VB.2016.00294

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00294

10. Februar 2017Deutsch30 min

(URT.2017.19060)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit

Publikation im Amtsblatt und auf Simap vom 18. Februar 2011 eröffnete die

Stadt Zürich Verkehrsbetriebe Zürich (Beschwerdegegnerin) ein selektives Vergabeverfahren

zur Trambeschaffung. Von den sieben Bewerbern wurden mit Entscheid vom 18. Mai

2011 sechs zur 2. Stufe zugelassen, darunter die A AG (Beschwerdeführerin)

und die D AG (Mitbeteiligte).

Für diese 2. Stufe wurden die Unterlagen am 13. November

2012 versandt. Fünf Anbieter reichten in der Folge ein Angebot ein, von welchen

ein Angebot vom Verfahren ausgeschlossen wurde.

B. Am 13. Januar

2014 stellte die Beschwerdegegnerin beim Zürcher Verkehrsverbund (ZVV) das

Gesuch um Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Tramfahrzeugen der

Mitbeteiligten. Der ZVV beschloss in der Folge, vor Behandlung des Gesuchs eine

Zweitmeinung bei der Firma G AG einzuholen. Der entsprechende Bericht

datiert vom 22. Januar 2015 (G-Bericht).

die Firma G AG keine Einsicht in die Offerten der Anbieter erhielt, lehnte

der ZVV das Gesuch um Kostengutsprache ab. Dagegen rekurrierte die

Beschwerdegegnerin an den Regierungsrat, der die Sache an den ZVV zurückwies.

Im Auftrag der Beschwerdegegnerin und des ZVV erstellte in der Folge H als

angestellter Gutachter der Firma I GmbH ein "Gutachten zur Bewertung

der Beschaffung von neuen Strassenbahnfahrzeugen für Zürich"; die

Kurzfassung des Gutachtens datiert vom 13. April 2016, das Gesamtgutachten

(Gutachten I) vom 25. April 2016.

Am 29. April 2016 erteilte der ZVV die

Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Trams der Mitbeteiligten.

C. Am 11. Mai

2016 beschloss der Zürcher Stadtrat, den Auftrag für die Trambeschaffung Ersatz

Tram 2000 an die D AG zu vergeben.

Mit

Zuschlagsverfügung vom 13. Mai 2016 wurde dieser Entscheid den anbietenden

Unternehmen wie folgt eröffnet:

"Der Auftrag

für die Trambeschaffung Ersatz Tram 2000 wird an die D AG, […] wie folgt

vergeben:

Grundauftrag und

sofortige Optionseinlösung:

Konstruktion, Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die

Schweizer Aufsichtsbehörden zugelassenen, 70 mehrteiligen, 100-prozentigen

Niederflur-Strassenbahnfahrzeugen, einschliesslich der entsprechenden Anteile

der optionalen Ausrüstungsvarianten (Option 2), der Schulung des

VBZ-Personals, die Lieferung der notwendigen Spezialwerkstattausrüstung und die

Lieferung von Ersatzteile und Verbrauchsmaterial (Erstbevorratung) zum Betrag

von maximal CHF 315'395'300, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis

31. März 2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter

Gleitpreisformel),

Optionseinlösung

möglich bis 31. Dezember 2023:

Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die Schweizer

Aufsichtsbehörden zugelassenen, maximal 70 zusätzlichen Fahrzeugen (Option 1

und Teilbetrag Option 2 analog zum Grundauftrag) zum Betrag von maximal CHF 326'134'686,

ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März 2017, danach Preisanpassung

gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),

Optionale Ausrüstungsvarianten (restliche Positionen von Option 2

für die Fahrzeuge des Grundauftrags und der Option 1) zum Betrag von

maximal CHF 70'895'720, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März

2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),

Zusätzliche optionale Ausrüstungsvarianten (Option 3) zum Betrag

von maximal CHF 14'960'075, ausschliesslich MWST (Festpreis bis 31. März

2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),

Optionseinlösung

möglich bis 31. Dezember 2018:

Klimakammertest (Option 4) zum Betrag von maximal CHF 688'704,

ausschliesslich MWST."

Erwägungen

II.

A. Mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 30. Mai 2016 beantragte die

Beschwerdeführerin zur Hauptsache, den Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die

Mitbeteiligte aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Anweisungen zur

Neudurchführung der Angebotsphase an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Eventualiter beantragte sie, die Sache zur Neudurchführung des

Submissionsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; subeventualiter

sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In

prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht,

der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu

erteilen und der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, den Vergabevertrag mit

der Mitbeteiligten abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen.

Mit

Präsidialverfügung vom 31. Mai 2016 sind der Beschwerdegegnerin ein

Vertragsschluss und andere Vollzugsvorkehren einstweilen, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

Zudem wurden mit Präsidialverfügungen vom 6. Juni 2016 und vom 9. Juni

2016.

den zwischenzeitlich gestellten Begehren der Beschwerdegegnerin und der

Mitbeteiligten um Akteneinsicht teilweise stattgegeben.

B. In

ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin,

auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie in materieller

Hinsicht abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde keine

aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin nur beschränkte Akteneinsicht

zu gewähren. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2016 beantragte die

Mitbeteiligte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie

abzuweisen. Zudem sei der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und ihr nur beschränkte Akteneinsicht

zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten derselben.

Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2016 wurde der

Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere

Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin beschränkte

Akteneinsicht gewährt. Der Mitbeteiligten wurde auf Gesuch hin mit

Präsidialverfügung vom 25. August 2016 weitere Akteneinsicht gewährt.

C. In

ihrer Replik vom 9. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihren

Anträgen fest und beantragte zusätzlich die Edition des G-Berichts, allenfalls

die Mitteilung dessen Inhalts.

Mit gerichtlichem Zwischenbeschluss vom 6. Oktober

2016.

wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag

abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der ZVV

antragsgemäss zur Edition des im Verfahren betreffend Kostengutsprache

eingeholten G-Berichts verpflichtet und die Beschwerdegegnerin zur Nachreichung

von Verfahrensakten aufgefordert.

D. Am 27. Oktober

2016.

ging der Bericht der G AG am Gericht ein. Mit Duplik vom

14.

November 2016 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren in der

Beschwerdeantwort gestellten Anträgen fest und ebenso die Mitbeteiligte in

ihrer Duplik vom gleichen Datum. Sodann wurden weitere Unterlagen eingereicht.

Mit gerichtlichem

Zwischenbeschluss vom 1. Dezember 2016 wurde der Beschwerdegegnerin

weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren

zu treffen. Ausserdem wurde den Verfahrensbeteiligten teilweise Einsicht in die

umfangreichen neu eingereichten Akten gewährt, namentlich auch in den

beigezogenen G-Bericht. Der Beschwerdeführerin wurde dazu und zu den Dupliken

Frist zur Stellungnahme angesetzt.

Am 16. Januar 2017 nahm die Beschwerdeführerin

Stellung zu den neu eingereichten Akten und zu den Dupliken von Beschwerdegegnerin

und Mitbeteiligter. Sie hielt an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der

Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17 Abs. 1 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden,

wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden

öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2

IVöB).

1.2

Die Beschwerde ist im Sinn dieser Bestimmung

ausreichend begründet.

1.3

Es ist

deshalb zu prüfen, ob der Erteilung aufschiebender Wirkung überwiegende öffentliche

oder private Interessen entgegenstehen. Das Interesse an einer richtigen

Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das

Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Das Interesse an einer

richtigen Vergabe bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde. Im

Rahmen der Interessenabwägung sind deshalb einerseits die Erfolgsaussichten der

Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit des Arbeitsbeginns zu gewichten

(vgl. Beat Denzler/Heinrich Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle

des Vergaberechts, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 313 ff.,

S. 324, Rz. 31).

Verfahrensrechtlich

muss es genügen, wenn der Anspruch (auf Gewährung oder Nichtgewährung der

aufschiebenden Wirkung) glaubhaft gemacht ist (vgl. Regina Kiener, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 34).

Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde ist

diese nachfolgend einer vorläufigen Prüfung zu unterziehen.

2.

2.1

Mit der

Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien (unter

prozentualer Angabe der Gewichtung) festgelegt und den Interessenten

bekanntgegeben:

Zuschlagskriterien

Gewichtung

Normierte Platzkosten

50.

Kundennutzen

20.

Betrieblicher Nutzen

15.

Technischer Nutzen

15.

Die Normierten

Platzkosten wurden sodann in drei Unterkriterien unter Angabe der prozentualen

Gewichtung bewertet.

Normierte Platzkosten

Gewichtung

Platzkosten aus Betriebskosten

20.

Platzkosten aus Investition für

Grundbeschaffung

20.

Platzkosten aus Investition für die

Optionsfahrzeuge

10.

Auch für die drei

qualitativen Zuschlagskriterien (Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und

Technischer Nutzen) publizierte die Beschwerdegegnerin in den

Ausschreibungsunterlagen Unterkriterien, die nach Rangfolge der Gewichtung

(jedoch ohne prozentuale Angaben) aufgelistet wurden.

Kundennutzen:

1.

Layout und Sitze

2.

Zugänglichkeit

3.

Komfort

4.

Innenraumgestaltung

5.

Erscheinungsbild aussen

Betrieblicher

Nutzen:

1.

Sicherheit

2.

Fahrerarbeitsplatz

3.

Türen

Technischer

Nutzen:

1.

Qualität der angebotenen Lösungen (Technische

Erfüllung, Konzepte)

2.

Lärmemission

3.

Dokumentation

4.

Technischer Support

2.2

Die

Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin wurden wie folgt

bewertet:

Zuschlagskriterien

Angebot Mitbeteiligte

Angebot Beschwerdeführerin

Normierte Platzkosten

Investition Grundbeschaffung

12.20

1.80

Normierte Platzkosten

Investition Optionsfahrzeuge

5.73

0.85

Normierte Platzkosten

Betriebskosten

18.24

15.47

Kundennutzen

20.00

14.47

Betrieblicher Nutzen

15.00

10.15

Technischer Nutzen

15.00

10.46

total

86.16

53.20

Damit rangiert das Angebot der Mitbeteiligten auf Platz 1,

das Angebot der Beschwerdeführerin auf Platz 4.

3.

Die

Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte beantragen im Hauptstandpunkt, auf die

Beschwerde sei nicht einzutreten.

3.1

Gemäss der

dargelegten Bewertung durch die Beschwerdegegnerin weist das Angebot der

Beschwerdeführerin einen grossen Punkterückstand auf gegenüber dem

erstplatzierten Angebot der Mitbeteiligten und ebenfalls gegenüber dem Angebot

des zweitplatzierten Unternehmens J AG. Selbst bei einer Neubewertung

der Angebote auf Grundlage der erfolgten Ausschreibung bestünden daher keine

realistischen Chancen auf den Zuschlag.

Indes ist die

Beschwerde nicht auf einen Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Offerten gerichtet;

die Beschwerdeführerin verlangt vielmehr eine Wiederholung der Angebotsphase,

eventualiter des ganzen Submissionsverfahrens. Würde einem dieser Anträge

entsprochen, so könnte die Beschwerdeführerin mit einem neuen Angebot die

Chance auf den Zuschlag grundsätzlich wieder erhalten. Insofern ist ihre

Legitimation zu bejahen.

3.2

Die

Mitbeteiligte macht allerdings geltend, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche

Musskriterien nicht erfülle und deshalb aus dem Verfahren auszuschliessen sei.

Folglich sei auf ihre Beschwerde mangels Legitimation nicht einzutreten.

3.2.1

Obschon die Beschwerdeführerin einige Hinweise dafür erwähnt, dass alle

Anbieter gewisse Musskriterien nicht erfüllt hätten, bestreitet sie für ihr

Angebot die Verletzung von Musskriterien ausdrücklich.

Ob die Beschwerdeführerin

infolge Nichterfüllung von Musskriterien auszuschliessen wäre, kann indes offen

bleiben, da die Beschwerde, wenn darauf eingetreten würde, mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit abzuweisen wäre.

3.2.2

Dennoch ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass der G-Bericht beim Angebot

der Beschwerdeführerin die ganze oder teilweise Missachtung von 14

Musskriterien und beim Angebot der Mitbeteiligten von sieben Musskriterien anführte;

der Bericht gelangte zur Auffassung, bei einer strikten Umsetzung der Vorgaben

zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien würde dies zum Ausschluss

sämtlicher Anbieter führen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin müsste eine

solche Konstellation indes nicht zwingend zur Wiederholung des Verfahrens

führen: Wird in einem Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht, das die

festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen gemäss Ausschreibung und

Ausschreibungsunterlagen erfüllt, so kann die Vergabestelle das Verfahren

abbrechen (§ 37 Abs 1 lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

[SubmV]) und allenfalls wiederholen (Abs. 2). Diese Regel gibt der Behörde

die Möglichkeit, bei einem Vergabeverfahren mit unbefriedigendem Ergebnis nach

einer andern Lösung – allenfalls in einem erneuten Verfahren mit geänderten

Randbedingungen – zu suchen. Die Regel verpflichtet sie jedoch nicht dazu,

jedes Verfahren, dessen Angebote in irgendeiner Weise von den

Vergabebedingungen abweichen, zwingend abzubrechen. Der Abbruch eines Verfahrens

mag dann unumgänglich sein, wenn die Angebote derart weit von den Vorgaben

abweichen, dass ein aussagekräftiger Vergleich anhand der vorgegebenen

Kriterien nicht mehr möglich ist. Auch darf die Weiterführung des Verfahrens

nicht dazu verwendet werden, einzelne Anbieter gegenüber andern zu bevorzugen.

Im Übrigen steht der Behörde jedoch beim Entscheid über den Abbruch ein weiter

Ermessensspielraum zur Verfügung. Sodann ist auch beim Abbruch eines Verfahrens

nicht in jedem Fall eine Wiederholung desselben erforderlich. Die Vergabestelle

hat stattdessen die Möglichkeit, den Auftrag freihändig zu vergeben (§ 10

Abs. 1 lit. b SubmV), sofern sie einen Auftragnehmer findet, der die

Anforderungen der ursprünglichen Ausschreibung im Wesentlichen erfüllt (vgl.

Robert Wolf, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen,

in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 20;

VGr, 13. März 2013, VB.2012.00822, E. 4.7.2).

Vorliegend sind beim Angebot der Mitbeteiligten jedenfalls

nicht derart grosse Abweichungen von den Vorgaben festzustellen, dass ein

aussagekräftiger Vergleich anhand der vorgegebenen Kriterien nicht mehr möglich

und ein Ausschluss bzw. ein Abbruch des Verfahrens zwingend wäre (vgl. dazu auch

unten E. 4).

3.3

Nach

Meinung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin im Rechtsbegehren der

Beschwerdeantwort nur die Abweisung des Hauptantrags, nicht aber des Eventualantrags

(Neudurchführung des ganzen Submissionsverfahrens) verlangt. Daraus schliesst

die Beschwerdeführerin, dass insoweit eine Übereinstimmung zwischen ihr und der

Beschwerdegegnerin vorliege.

Die Beschwerde verlangte in Ziffer 1 ihres

Rechtsbegehrens, den Zuschlag an die Mitbeteiligte aufzuheben und die Sache mit

verbindlichen Anweisungen zur Neudurchführung der Angebotsphase an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur

Neudurchführung des Submissionsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;

subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.

Mit der Formulierung in der Beschwerdeantwort, "die

Beschwerde hinsichtlich des Hauptantrags 1 vollumfänglich abzuweisen",

bezog sich die Beschwerdegegnerin offenkundig auf die ganze Ziffer 1 des

Rechtsbegehrens und nicht bloss auf den Hauptantrag in dieser Ziffer. So macht

der Inhalt der Beschwerdeantwort klar, dass sich die Beschwerdegegnerin auch

einer Wiederholung des gesamten Submissionsverfahrens widersetzt und ebenso der

Feststellung einer Widerrechtlichkeit.

4.

Nach Auffassung der

Beschwerdeführerin muss das Verfahren wiederholt werden, wenn alle Anbieter

gewisse Musskriterien nicht erfüllt haben; es bestünden einige Hinweise darauf,

dass vorliegend alle Anbieter Musskriterien nicht erfüllt hätten. Jedenfalls

erfülle das Angebot der Mitbeteiligten nicht alle Musskriterien.

Die

Beschwerdegegnerin hatte im Lastenheft über 900 Anforderungen mit einem

"M" bezeichnet. Die Nichterfüllung von Musskriterien führt gemäss den

Ausschreibungsunterlagen zum Ausschluss des Angebots. Gemäss Vorbemerkung zum

Lastenheft bedeutet die Bezeichnung "M" (Muss) Folgendes:

"Zwingende

Eigenschaften. Diese Punkte müssen erfüllt werden.

Nichterfüllung

eines Musskriteriums führt zum Ausschluss des Angebotes

Diese

Punkte können in die Bewertung mit einbezogen werden, wenn sie vom Anbieter

auch besser oder schlechter erfüllt werden können."

4.1

Wie

gesehen (E. 3.2) vertritt der G-Bericht die Auffassung, bei einer strikten

Umsetzung der Vorgaben zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien zum

Ausschluss sämtlicher Anbieter führen.

Demgegenüber weist

das Gutachten I darauf hin, dass sämtliche im Lastenheft aufgelisteten

Punkte auf Vollständigkeit und auf Erfüllung der Forderungen abgeprüft worden

seien. Das Gutachten gelangt in der Folge zur Auffassung, dass die

Beschwerdegegnerin unwesentliche Abweichungen von einer Komplett-Erfüllung in

geringem Umfang als tolerabel angesehen habe; dieses Vorgehen sei nicht zu

beanstanden (S. 15).

4.2

In diesem

Zusammenhang ist vorab auf den Einwand der Beschwerdeführerin einzugehend,

wonach es sich beim Gutachten I um ein reines Parteigutachten handle, das

dementsprechend zu würdigen sei.

4.2.1

Der Stellenwert des Gutachtens I geht über denjenigen eines Parteigutachtens

hinaus: Als behördlich angeordnetes Gutachten kommt ihm in der Regel ein

erhöhter Beweiswert zu (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 146).

Vorliegend fällt sodann ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin nicht als

alleinige Auftraggeberin auftrat. Angesichts der Uneinigkeit wurde der

Gutachter von der Beschwerdegegnerin und dem ZVV gemeinsam beauftragt. Zudem

wollte sich der ZVV als eine abweichende Meinung vertretende Entscheidinstanz

im Kostengutspracheverfahren – und nicht die Beschwerdegegnerin – ein Bild über

die Vergabe machen. Im Übrigen erscheinen die Ausführungen im Gutachten I

durchaus klar und gehörig begründet. Auch standen dem Gutachter-Team die

Angebotsunterlagen der offerierenden Firmen zur Verfügung.

Die

Beschwerdeführerin stellt sodann die Unabhängigkeit des Gutachters der

Firma I in Frage. Die diesbezüglichen Ausführungen bleiben allerdings

unsubstanziiert. Es mag zwar zutreffen, dass die Firma I eine Kooperation

mit einem […] Schienenfahrzeughersteller unterhält. Nicht ersichtlich ist

indes, weshalb diese […] Firma in einer grösseren Konkurrenz mit der

Beschwerdeführerin als mit der Zuschlagsempfängerin stehen soll. Die

Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen keine Zweifel an der

Unabhängigkeit des Gutachtens I zu wecken.

4.2.2

Im Vergleich zum Gutachten I kommt dem G-Bericht eine geringere Bedeutung

zu. Wie gesehen, standen der G AG nur die eigenen Akten der Beschwerdegegnerin

zu Verfügung, nicht aber die Angebote. Vor diesem Hintergrund kann es nicht

erstaunen, dass Bewertungen und Beurteilungen als nicht nachvollziehbar

bezeichnet wurden. Es liegt denn auch auf der Hand, dass die Aussagekraft eines

Gutachtens geschmälert wird, wenn die Akten, die für die Begutachtung

massgeblich sind, der sachverständigen Person nicht vollständig zur Verfügung

stehen (vgl. Plüss, § 7 N. 146).

4.3

Bei den sogenannten

Musskriterien handelt es sich um einen relativ unscharfen Begriff. Zunächst

sind die Musskriterien von den Eignungskriterien zu unterscheiden. Nur

letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des

Anbieters (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251,

Rz. 582). Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss

Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt,

so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich

allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren

nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014,

VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung

enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen gerechtfertigt sein. Mit anderen

Worten: Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen

muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig

erscheinen. Nicht umsonst verwenden denn auch Galli et al. bei der

Nichterfüllung von Musskriterien für die Frage nach dem Ausschluss die

Formulierung "kann bzw. muss" (Galli et al., S. 251, Rz. 582).

Der Vergabebehörde kommt jedenfalls, wie bei der Bewertung von

Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG]; VGr, 29. Juli 2014,

VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241,

Rz. 564).

4.4

Auch

vorliegend ergibt sich bereits aus der im Lastenheft gewählten Formulierung

(vgl. oben E. 4), dass bei Anforderungen, die als Musskriterien bezeichnet

sind, eine bessere oder schlechtere Erfüllung in Frage kommt. Die Beurteilung,

ob eine qualitative Anforderung gut, schlecht oder überhaupt nicht erfüllt ist,

überlässt der Vergabebehörde oftmals ohnehin einen erheblichen Spielraum. Innerhalb

eines solchen Beurteilungsspielraums lässt sich ein eher strenger oder eher

grosszügiger Massstab ansetzen.

4.5

Konkret

rügt die Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte keine Bremsrechnung eingereicht

habe und die zwingend einzuhaltenden Crash-Anforderungen nicht erfülle.

4.5.1

Mit der Anmerkung "M" enthält das Lastenheft in den

Positionen 7.2.1.12, 7.2.2.10, 7.2.3.7, 7.2.4.10 und 7.2.5.8 zu den

verschiedenen Bremsungsarten jeweils folgende Anforderung:

"Das

Bremskonzept, inkl. Bremsrechnung muss durch den Anbieter nachvollziehbar und

möglichst präzise dargelegt und beschrieben werden.

Die

Betriebsbremsung im unteren Geschwindigkeitsbereich bis zum Stillstand ist zu

dokumentieren.

Das

Ausfallverhalten (Redundanzkonzept zur selbstständigen Räumfahrt ist separat

gemäss Ziffer 9.6.3 zu beschreiben)

Fehlt ein Konzept, gilt dies als

wesentliche Unvollständigkeit des Angebotes."

Die Beschwerdeführerin ist der

Auffassung, die Mitbeteiligte habe keine Bremsrechnung eingereicht, was

zwingend zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten führen müsse.

Es ergibt sich aus der Offerte der Mitbeteiligten, dass

das Fahr-/Bremskonzept 317 eine Beschreibung des Bremssystems und ein

Bremskonzept enthält sowie als Anhang die Bremsmatrix. Ferner hat die

Mitbeteiligte unter Bemerkungen im Lastenheft jeweils zusätzliche Angaben

gemacht. Zutreffend ist zwar, dass in der von der Beschwerdegegnerin erstellten

Bewertung das Fehlen einer Bremsrechnung (zu Position 7.2.2.10) bzw. das Fehlen

einer detaillierten Bremsrechnung (zu Position 7.2.3.7, 7.2.4.10 und 7.2.5.8)

moniert wurde. Indes ist das Fehlen einer (detaillierten) Bremsrechnung nicht

etwa mit dem Fehlen eines Konzepts gleichzusetzen. Gemäss der oben zitierten

Formulierung der Anforderungen gilt es als "wesentliche Unvollständigkeit"

explizit dann, wenn kein Konzept eingereicht wird. Aus dem Fehlen einer

(detaillierten) Bremsrechnung musste die Beschwerdegegnerin deshalb nicht zwingend

auf die Missachtung eines Musskriteriums folgern und das Angebot somit auch

nicht ausschliessen.

Anzufügen bleibt an dieser Stelle, dass sich die Bemerkung

"keine Bremsrechnung beigelegt" wie gesehen aus der Bewertung des

Konzepts 317 in act. ... ergibt. Die Annahme der Beschwerdeführerin,

das Dokument act. … sei offensichtlich nachträglich geändert worden,

bleibt deshalb ohne Grundlage.

4.5.2

Als Musskriterium gekennzeichnet war sodann die Position 6.9.1.6 des

Lastenhefts. Darin wird Folgendes ausgeführt:

"Ein

gegenüber der EN 15227 (siehe Ziffer D.1) weiterführendes

Crashkonzept inkl. A-Säule (siehe Ziffer 6.9.1.7) muss vom Anbieter

ausgearbeitet werden. (siehe auch AB-EBV, zu Art. 48 EBV, AB 48.3 (siehe

Ziffer D.1))

Dabei sind die

möglichen Crash-Gegner im städtischen Mischverkehr zu beachten:

Erweiterte Like-to-like Betrachtung

Bestandestramfahrzeuge (siehe Anhang 247 und Ziffer 8.9)

LKW mit Auflieger

Die

Vorgaben an die erweiterten Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 müssen berücksichtigt

und die dort aufgeführten Szenarien im Crashkonzept ebenfalls untersucht und

die Ergebnisse dargelegt werden.

Der Anbieter

muss die vorgeschlagenen Massnahmen, Lösungen und Nachweise zu allen in

Ziffer 6.9.1 genannten Anforderungen nachvollziehbar und möglichst präzise

darlegen und beschreiben.

Fehlt ein

Konzept, gilt dies als wesentliche Unvollständigkeit des Angebotes."

Aus der Bewertung der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass

das von der Mitbeteiligten offerierte Produkt im Fall von Kollisionen teilweise

grössere Schäden erleidet als in den Schadenbildern der erweiterten

Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 dargelegt. Dass damit ein Musskriterium

nicht erfüllt wäre, ergibt sich allerdings nicht eindeutig: Der Text zu Position 6.9.1.6

des Lastenhefts lässt unterschiedliche Auslegungen zu. Offensichtlich

erforderlich war auch hier die Erstellung eines Konzepts mitsamt sämtlichen

Untersuchungen der Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 und der Darlegung der

Ergebnisse. Dem ist die Mitbeteiligte mit einem sehr ausführlichen Konzept

nachgekommen, das in seiner Gesamtheit durchaus gut bewertet werden kann. Es

erscheint nicht als zwingend, dass die Vergabebehörde einen Ausschluss des Angebots

der Mitbeteiligten hätte vornehmen müssen. Mit der Berücksichtigung des Angebots

hat die Vergabebehörde den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht

überschritten.

4.5.3

Es ergeben sich somit keine Mängel im Angebot der Mitbeteiligten, welche

einen Ausschluss zwingend erforderlich machen würden. Es ist deshalb mit dem Gutachten I

davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Abweichungen von einer

Komplett-Erfüllung als tolerabel ansehen durfte. Eine Verletzung des Transparenzgebots

ist darin, dass die Vergabebehörde nicht auf eine kaum realistische

Kompletterfüllung sämtlicher Musskriterien bestanden hat und einen eher

grosszügigen Massstab angewendet hat, nicht zu erblicken.

4.6

Zu Unrecht

rügt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ferner eine Verletzung des

Gleichbehandlungsgebots.

Wie bereits erwähnt, erfüllt

das Angebot der Beschwerdeführerin die Musskriterien nach Auffassung des G-Berichts

in 14 Fällen nicht oder nur teilweise; beim Angebot der Mitbeteiligten sei dies

sieben Mal der Fall. Es liegt auf der Hand, dass die Beschwerdegegnerin bei der

Beurteilung der als Musskriterien vermerkten Lastenheftpositionen allgemein keinen

rigiden Massstab angelegt hat. Nur wenn, wie im G-Bericht erwähnt, eine strikte

Umsetzung der Vorgaben zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien

erfolgen würde, würde dies zum Ausschluss der Anbieter führen. Dass die

Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der Musskriterien die Anbieter zulasten

der Beschwerdeführerin ungleich behandelt hätte, ist nicht ersichtlich und von

der Beschwerdeführerin letztlich auch nicht substanziiert geltend gemacht.

5.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Angebote

nicht vergleichbar. Im Rahmen der Erläuterungsrunde sei die Konstruktion

angepasst worden. Dieser Aufwand habe sich im Angebotspreis niedergeschlagen.

Offenbar geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass sich die Angebote dadurch

verteuert hätten. Indes bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Mitbeteiligte

(oder andere Anbieter) die Gelegenheit erhielten, das Preisangebot anzuheben.

6.

6.1

Die

Beschwerde richtet sich in verschiedener Hinsicht gegen die Auswertung der

Angebote durch die Beschwerdegegnerin. Die Bewertung sei willkürlich, nicht

nachvollziehbar und basiere auf nicht vergleichbaren Angeboten; durch das

Bewertungssystem werde das Bewertungsresultat künstlich zugunsten der

Mitbeteiligten verzerrt. Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung

des Transparenzgebots, des Gleichbehandlungsgebots und der Dokumentationspflicht.

6.2

Wie

gesehen verlangt die Beschwerdeführerin gerade keine neue Bewertung der vorhandenen

Angebote (oben E. 3.1). Es ist deshalb nicht ersichtlich, was die

Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen bezweckt.

6.2.1

Soweit damit nach dem Grundsatz de maiore minus sinngemäss doch eine Neubewertung

der vorhandenen Angebote insinuiert wird, fällt Folgendes in Betracht: Wie

gesehen liegt nicht nur das Angebot der Mitbeteiligten, sondern auch das

Angebot von der Firma J AG deutlich vor dem Angebot der

Beschwerdeführerin. Es ist deshalb nicht ersichtlich und von der Beschwerdeführerin

auch in keiner Weise substanziiert dargelegt, dass ihr Angebot bei korrekter

Bewertung besser abschneiden würde als die Angebote der Beschwerdeführerin und

der Mitbeteiligten.

6.2.2

Soweit die Beschwerdeführerin aus der erfolgten Bewertung – entsprechend

ihren Anträgen zur Sache – den Schluss zieht, das Verfahren sei ab der

Angebotsphase (bzw. gänzlich) zu wiederholen, so fehlt es an einer

Substanziierung dieser Schlussfolgerung. Jedenfalls ist nicht nachvollziehbar,

weshalb eine allfällige unrichtige Bewertung der bestehenden Angebote nicht

durch deren Neubewertung korrigiert werden könnte.

Somit ist auf die entsprechenden Rügen zur Bewertung der

Angebote nicht näher einzugehen.

6.2.3

Dies gilt auch für die Rügen, wonach ein anderer Preis bewertet worden sei

als der Preis, zu dem der Zuschlag erteilt wurde und dass die Mitbeteiligte in

ihrem Angebot Kosten in die Optionspreise umgelagert habe.

Mit dem Zuschlagsentscheid

wurde auch ein Teil der Optionen vergeben. Es trifft zwar zu, dass nicht alle

Optionen in die Bewertung einbezogen wurden. Im Rahmen der Fragerunde der

Anbieter war die Frage nach der Bewertung der Punkte 2.2 und 2.3 des

Angebotsrasters gestellt worden. Diese wurde durch die Beschwerdegegnerin in

der Folge beantwortet: Die Beschwerdegegnerin teilte mit, diese

Ausrüstungsvarianten würden für den Zuschlag nicht bewertet. Die Akten zeigen

nachvollziehbar, dass es sich bei den in der Frage angesprochenen Punkten 2.2

und 2.3 des Anhangs 210 (Angebotsraster) um die sogenannten Optionen 2

und 3 handelte. Ob dieses Vorgehen zulässig war, braucht hier nicht näher

geklärt zu werden. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb die Nichtbewertung

gewisser Optionen zu einer Wiederholung des Verfahrens bzw. zur Einholung neuer

Angebote führen müsste. Eine allenfalls unrechtmässige Bewertung könnte

vielmehr durch eine neue Preisbewertung korrigiert werden. Soweit sich die

Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen gegen die Ausschreibung richten

sollte, erscheinen ihre Vorbringen als unsubstanziiert sowie unter dem Aspekt

von Treu und Glauben als verspätet (vgl. dazu Galli et al., S. 617 f.,

Rz. 1258 f., mit Hinweisen).

6.3

Die

Beschwerdeführerin verneint ferner die Rechtmässigkeit der Bewertungssystematik,

wie sie in der Ausschreibung angekündigt worden war.

Die Beschwerdegegnerin hatte

zur Bewertung der Angebote in den drei qualitativen Zuschlagskriterien

Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen vermerkt:

"Das Angebot

mit der höchsten Bewertung […] erhält die Maximalpunktzahl. Bei tieferen

Bewertungen nehmen die Punkte bis zu einer Bandbreite von 80 % von der höchsten

Bewertung, linear ab. Unterschreitet die Bewertung diese Bandbreite, erhalten

die betroffenen Angebote keine Punkte."

In diesem Zusammenhang ist

vorab darauf hinzuweisen, dass das Gutachten I die von der

Beschwerdegegnerin angewandte Bewertung im Rahmen ihrer Prüfung nicht beanstandet

und vielmehr als ein übliches Verfahren bei Ausschreibungsprojekten bezeichnet

hat. In Übereinstimmung mit dieser Beurteilung im Gutachten I ist davon

auszugehen, dass die im Voraus bekanntgegebene Bewertungssystematik innerhalb

des Spielraums liegt, wie er der Vergabebehörde bei der Bewertung zukommt.

Dazu bleibt

schliesslich anzufügen, dass der G-Bericht in der verwendeten Formel zwar eine

Erschwerung der Vergleichbarkeit und Beurteilung der Ergebnisse erblickt, die

Berechnungsmethode aber nicht etwa als unzulässig bezeichnet hat.

Eine Neuausschreibung ist auch mit Blick auf diese Bewertungssystematik

nicht erforderlich.

7.

Das durchgeführte

Vergabeverfahren erscheint zwar in gewissen Punkten, namentlich aufgrund der

zahlreichen Anforderungen im Lastenheft, nicht als sonderlich transparent. Indessen

ist das Vorliegen einer Rechtsverletzung, die – wie von der Beschwerdeführerin

beantragt – eine Wiederholung der Bewertung oder der gesamten Ausschreibung

erforderlich machen würde, entsprechend obigen Erwägungen wohl zu verneinen.

Die Beschwerde ist bei einer vorläufigen Beurteilung mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit abzuweisen.

Vor diesem Hintergrund ist zwar nach wie vor eine

Gutheissung der Beschwerde nicht ausgeschlossen und damit besteht auch die

Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag schliesslich erhalten

könnte. Die Chance für Letzteres ist indes als relativ gering einzuschätzen,

hätte sie sich doch selbst bei einer Neuausschreibung voraussichtlich wiederum

mit mehreren Konkurrenten auseinanderzusetzen, denen grundsätzlich ähnlich gelagerte

Erfolgschancen zukämen.

8.

Für die

Interessenabwägung ist sodann das öffentliche Interesse an einer raschen

Vergabe zu prüfen.

8.1

Die

Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte bezeichnen die Vergabe als dringlich.

Sie verweisen auf bisher eingetretene unvorhersehbare Verzögerungen im Zusammenhang

mit der Kostengutsprache ZVV. Die Fahrzeuge müssten gemäss den Vorgaben des

Behindertengleichstellungsgesetzes bis zum 1. Januar 2024 den Zugang mit

Rollstühlen ermöglichen. Dazu müsse der bereits verdichtete Lieferplan mit 15

Fahrzeugen pro Jahr eingehalten werden, welcher von der Vertragsunterzeichnung

und dem Arbeitsbeginn bis zum 30. Juni 2016 ausgehe.

Weiter weist die

Beschwerdegegnerin darauf hin, dass zusätzliche Fahrzeuge für die Bewältigung

des Angebotsausbaus benötigt würden. Die im Dezember 2017 geplante Tramlinie

über die Hardbrücke könne zwar noch knapp mit dem bisherigen Rollmaterial

(161 Kurse) bewältigt werden. Für die Verlängerung der Tramlinie nach

Schlieren im August 2019 sei dies nicht mehr der Fall. Die konkreten Folgen und

Nachteile für die Fahrgäste seien einschneidend. Es sei nicht zumutbar, wenn

die mit hohem Aufwand neu gebauten Strecken infolge fehlender Fahrzeuge nicht

von Anfang an betrieben werden könnten. Die Beschwerdegegnerin weist darauf

hin, dass die noch vorhandenen 132 nicht behindertengerechten Fahrzeuge

Tram 2000 Serie 1 mit Blick auf das Behindertengleichstellungsgesetz

vom 13. Dezember 2002 (BehiG) bis spätestens 2024 zu ersetzen seien.

Schliesslich macht sie Angaben zu den zu erwartenden Mehrkosten. Dabei beziffert

sie die jährlichen Mehrkosten für den Unterhalt der bisherigen Fahrzeuge der

Serie Tram 2000 auf Fr. 2,1 Mio. Die Mitbeteiligte verweist darauf, dass

die im Einsatz stehenden Fahrzeuge Tram 2000 Serie 1 nicht rollstuhlgängig

sind. Zudem verweist sie auf die von Jahr zu Jahr steigenden Passagierzahlen,

was grösseren Kapazitäten erforderlich mache; sie reichte in diesem

Zusammenhang die Mitteilungen betreffend die stetige Zunahme der Fahrgastzahlen

der Jahre 2012-2015 ein.

Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass eine weitere

Verzögerung der Beschaffung zu Mehrkosten führen würde. Sie verweist dazu auf

Einsparungen, die ein Aufschub der Beschaffung mit sich bringen würde. Für den

Angebotsausbau verneint die Beschwerdeführerin eine zeitliche Dringlichkeit. Eine

weitere Verzögerung könne durch eine Verdichtung des Lieferplans aufgefangen

werden. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin

für die bisher eingetretenen zeitlichen Verzögerungen verantwortlich sei.

8.2

Auch wenn

die Folgen einer weiteren Verzögerung der Beschaffung nicht im Detail abzuschätzen

und zwischen den Parteien umstritten sind, erscheint es als plausibel, dass das

Platzangebot den mutmasslich weiter steigenden Passagierzahlen nicht bzw. nur

mittels Zumietung von Fremdfahrzeugen folgen kann, was erfahrungsgemäss

erhebliche Kosten und Komplikationen insbesondere betrieblicher Art verursachen

dürfte. Ob eine Verdichtung des Lieferplans – wie ihn die Beschwerdeführerin

vorschlägt – bei den gegebenen Verhältnissen realistisch ist, lässt sich kaum

prognostizieren. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass die

Beschwerdegegnerin eine solche Änderung des Lieferplans beim künftigen

Vertragspartner durchsetzen könnte. Weiter bleibt darauf hinzuweisen, dass die

öffentlichen Verkehrsmittel spätestens ab 1. Januar 2024

behindertengerecht sein müssen (vgl. Art. 22 BehiG; Art. 4 der

Verordnung über die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs

vom 12. November 2003). Überdies erscheint es – ganz abgesehen von den

rechtlichen Vorgaben – als sehr problematisch, dass nach wie vor zahlreiche

Tramzüge im Einsatz stehen, die über keine stufenlose Einstiegsmöglichkeit

verfügen. Insgesamt ist das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten

Vergabe als erheblich zu qualifizieren.

8.3

Die

Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin ein Selbstverschulden an der

Verzögerung des Verfahrens vor. Bei der gegebenen Konstellation ist nicht davon

auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin das Vergabeverfahren grundsätzlich zu

spät eingeleitet oder nicht konsequent vorangetrieben hätte. Immerhin erfolgte

die Ausschreibung bereits im Februar 2011, was normalerweise für einen

Abschluss des Verfahrens bis 2016 ausgereicht hätte. Zu einer grossen

Verfahrensverzögerung ist es deshalb gekommen, weil der ZVV die

Kostengutsprache zunächst nicht erteilt hatte, sondern einen Gutachtensauftrag

erteilte, der mangels Einsicht in die Offerten keine zielführenden Resultate

zeitigen konnte. Die Beschwerdegegnerin hat die Kostengutsprache erst über den

Umweg eines Rechtsmittelverfahrens beim Regierungsrat erwirken können.

Jedenfalls lässt sich aus dem Verhalten der Beschwerdegegnerin nicht auf eine

eingeschränkte Berücksichtigung der öffentlichen Interessen schliessen.

8.4

Naturgemäss

ist auch das Interesse einer abgewiesenen Anbieterin an der Gewährung der

aufschiebenden Wirkung grundsätzlich von grosser Bedeutung; damit einher geht

das öffentliche Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe. Wie erwähnt,

hängt die Gewichtung dieser Interessen im konkreten Fall allerdings wesentlich

von der Beurteilung der Prozessaussichten ab: je höher die Erfolgschancen der

Beschwerde zu beurteilen sind, desto wichtiger ist es für die

beschwerdeführende Partei, dass ihr die Möglichkeit des Zuschlags erhalten

bleibt.

9.

Wie gesehen, verbleibt

bei einer vorläufigen Beurteilung zwar eine gewisse Möglichkeit für die

Gutheissung der Beschwerde und damit auch die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin

den Zuschlag schliesslich erhalten könnte. Indes hat sich gezeigt, dass die

Beschwerde bei einer vorläufigen Beurteilung mit einer überwiegenden

Wahrscheinlichkeit abzuweisen wäre. Ausserdem würde eine Gutheissung der

Beschwerde entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin bedeuten, dass die

Beschwerdegegnerin neue Angebote einholen müsste bzw. eine Neuausschreibung zu

veranlassen hätte, was gänzlich offen lassen würde, an welchen Anbieter der

Auftrag schliesslich gehen würde.

Bei dieser Beurteilung der Rechtslage wird das

grundsätzlich grosse Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung

erheblich relativiert und vermag es deshalb das entgegenstehende öffentliche

Interesse an der baldmöglichsten Auftragserteilung nicht aufzuwiegen. Der

Beschwerde ist deshalb in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 IVöB infolge

entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen keine aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

10.

Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Januar

2017.

ist der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zur Stellungnahme

zuzustellen.

11.

Mit Zwischenbeschluss vom 6. Oktober 2016 ist die

Beschwerdegegnerin zur Nachreichung von Akten aufgefordert worden. Hierauf

reichte sie mit der Duplik ergänzend Akten ein.

Die Beschwerdeführerin erneuert ihr Gesuch mit der Eingabe

vom 16. Januar 2017 substanziiert bezüglich folgender Akten: Der G-Bericht

bezieht sich auf einen Evaluationsbericht und Vergabeantrag der

Beschwerdegegnerin sowie auf eine Zweitmeinung K. Die Beschwerdegegnerin

ist entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin zur Edition der

entsprechenden Unterlagen aufzufordern. Gemäss § 60 VRG finden im

Beschwerdeverfahren die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das

Beweisverfahren sinngemässe Anwendung. Für Urkunden im Sinn von Art. 177 der

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) gelten Art. 160

Abs. 1 lit. b und Art. 163 ZPO. Verweigert eine Partei die

Mitwirkung unberechtigterweise, so berücksichtigt das Gericht dies bei der

Beweiswürdigung.

12.

Die

Beschwerdeführerin hat mit der Triplik neue Akten eingereicht. Sie macht

diesbezüglich keine Hinweise auf eine vertrauliche Behandlung; sie sind der

Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zuzustellen.

13.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf

hinzuweisen, dass der vorliegende Zwischenentscheid selbständig angefochten

werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2; vgl. zum

Erfordernis der rechtlichen Natur des erforderlichen nicht wieder gutzumachenden

Nachteils BGE 134 III 188 E. 2.1). Sind diese Voraussetzungen erfüllt,

kann gegen diese Verfügung die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls ist nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig (Art.

83.

lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a und

Art. 113 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2.

Der Beschwerdegegnerin und

der Mitbeteiligten läuft eine Frist von 20 Tagen

ab Zustellung dieses Beschlusses für eine freigestellte Stellungnahme zur

Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Januar 2017 (im Doppel).

3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Verwaltungsgericht innert derselben Frist die im G-Bericht

erwähnten Unterlagen "Evaluationsbericht und Vergabeantrag" sowie

"Zweitmeinung K" einzureichen. Unterlagen, an denen ein

Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, sind im Beilagenverzeichnis zu

kennzeichnen, und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen.

4.

Der Beschwerdegegnerin und

der Mitbeteiligten wird in die neu eingereichten Prozessakten Einsicht gewährt.

5.

Gegen diesen Beschluss kann,

wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …