VB.2016.00283

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00283

15. September 2016Deutsch9 min

(URT.2016.18349)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich schrieb am

17. Juli 2015 einen Studienauftrag für das Areal "ewz Herdern"

im selektiven Verfahren mit Projektwettbewerb aus. Mit Verfügung vom

31. August 2015 wählte der Vorsteher des Hochbaudepartements sechs Teams

für die weitere Teilnahme am Studienauftrag aus. Nach Bewertung der eingegangen

Projektvorschläge durch ein Preisgericht beauftragte der Vorsteher des

Hochbaudepartements mit Verfügung vom 15. April 2016 die B AG mit der

Weiterbearbeitung ihres Projekts E.

Erwägungen

II.

Die A AG führte am 20. Mai 2016 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung

vom 15. April 2016 aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen,

eventualiter sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid rechtswidrig sei;

zudem ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit Präsidialverfügung

vom 23. Mai 2016 untersagte das Verwaltungsgericht der Stadt Zürich bis

zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

einstweilen, den Vertrag abzuschliessen. Die Stadt Zürich schloss mit

Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2016 auf Abweisung der Beschwerde unter

Entschädigungsfolge; die B AG reichten keine Stellungnahme ein. Mit weiteren

Stellungnahmen der A AG vom 30. Juni 2016 und der Stadt Zürich vom

28.

Juli 2016 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG, LS 720.1)

zur Anwendung.

2.

Der Abteilungsvorsitzende hat dem Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung insofern

entsprochen, als er der Beschwerdegegnerin den Vertragsschluss einstweilen

untersagt hat. Soweit dem Gesuch damit nicht bereits entsprochen wurde, wird es

mit dem heutigen Endentscheid gegenstandslos.

3.

3.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

3.2

Die

Beschwerdeführerin erreichte im Projektwettbewerb hinter der Mitbeteiligten den

zweiten Platz. Sie rügt eine falsche Bewertung ihres Projekts. Würde sie mit

ihren Rügen durchdringen, hätte sie realistische Chancen, den Zuschlag zu

erhalten oder zumindest eine Wiederholung der Projektbewertung zu erreichen.

Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert.

4.

4.1

Nach

§ 10 Abs. 1 lit. i der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

kann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert direkt und ohne

Veröffentlichung vergeben werden, wenn die Vergabestelle im Voraus die Absicht

bekannt gegeben hat, den Vertrag aufgrund der Beurteilung durch ein

unabhängiges Preisgericht mit der Gewinnerin oder dem Gewinner eines Planungs-

oder Gesamtleistungswettbewerbs abzuschliessen. Ein solches Vorgehen setzt

zusätzlich voraus, dass der durchgeführte Wettbewerb den Grundsätzen des

Beitrittsgesetzes und der Submissionsverordnung entspricht. Dazu gehören

insbesondere das Transparenzgebot sowie die Gewährleistung der Gleichbehandlung

aller Wettbewerbsteilnehmer und einer unparteiischen Vergabe.

Vorliegend wurde ein unter den Begriff des Planungswettbewerbs

zu subsumierender Projektwettbewerb durchgeführt und unter dem Vorbehalt der

Kreditgenehmigung in Aussicht gestellt, die weitere Bearbeitung der Bauaufgabe

dem Gesamtplanerteam des vom Preisgericht vorgeschlagenen Siegerprojektes zu

vergeben.

4.2

Das

Preisgericht führte zum Projekt der Beschwerdeführerin aus, dieses überzeuge

zwar auf der stadträumlichen und architektonischen Ebene, hingegen würden die

Risiken bezüglich bautechnischer Machbarkeit schwer wiegen; sodann wirke sich

auch die erhebliche Kostendifferenz zum Siegerprojekt zu Lasten des Projekts

der Beschwerdeführerin aus. Bedingt durch die sehr kompakte Anordnung würden

einzelne Programmanforderungen (zwei LKW-Bahnen in der Bobinenhalle, Anzahl

Waschplätze) nicht erfüllt; zudem sei die Bestückung des Mastenlagers im Gefälle

der Rampe nicht möglich und werde die Überbauung des Döltschibachs durch das

Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft kritisch beurteilt. In der Gesamtschau

handle es sich um einen Projektvorschlag, dem es gelinge, das in der Aufgabe

schlummernde Potenzial intelligent zu aktivieren. Leider sei es aber nicht

gelungen, die massiven Vorbehalte um die Versorgungssicherheit des Unterwerks

und um die betrieblich-organisatorischen Konsequenzen der Verdichtung auszuräumen,

sodass der notwendige Rückhalt in der Jury gefehlt habe.

4.3

Der

Vergabebehörde steht beim Urteil, welches Projekt die gestellten Anforderungen

am besten erfüllt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. VGr, 7. Mai

2015, VB.2014.00521, E. 5.3, und 28. August 2014, VB.2014.00300,

E. 6.4). Das Verwaltungsgericht kann diesen Entscheid nur daraufhin

überprüfen, ob er rechtsfehlerhaft ist bzw. auf einer falschen oder

ungenügenden Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts beruht; eine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids steht ihm demgegenüber nicht zu

(§ 50 VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014, § 50 N. 15 ff.).

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Baukosten für ihr Projekt seien von der Beschwerdegegnerin

falsch kalkuliert worden. Die Beschwerdegegnerin stellte bezüglich des

Wertungskriteriums Erstellungskosten auf eine durch eine Drittunternehmung für

sämtliche Projektideen nach einheitlichen Kriterien durchgeführte Kostenschätzung

ab. Dieses Vorgehen garantiert eine Gleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmer

und ist deshalb nicht zu beanstanden. Nicht massgebend kann demgegenüber die

von der Beschwerdeführerin eingereichte Kostenberechnung sein, weil diese nicht

auf den Vorgaben der Bauherrschaft basiert. Wie die Beschwerdegegnerin

nachvollziehbar darlegt, ergibt sich die Differenz zur Berechnung der

Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus dem Umstand, dass diese verschiedene von

der Bauherrschaft vorgegebene Budgetpositionen in ihren Berechnungen nicht oder

nur ungenügend berücksichtigt hat, und nicht – wie die Beschwerdeführerin

sinngemäss geltend macht – aus einer zu geringen Berücksichtigung

kostensenkender Massnahmen. Weil es sich sodann nur um eine Grobschätzung handelt,

mit der die Wirtschaftlichkeit der verschiedenen Projektideen überprüft wurde,

ist auch nicht zu beanstanden, dass die Kostenschätzung wenig genau (+/-

25.

% über die Gesamtsumme) ist.

Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin in diesem

Zusammenhang, die Beschwerdegegnerin habe unberücksichtigt gelassen, dass im

Projekt der Beschwerdeführerin eine Baulandreserve im Halte von 5'000 m2

entstehe. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festhält, war die Freihaltung

gewisser Grundstücke nicht Gegenstand des Projektauftrags; zudem wendet sie

auch zu Recht ein, dass die fragliche Parzelle im Projekt der Beschwerdeführerin

für oberirdische Parkplätze genutzt wird und damit nicht als Bauland verwendet

werden kann. Insgesamt ist damit die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Projekts

der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden.

5.2

Weiter

macht die Beschwerdeführerin geltend, die von der Beschwerdegegnerin geäusserten

Bedenken bezüglich der Betriebssicherheit aufgrund der notwendigen Pfahlfundation

während laufenden Betriebs, sei unbegründet. In den abgegebenen Plänen sei die

Möglichkeit einer Pfahlfundation zwischen den Transformatoren ausdrücklich

erwähnt worden. Die grössere Kraft, welche aus dem höheren Gebäude resultiere,

spiele für die Arbeiten zwischen den Transformatoren keine Rolle. Im

Projektprogramm seien sodann weder die Anschlüsse im Untergeschoss noch die

Zugänglichkeit im Erdgeschoss thematisiert worden.

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin wurde im

Programm ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei der Projektierung von

Fundationspfählen für eine Aufstockung unter anderem der öffentliche

Entwässerungskanal und die ins Unterwerk führenden Hochspannungsrohrblöcke zu

berücksichtigen seien. Soweit der Beschwerdeführerin der Verlauf dieser

Hochspannungsrohrblöcke aufgrund der abgegebenen Pläne nicht klar gewesen sein

sollte, hätte ihr oblegen, die Beschwerdegegnerin diesbezüglich um konkretere

Informationen zu bitten. Im Übrigen wurden die Anbieterinnen ausdrücklich

darauf hingewiesen, dass näher als drei Meter an den Trassen geplante Bauarbeiten

einer genaueren Abklärung und Freigabe durch das Elektrizitätswerk der Stadt

Zürich bedürfen. Die Beschwerdegegnerin legt sodann ausführlich dar, dass die

beim Projekt der Beschwerdeführerin notwendige Pfahlfundation aufgrund der

Baulinie entlang der Pfingstweidstrasse so nahe an den Transformatoren erfolgen

müsste, dass diese während des Fundationsbohrungen nicht nur abgeschaltet,

sondern darüber hinaus aus ihren Zellen entfernt werden müssten. Von dieser

Massnahme wären zumindest zeitweilig zwei von drei Transformatoren betroffen,

weshalb die Versorgungssicherheit nicht mehr gewährleistet wäre. Zudem kämen

mehrere dieser Pfählungen in einem Abstand von weniger als drei Metern zu Trassen

von Hochspannungsleitungen zu liegen, welche während des Baus deshalb ebenfalls

ausser Betrieb genommen werden müssten.

Der Studie der D AG vom 14. April 2015 – auf welche

die Beschwerdeführerin sich bezieht – lässt sich entnehmen, dass im Rahmen von

Verstärkungsmassnahmen im Innern des Unterwerks weitere Pfähle mit eingebaut

wurden, welche für eine Aufstockung um bis zu vier Stockwerke in Leichtbauweise

ausgelegt seien; weitere Verstärkungen im Gebäude seien unter Betrieb des

Unterwerks nicht realisierbar; bei einem Bürogebäude seien die Fassadenlasten

mit fünf Geschossen (zwei Geschosse mit eingeschränkter Nutzbarkeit und drei

Bürogeschosse) kritisch. Dieser Studie lässt sich damit nicht entnehmen, dass

Pfahlfundationen für eine Erweiterung um insgesamt zwölf Stockwerke während

laufenden Betriebs möglich wären.

Insgesamt ist der Schluss der Beschwerdegegnerin, dass das

Projekt der Beschwerdeführerin erhebliche Risiken für die Versorgungssicherheit

während des Baus berge, jedenfalls nicht rechtsverletzend.

5.3

Auf die

übrige Kritik am vorinstanzlichen Verfahren bzw. generell an den von der Beschwerdegegnerin

durchgeführten Projektwettbewerben ist mangels Substanziierung nicht weiter

einzugehen, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern diese Vorbringen dazu führen

könnten, dass der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen wäre.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.

Der geschätzte Wert des zu vergebenden

Dienstleistungsauftrags beträgt rund Fr. 15 Mio. und erreicht damit

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1

lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015). Gegen dieses Urteil ist deshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 20'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …