliefen sich auf Fr. 805.60 (inkl. MWST). Der Aufwand für das Rekursverfahren

belief sich seitens Rechtsanwalt D sodann auf Fr. 2'602.90. Mit

Zusprechung einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'360.- für das

Rekurs- und das Beschwerdeverfahren werden sämtliche Auslagen der beiden

Rechtsvertreter gedeckt. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands erweist sich somit ebenfalls als gegenstandslos.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

vom 12. April 2016 wird aufgehoben. Das Migrationsamt wird angewiesen, der

Beschwerdeführerin die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

3. Die

Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

5. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'360.-

(inkl. MWST) zu bezahlen.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8. Mitteilung an …