VB.2016.00273

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00273

24. August 2016Deutsch13 min

(URT.2016.18315)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Der

1967 geborene kosovarische Staatsangehörige A (Beschwerdeführer) war vom 20. März

1989 bis zum 31. Juli 2002 mit C (Beschwerdeführerin 3), geboren 1971,

Staatsangehörige des Kosovo, verheiratet. Aus dieser Ehe gingen vier Kinder, F,

geboren 1991, D, geboren 1997 (Beschwerdeführerin 4), B, geboren 1999

(Beschwerdeführerin 2) und G, geboren 2001, die alle Staatsangehörige des

Kosovos sind, hervor.

B. A

reiste am 20. September 2003 in die Schweiz ein, nachdem er am

12. Mai 2003 im Kosovo die schweizerische Staatsangehörige J, geboren

1976, geheiratet hatte. Am 30. April 2004 erhielt er im Rahmen des

Familiennachzugs im Kanton H eine Aufenthaltsbewilligung, die am 24. September

2008 in eine Niederlassungsbewilligung umgewandelt wurde. Am 17. März 2009

liess er sich von J scheiden. Nach Zuzug in den Kanton Zürich erhielt er hier

am 17. November 2009 eine Niederlassungsbewilligung.

C. Im

Rahmen des Familiennachzuges reisten seine Kinder B und G am 18. Januar

2013 in die Schweiz ein. B ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, welche

letztmals bis 17. Januar 2016 verlängert wurde. G, dessen Aufenthaltsrecht

vor Verwaltungsgericht nicht mehr strittig ist, ist im Besitz einer

Niederlassungsbewilligung, welche ihm entsprechend derjenigen seines Vaters

letztmals bis 23. September 2019 verlängert worden ist. Der Nachzug von D

erfolgte verspätet und wurde mangels wichtiger familiärer Gründe verweigert.

D. Am

31. Dezember 2013 heiratete A erneut C. Am 15. April 2014 ersuchten C

und D um Einreise in die Schweiz.

E. Mit

Verfügung vom 20. Februar 2015 widerrief das Migrationsamt die

Niederlassungsbewilligung von A und G, widerrief die Aufenthaltsbewilligung von

B und wies die Gesuche von C und D um Einreise in die Schweiz ab. Als Begründung

führte das Migrationsamt an, A habe J einzig geheiratet um ein Aufenthaltsrecht

in der Schweiz zu erhalten, mit dem anschliessenden Ziel seine kosovarische

Familie, insbesondere seine Kinder, in die Schweiz nachzuziehen.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs hiess die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 15. April 2016 teilweise gut.

Während G die Niederlassungsbewilligung belassen wurde, bestätigte die

Rekursabteilung den Entscheid des Migrationsamts in Bezug auf A, C, D und B.

III.

Mit Beschwerde

vom 18. Mai 2016 beantragen A, C, D und B,

der Entscheid der Rekursabteilung sei aufzuheben, A sei die

Niederlassungsbewilligung belassen, B sei die Aufenthaltsbewilligung zu

belassen und zu verlängern, C und D sei die Einreise und der Aufenthalt zwecks

Verbleibs bei A und B zu bewilligen, eventualiter seien weitere

Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Der

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sofern ihr diese Wirkung

nicht schon von Gesetzes wegen zukommen sollte, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2016 wurde

angemerkt, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt.

Während die Rekursabteilung auf Vernehmlassung

verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit

des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die

Vorinstanzen verletzten mit dem Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung den

Vertrauensschutz und handelten wider Treu und Glauben (Art. 9 der

Bundesverfassung [BV]), nachdem sie ihm in Kenntnis der Trennung von seiner

schweizerischen Ex-Ehefrau ohne weitere Abklärungen die Niederlassungsbewilligung

erteilt hätten.

2.1

Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und

Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens,

sofern eine Vertrauensgrundlage besteht, auf welche die Person, die sich darauf

beruft, berechtigterweise vertrauen durfte, sofern sie gestützt darauf

nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen

kann (BGE 137 I 69 E. 2.5; BGE 131 II 627 E. 6.1). Eine Vertrauensgrundlage kann sich namentlich aus einer

vorbehaltlosen und nicht erkennbar unrichtigen Auskunft einer dafür zuständigen

Person in einem konkreten Fall ergeben (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 ). Die Rechtsfolge des Vertrauensschutzes ist in erster

Linie, dass die Behörde an die Vertrauensgrundlage gebunden ist. Es bleibt

jedoch abzuwägen, ob ausnahmsweise trotzdem das öffentliche Interesse an der

richtigen Rechtsanwendung dem Vertrauensschutz vorzugehen hat. Wird von der

begründeten Vertrauensgrundlage aufgrund überwiegender entgegenstehender

Interessen abgewichen, kann stattdessen ein Anspruch auf Entschädigung

entstehen (BGE 101 Ia 328 E. 6c, BGr, 30.

September 2013,2C_502/2013, E. 2.1). Sind der kantonalen Ausländerbehörde die wesentlichen Umstände, die auf

eine Scheinehe hinweisen könnten, im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bekannt

und erteilt sie die Niederlassungsbewilligung dennoch, ohne weitere Abklärungen

zu treffen, fällt ein späterer Widerruf gestützt auf die bereits bekannten Sachumstände

ausser Betracht (BGr, 18. März 2014,2C_801/2013, E. 3; BGr, 7. März

2012,2C_303/2011, E. 4).

2.2

2.2.1

Der Beschwerdeführer hatte im Verfahren

um Erteilung der Niederlassungsbewilligung angegebenen, dass er von seiner

Ehefrau getrennt lebe und die Scheidung geplant sei. Überdies reichte er einen

Mietvertrag für eine 1-Zimmer-Wohnung an der K-Strasse 01

in L (Mietbeginn 1. September 2006) ein. Mangels fünf Jahre dauernder Ehegemeinschaft

hätte der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung gehabt (vgl. Art. 42 Abs. 3 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer

[AuG]). Weshalb das Migrationsamt des Kantons H dem Beschwerdeführer am

24.

September 2008 dennoch eine Niederlassungsbewilligung erteilt hat, ist

unerklärlich.

Abgesehen davon

hätte das Migrationsamt des Kantons H vor der Erteilung der Niederlassungsbewilligung

zudem zwingend prüfen müssen, ob ein Widerrufsgrund vorliegt (vgl. Art. 34

Abs. 2 lit. b i. V. m. Art. 62 Abs. 1

lit. a AuG i. V. m. Art. 60

der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

[VZAE; SR 142.201], Marc Spescha et al.,

Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 34 AuG N. 5). Gemäss Art. 62 lit. a AuG liegt ein Widerrufsgrund

vor, wenn im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht oder wesentliche

Tatsachen verschwiegen wurden. Dies gilt unter anderem für den Fall, dass sich

nachträglich Indizien ergeben, welche die Ehe, auf die sich der Ausländer für

den Erhalt der Aufenthaltsbewilligung berufen hat, als Scheinehe oder als bloss

aus fremdenpolizeilichen Gründen aufrechterhaltene Ehe erscheinen lassen (vgl. BGr,

18.

Juli 2012,2C_502/2012, E. 2.1). Es lagen mehrere

Hinweise vor, die darauf hindeuten, dass es sich bei der Ehe zwischen dem

Beschwerdeführer und J um eine Scheinehe handelte. So legt der eingereichte

Mietvertrag nahe, dass sich die Ehegatten unmittelbar nach Erreichen der

Dreijahresfrist (vgl. Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG, nachehelicher

Anwesenheitsanspruch) getrennt hatten. Auch war dem Migrationsamt damals bekannt,

dass die schweizerische Ehefrau zum Zeitpunkt der Eheschliessung dutzende von

Verlustscheinen im Gesamtwert von rund Fr. 26'000.- aufwies, was

auf finanzielle Probleme ihrerseits schliessen lässt. Sie fällt damit unter die

Zielgruppe von Frauen, die bevorzugt von Ausländern für den Abschluss einer

Scheinehe ausgesucht werden. Da damit mehrere Hinweise vorlagen,

die darauf hindeuteten, dass es sich bei der Ehe, auf welcher sein Aufenthaltsanspruch

basierte, um eine Scheinehe gehandelt hat, wären weitergehende Abklärungen

angezeigt gewesen. Dem Beschwerdeführer kann auch nicht vorgeworfen werden, er

habe sich die Erteilung der Niederlassungsbewilligung erschlichen, nachdem er

im Bewilligungsverfahren die Trennung bekannt gegeben hatte.

2.2.2

Am 17. März 2009, nur knapp sechs Monate nach der Erteilung der

Niederlassungsbewilligung, liess sich der Beschwerdeführer scheiden. Gemäss dem

Scheidungsurteil haben die Parteien vereinbart, dass gegenseitig keine

Ansprüche bestehen und keine Unterhaltszahlungen zu leisten sind, worin ein

weiteres Indiz für das Vorliegen einer Scheinehe zu sehen ist. Im September

2009.

zog der Beschwerdeführer in den Kanton Zürich und reichte am

24.

September 2009 ein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung

für den Kanton Zürich ein. Als Niederlassungsberechtigter hat der

Beschwerdeführer Anspruch auf Kantonswechsel, sofern kein Widerrufsgrund vorliegt

(Art. 37 Abs. 3 AuG). Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat vor

der Bewilligungserteilung die Akten des Migrationsamts des Kantons H eingeholt.

Es hatte damit Kenntnis von allen bislang vorhandenen Scheineheindizien. Es ist

daher unverständlich, weshalb es ohne vorgängig zu prüfen, ob die

Voraussetzungen für einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung erfüllt sind,

dem Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich

erteilt hat (vgl. Art. 63 Abs. 1 lit. a i. V. m. Art. 62 lit. a AuG).

2.2.3

Am 11. Mai 2012 reichte der Beschwerdeführer ein

Familiennachzugsgesuch für seine drei minderjährigen Kinder ein. Nach weitreichenden

Abklärungen seitens des Migrationsamts des Kantons Zürich wurden die Gesuche

bezüglich der Beschwerdeführerinnen 2 und 5 am 18. Januar 2013

gutgeheissen, das Familiennachzugsgesuch für die Beschwerdeführerin 4

indes – in Verneinung wichtiger familiärer Gründe – abgewiesen. Das Migrationsamt

hatte unter anderem eine Befragung der Beschwerdeführerin 3 durch die

Schweizerische Botschaft in Pristina veranlasst. Diese hielt im Schreiben vom

31.

Oktober 2012 fest, dass die Beschwerdeführerin 3 immer noch den

Namen C trage und es daher unklar sei, ob sie überhaupt traditionell geschieden

sei. Es sei nach kosovarischer Kultur sehr seltsam, dass die Beschwerdeführerin 3

überhaupt noch zu den Schwiegereltern gehen und dort im Haushalt aushelfen

dürfe. Eine Scheinehe könne daher nicht ausgeschlossen werden. Es ist im Licht

aller Hinweise nicht nachvollziehbar, weshalb das Migrationsamt die Kinder des

Beschwerdeführers in die Schweiz hat nachziehen lassen, bevor es geprüft hat,

ob die Voraussetzungen für einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung erfüllt

sind. Durch die Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs hat es zusätzlich Vertrauen

an einen weiteren (gemeinsamen) Verbleib in der Schweiz geschaffen.

2.2.4

Erst die Wiederverheiratung des Beschwerdeführers mit der Beschwerdeführerin 3

am 31. Dezember 2013 und das am 4. April 2013 gestellte Familiennachzugsgesuch

für die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 waren Auslöser des vorliegenden

Verfahrens. Nachdem die Migrationsämter bei mehreren Gelegenheiten (teilweise

zwingend) hätten prüfen müssen, ob ein Widerrufsgrund vorliegt und trotz Kenntnis

der Scheineheindizien kein Widerrufsverfahren eingeleitet haben, verstösst der

Widerruf der Niederlassungsbewilligung gestützt auf die bereits vorher

hinreichend bekannten Sachumstände gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

2.2.5

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der

Trennung von seiner Ehefrau keine Niederlassungsbewilligung hätte erteilt

werden dürfen. Weswegen dies dann doch geschah, ist unverständlich, aktenmässig

nicht erstellt und kommt – wie das spätere Untätigbleiben der Migrationsämter

sowie die Bewilligung der Familiennachzugsgesuche der Beschwerdeführerinnen 2

und 5 - einem "Betriebsunfall" (BGr, 23. Mai 2002,2A.46/2002,

E. 3.4) gleich. Insbesondere lässt sich dem Beschwerdeführer nicht

vorwerfen, er habe sich die Erteilung der Niederlassungsbewilligung durch

falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen

erschlichen. Nachdem ihm das Migrationsamt des Kantons H trotz Kenntnis der

Trennung die Niederlassungsbewilligung erteilt und das Migrationsamt des

Kantons Zürich trotz umfangreicher Abklärungen statt der Einleitung eines

Widerrufsverfahrens seine Kinder in die Schweiz nachziehen lässt, ist der

Beschwerdeführer in diesem speziellen Einzelfall in seinem Vertrauen auf den

Erhalt der Niederlassungsbewilligung zu schützen. Es gibt auch keinen Anlass im

vorliegenden Fall vom Vertrauensschutz abzuweichen. Das öffentliche Interesse

an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands fällt, selbst wenn ein

rechtsmissbräuchliches Umgehen der ausländerrechtlichen Bestimmungen vorliegen

würde, beim sich seit über 12 Jahren in der Schweiz aufhaltenden und

unbestrittenermassen bestens integrierten Beschwerdeführer nicht sehr gross

aus. Abgesehen davon erscheint die Verhältnismässigkeit des Widerrufs auch

aufgrund der mittlerweile seit einigen Jahren hier lebenden und ebenfalls gut

integrierten Kinder fraglich. Es kann somit letztlich offenbleiben, ob es sich

bei der Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner schweizerischen

(Ex-)Ehefrau um eine Scheinehe gehandelt hat oder nicht, da unabhängig davon im

vorliegenden Einzelfall vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung des

Beschwerdeführers abzusehen ist. Damit ist auch vom Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 abzusehen.

2.3

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht vertieft

geprüft, ob die Voraussetzungen für den Familiennachzug der

Beschwerdeführerinnen 3 und 4 erfüllt sind, da mit dem Widerruf der

Niederlassungsbewilligung die Anspruchsgrundlage von vornherein weggefallen

ist. Nachdem vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung des

Beschwerdeführers abzusehen ist, hat er grundsätzlich einen Anspruch auf

Familiennachzug der Beschwerdeführerinnen 3 und 4. Der

Sachverhalt erweist sich daher bezüglich den Voraussetzungen für den Familiennachzug

(nachträglich) als nicht hinreichend abgeklärt. Das Verwaltungsgericht enthält sich bei dieser Rechts- und

Sachlage, auch zur Wahrung des Instanzenzugs, einer selbständigen Prüfung

(§ 64 Abs. 1 VRG). Die Vorinstanz wird das Gesuch um Familiennachzug eingehend zu prüfen

haben. Die Beschwerdeführenden ihrerseits haben im Rahmen der Mitwirkungspflicht an der Sachverhaltsfeststellung

aktiv mitzuwirken (vgl. § 7

Abs. 2 lit. a in Verbindung mit § 70 VRG und Art. 90 AuG). Die Sache ist nach

dem Gesagten zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zur

neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

3.

Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei

offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der

beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz

reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014,

§ 64 N. 5).

Entsprechend gilt es, die Kosten des

vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner

aufzuerlegen und den anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführenden eine angemessene

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG

sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG).

4.

4.1

Insoweit als die Sache zur weiteren Untersuchung

und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, handelt es sich um

einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht

kann deshalb insoweit nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung

der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen

bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde.

4.2

Insoweit als das Verwaltungsgericht endgültig über

die Niederlassungsbewilligung von A und die Aufenthaltsbewilligung von B

entscheidet, kann der Entscheid mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten

werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion vom 15. April 2016 wird bezüglich der

Beschwerdeführenden 1 bis 4 aufgehoben. A wird die Niederlassungsbewilligung

belassen. Das Migrationsamt wird weiter angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung

von B zu verlängern. Im Übrigen wird die Sache im Sinn der Erwägungen zur

Prüfung des Familiennachzugsgesuches an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.

Über die Kosten-

und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Sicherheitsdirektion im

Neuentscheid zu befinden.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …