VB.2016.00292

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00292

21. Juli 2016Deutsch10 min

(URT.2016.18245)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Primarschulgemeinde Turbenthal eröffnete mit

Ausschreibung auf Simap vom 1. April 2016 ein offenes Submissionsverfahren

betreffend Baumeisterarbeiten für die Gesamtsanierung der Schulanlage Risi.

Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll erfolgten innert Frist acht Angebote mit

Preisen zwischen Fr. 644'315.- (Angebot der A AG) und

Fr. 1'023'304.65. Am 12. Mai 2016 vergab die Primarschulgemeinde

Turbenthal die ausgeschriebenen Leistungen an die E AG, die ein Angebot

über Fr. 655'760.20 eingereicht hatte.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die E AG mit Beschwerde vom

27.

Mai 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den

Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen, eventuell die

Sache zur Neubeurteilung an die Primarschulgemeinde Turbenthal zurückzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 30. Mai 2016 wurde der Primarschulgemeinde

Turbenthal einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Am 8. Juni

2015.

beantragte die Primarschulgemeinde Turbenthal, die Beschwerde unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

Die E AG äusserte sich mit Eingabe vom 10. Juni 2016, ohne zur Beschwerdeschrift

näher Stellung zu nehmen. Mit Replik vom 30. Juni 2016 hielt die E AG

an ihren Anträgen fest, ebenso die Primarschulgemeinde Turbenthal mit Duplik

vom 14. Juli 2016. Am 14. Juli 2016 erfolgte auch eine weitere Stellungnahme

der E AG.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die zweitplatzierte

Beschwerdeführerin beanstandet namentlich die Bewertung der Angebote im

Kriterium Preis. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie eine realistische

Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist offensichtlich zu bejahen. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin legte in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien

sowie deren Gewichtung wie folgt fest:

Nr.

Zuschlagskriterium

Gewichtung

1.

Preis

Höhe des Angebots und

Plausibilität

Regieansätze, Konditionen

(Rabatte und Skonti)

40.

2.

Befähigung/Qualität

Referenzobjekte: Qualität der

Ausführung

Qualität beim Umgang mit

Altbausubstanz

50.

3.

Ausbildung Lernende

Anzahl Lernende in Bezug zur

Gesamtmitarbeiterzahl

10.

Nach Prüfung der eingegangenen Offerten und Beurteilung

derselben gelangte die Beschwerdegegnerin unter Auflistung der Zuschlagskriterien

und Unterkriterien zu folgender Bewertung, Gewichtung der Unterkriterien und

Punktevergabe:

Kriterium

1.

Preis

40.

Kriterium

2.

Befähigung/Qualität

50.

Kriterium

3.

Lehrlings-ausbildung

10%

Total

Rang

Angebot

30.

Regie,

Konditionen

10.

Referenzobj.

- Qualität Ausführung

25.

Referenzobj.

- Umgang Altbausubst.

25.

P'kt

gew. Wert

P'kt

gew. Wert

P'kt

gew. Wert

P'kt

gew. Wert

P'kt

gew.

Wert

gew.

Wert

4.5

135.

3.5

35.

5.

125.

5.

125.

1.1

11.

431.

2.

4.3

129.

4.0

40.

5.

125.

5.

125.

1.4

14.

433.

1.

3.2

Die Beschwerdeführerin

beanstandet die Punktevergabe insbesondere bezüglich des

Zuschlagskriteriums 1, also bezüglich des Preiskriteriums. Sie macht unter

Hinweis auf eine zu grosse Gewichtung des Unterkriteriums "Regieansätze/Konditionen"

geltend, der geringe Unterschied zwischen den Angeboten bei den Konditionen für

Regiearbeiten ergebe ein völlig verzerrtes Bild zugunsten der Mitbeteiligten.

3.2.1

Beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste ist, steht der Vergabebehörde zwar ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zu (VGr, 26. Juni 2013, VB.2013.00199, E. 4.2).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50

Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist jedoch eine allfällige Überschreitung

oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;

vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

VRG). Trotz ihres Beurteilungsspielraums hat die Vergabebehörde bei der

Beurteilung die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden

zu beachten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und c IVöB). Diese verlangen

nach der Praxis des Verwaltungsgerichts, dass die Bewertung der Angebote gemäss

einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, welches den bekanntgegebenen

Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen

umfassend und nachvollziehbar regelt sowie auf alle Angebote gleich angewandt

wird (VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit weiteren

Hinweisen). Die Bewertung muss der Gewichtung der Kriterien Rechnung tragen,

damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr,

28.

September 2011, VB.2011.00322, E. 7.1 mit Hinweisen;

18.

Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 4b = BEZ 2003 Nr. 13).

3.2.2

Die Beschwerdegegnerin hatte die Angebote der Offerenten im Rahmen der

Auswertung in einigen Punkten angepasst und dabei für die Beschwerdeführerin

einen Nettobetrag von Fr. 632'754.50 und für die Mitbeteiligte einen

Nettobetrag von Fr. 647'208.40 errechnet. Dies entspricht einer Preisdifferenz

von Fr. 14'453.90.

3.2.3

Bei der im Unterkriterium "Angebot" verwendeten Notenskala ergab

sich für diese Preisdifferenz zwischen den Angeboten (Fr. 14'453.90) eine

Differenz von 0,2 Punkten bzw. gewichtet von 6 Punkten zugunsten der Beschwerdeführerin.

Dagegen erhebt die Beschwerdeführerin grundsätzlich keine Einwendungen.

3.2.4

Ihre Vorbringen betreffen dagegen das Unterkriterium Regieansätze, Konditionen

(Rabatte und Skonti).

Hier bewertete die Beschwerdegegnerin

faktisch einzig die Höhe der gewährten Rabatte und Skonti auf den Regieansätzen.

Wie die Beschwerdegegnerin

darlegt, rechnet sie mit Regiearbeiten von ca. Fr. 35'000.-. Auf

Regiearbeiten in diesem Umfang offerierte die Beschwerdeführerin 2 % Rabatt

und 2 % Skonto, die Mitbeteiligte 6 % Rabatt und 2 % Skonto.

Daraus resultiert für das Angebot der Beschwerdeführerin für Regiearbeiten im

Umfang von ca. Fr. 35'000.- ein Preisnachlass von rund 4 %, also ca.

Fr. 1'400.- und für das Angebot der Mitbeteiligten ein Preisnachlass von

rund 8 %, also ca. Fr. 2'800.-. Unter Hinzurechnung der mutmasslichen

Regiearbeiten von Fr. 35'000.- würde sich die preislichen Differenz

zwischen den Angeboten demzufolge zwar von Fr. 14'453.90 um ca. Fr. 1'400.-

auf rund Fr. 13'000.- verringern. Allerdings bleibt das Angebot der Beschwerdeführerin

im Kriterium Preis auch unter Berücksichtigung von Rabatten und Skonti auf den

Regiearbeiten ähnlich günstiger wie ohne deren Berücksichtigung. Es gibt keinen

nachvollziehbaren Grund, um die Preisdifferenz im Grundangebot von Fr. 14'453.90

mit 6 Punkten (zugunsten der Beschwerdeführerin) zu bewerten und die

Preisdifferenz für die Regiearbeiten von mutmasslich rund Fr. 1'400.- fast

gleich mit 5 Punkten (zugunsten der Mitbeteiligten) zu bewerten. Mit der

Besserbewertung der Offerte der Beschwerdeführerin im Preiskriterium um bloss

einen Punkt wird der Preisdifferenz zwischen den Angeboten klar zu wenig

Rechnung getragen. Die Bewertung trägt auch der Gewichtung des Kriteriums Preis

(40 %) zu wenig Rechnung. Die Bewertung der Offerten im Preiskriterium

überschreitet damit den Ermessensspielraum der Vergabebehörde und erweist sich

folglich als rechtsverletzend (§ 20 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit § 50 Abs. 1 VRG).

Wie die Zahlen zeigen, schlagen

die besseren Konditionen der Mitbeteiligten bei der Rabattgewährung für Regiearbeiten

im Vergleich zum günstigeren Grundangebot der Beschwerdeführerin bloss im

Umfang von rund 10 % zu Buch (Fr. 14'453.90 gegenüber Fr. 1'400.-).

Im Vergleich zum Vorsprung der Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Angebot"

von 6 Punkten ergibt sich damit für die Mitbeteiligte im Unterkriterium

"Regiearbeiten/Konditionen" ein Vorsprung von nur 0,6 Punkten

oder gerundet im Umfang von einem Punkt. Demzufolge kann die Mitbeteiligte den

Vorsprung der Beschwerdeführerin von 6 Punkten mit der höheren

Rabattgewährung für Regiearbeiten nur im Umfang von höchstens einem Punkt aufholen.

Mit anderen Worten: Die Beschwerdeführerin erreicht im Kriterium Preis einen Vorsprung

von insgesamt mindestens 5 Punkten.

3.3

Kriterium 2 (Befähigung/Qualität) waren beide Offerten identisch beurteilt

worden. Es sind keine Gründe ersichtlich, um davon abzuweichen.

3.4

Kriterium 3 (Lehrlingsausbildung) war das Angebot der Mitbeteiligten

gewichtet um 3 Punkte besser bewertet worden als dasjenige der Beschwerdeführerin.

Mit einer solchen Besserbewertung um 3 Punkte vermag die Mitbeteiligte den

Rückstand von 5 Punkten aus dem Preiskriterium Preis nicht aufzuholen.

Zwar macht die Mitbeteiligte in

ihren Stellungnahmen zur Beschwerde mit Blick auf die Angaben der Beschwerdeführerin

neue Zahlen zu ihrer massgeblichen Belegschaft bzw. zum massgeblichen

Lehrlingsanteil geltend. Dem pflichtet die Beschwerdegegnerin bei.

Allerdings besteht grundsätzlich

kein Raum für die Mitbeteiligte, ihre Offertangaben im Beschwerdeverfahren nachträglich

auf die Belegschaft in Winterthur zu korrigieren, zumal offenbar nur

"schwergewichtig" das Winterthurer Personal zum Einsatz gelangen

würde. Es bestehen denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin

in ihrer Offerte unzutreffende Angaben gemacht hätte, welche im Widerspruch

stünden zur Auflage in den Ausschreibungsunterlagen, wonach die Zahl der

Beschäftigten in jenem Bereich anzugeben war, "welcher für die Bearbeitung

des ausgeschriebenen Auftrags wesentlich ist". Es besteht damit kein

nachträglicher Anpassungsbedarf der Mitbeteiligten. Damit sind an das Angebot

der Mitbeteiligten im Kriterium Lehrlinge nicht mehr Punkte zu vergeben als

bisher. Wie mit der Beschwerdeantwort ausgeführt, beträgt der Vorsprung der Mitbeteiligten

im Kriterium Lehrlingsausbildung gestützt auf die (massgeblichen) ursprünglichen

Angaben im Übrigen 2 (statt 3) Punkte.

3.5

Damit

bleibt es dabei, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bei korrekter Auswertung

und Gewichtung der Zuschlagskriterien betreffend den Preis insgesamt mindestens

2.

bzw. genauer 3 Punkte besser zu bewerten ist als dasjenige der Mitbeteiligten.

3.6

Das

Angebot der Beschwerdeführerin rückt damit auf die erste Stelle vor. Dies führt

zur Gutheissung der Beschwerde. Der angefochtene Zuschlag ist aufzuheben.

Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich; die Vergabe hat an die

Beschwerdeführerin zu erfolgen. In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den

Zuschlag nicht selber, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden

Anordnung an die Vergabestelle zurück (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Mit Blick auf die wiederholt

geltend gemachte Dringlichkeit rechtfertigt es sich jedoch vorliegend, den

Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen (vgl. auch VGr,

24.

November 2015, VB.2015.00522, E. 2.5).

4.

Mit der heutigen Aufhebung des Zuschlags an die Mitbeteiligte

erübrigen sich weitere Ausführungen betreffend die aufschiebende Wirkung der

Beschwerde.

5.

Ausgangs- und antragsgemäss wird die Beschwerdegegnerin

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);

angemessen sind Fr. 3'000.-.

6.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c

der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom

12.

Mai 2016 wird aufgehoben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin

erteilt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 5'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 3'000.- (zuzüglich MWSt) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …