VB.2016.00300

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00300

10. Februar 2017Deutsch54 min

(URT.2017.19061)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit

Publikation im Amtsblatt und auf Simap vom 18. Februar 2011 eröffnete die

Stadt Zürich Verkehrsbetriebe Zürich (Beschwerdegegnerin) ein selektives Vergabeverfahren

zur Trambeschaffung. Von den sieben Bewerbern wurden mit Entscheid vom 18. Mai

2011 sechs zur 2. Stufe zugelassen, darunter die A AG (Beschwerdeführerin)

und die D AG (Mitbeteiligte).

Für diese 2. Stufe

wurden die Unterlagen am 13. November 2012 versandt. Fünf Anbieter reichten

in der Folge ein Angebot ein, von welchen ein Angebot vom Verfahren

ausgeschlossen wurde.

B. Am 13. Januar

2014 stellte die Beschwerdegegnerin beim Zürcher Verkehrsverbund (ZVV) das

Gesuch um Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Tramfahrzeugen der

Mitbeteiligten. Der ZVV beschloss in der Folge, vor Behandlung des Gesuchs eine

Zweitmeinung bei der Firma G AG einzuholen. Der entsprechende Bericht

datiert vom 22. Januar 2015 (G-Bericht).

die Firma G AG keine Einsicht in die Offerten der Anbieter erhielt, lehnte

der ZVV das Gesuch um Kostengutsprache am 2. Oktober 2014 ab. Dagegen

rekurrierte die Beschwerdegegnerin an den Regierungsrat. Dieser hiess den

Rekurs mit Beschluss vom 15. September 2015 teilweise gut und wies die

Sache zu zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen an den ZVV zurück.

Im Auftrag der Beschwerdegegnerin und des ZVV erstellte in

der Folge H als angestellter Gutachter der Firma I GmbH ein

"Gutachten zur Bewertung der Beschaffung von neuen Strassenbahnfahrzeugen

für Zürich"; die Kurzfassung des Gutachtens datiert vom 13. April

2016, das Gesamtgutachten (Gutachten I) vom 25. April 2016.

Am 29. April 2016

erteilte der ZVV die Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Trams der

Mitbeteiligten.

C. Am 11. Mai 2016

beschloss der Zürcher Stadtrat, den Auftrag für die Trambeschaffung Ersatz Tram 2000

an die D AG zu vergeben.

Mit

Zuschlagsverfügung vom 13. Mai 2016 wurde dieser Entscheid den anbietenden

Unternehmen wie folgt eröffnet:

"Der Auftrag

für die Trambeschaffung Ersatz Tram 2000 wird an die D AG, […], wie

folgt vergeben:

Grundauftrag und

sofortige Optionseinlösung:

Konstruktion, Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die

Schweizer Aufsichtsbehörden zugelassenen, 70 mehrteiligen, 100-prozentigen

Niederflur-Strassenbahnfahrzeugen, einschliesslich der entsprechenden Anteile

der optionalen Ausrüstungsvarianten (Option 2), der Schulung des

VBZ-Personals, die Lieferung der notwendigen Spezialwerkstattausrüstung und die

Lieferung von Ersatzteile und Verbrauchsmaterial (Erstbevorratung) zum Betrag

von maximal CHF 315'395'300, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis

31. März 2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter

Gleitpreisformel),

Optionseinlösung

möglich bis 31. Dezember 2023:

Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die Schweizer

Aufsichtsbehörden zugelassenen, maximal 70 zusätzlichen Fahrzeugen (Option 1

und Teilbetrag Option 2 analog zum Grundauftrag) zum Betrag von maximal

CHF 326'134'686, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März

2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),

Optionale Ausrüstungsvarianten (restliche Positionen von Option 2

für die Fahrzeuge des Grundauftrags und der Option 1) zum Betrag von

maximal CHF 70'895'720, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März

2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),

Zusätzliche optionale Ausrüstungsvarianten (Option 3) zum Betrag

von maximal CHF 14'960'075, ausschliesslich MWST (Festpreis bis 31. März

2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),

Optionseinlösung

möglich bis 31. Dezember 2018:

Klimakammertest (Option 4) zum Betrag von maximal CHF 688'704,

ausschliesslich MWST."

Erwägungen

II.

A. Mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 30. Mai 2016 beantragte die

Beschwerdeführerin zur Hauptsache, den Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die

Mitbeteiligte aufzuheben, deren Angebot vom Submissionsverfahren auszuschliessen

und den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter beantragte

sie, die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen;

subeventualiter sei das Verfahren abzubrechen und die Sache neu auszuschreiben,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht,

der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu

erteilen und der Beschwerdegegnerin zu verbieten, für die Dauer des Verfahrens

den Vergabevertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen.

Mit

Präsidialverfügung vom 1. Juni 2016 sind der Beschwerdegegnerin ein

Vertragsschluss und andere Vollzugsvorkehren einstweilen, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

Zudem wurden mit Präsidialverfügungen vom 6. Juni 2016 und vom 9. Juni

2016.

den zwischenzeitlich gestellten Begehren der Beschwerdegegnerin und der

Mitbeteiligten um Akteneinsicht teilweise stattgegeben.

B. In

ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin

in materieller Hinsicht die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin; in prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde

keine aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin nur beschränkte

Akteneinsicht zu gewähren. Mit Beschwerdeantwort vom gleichen Datum beantragte

die Mitbeteiligte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie

abzuweisen. Zudem sei der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und ihr nur beschränkte

Akteneinsicht zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten derselben.

Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2016 wurde der

Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere

Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin beschränkte

Akteneinsicht gewährt. Der Mitbeteiligten wurde auf Gesuch hin mit

Präsidialverfügung vom 25. August 2016 weitere Akteneinsicht gewährt.

C. In

ihrer Replik vom 15. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihren

Anträgen betreffend die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des

Zuschlags an sie selbst fest. Auf den Antrag betreffend Ausschluss der

Mitbeteiligten aus dem Verfahren verzichtete sie. Sie hielt jedoch daran fest,

dass die Sache eventualiter zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen, subeventualiter das Verfahren abzubrechen und die Sache neu

auszuschreiben sei. Weiter hielt sie an ihrem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung fest und beantragte vollumfängliche Akteneinsicht.

Mit gerichtlichem Zwischenbeschluss vom 6. Oktober

2016.

wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag

abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der ZVV

antragsgemäss zur Edition des im Verfahren betreffend Kostengutsprache

eingeholten G-Berichts verpflichtet und die Beschwerdegegnerin zur Nachreichung

von Verfahrensakten aufgefordert.

D. Am 26. Oktober

2016.

ging der Bericht der G AG am Gericht ein. Mit Duplik vom 14. November

2016.

hielt die Beschwerdegegnerin an ihren in der Beschwerdeantwort gestellten

Anträgen fest und ebenso die Mitbeteiligte in ihrer Duplik vom gleichen Datum.

Sodann wurden weitere Unterlagen eingereicht.

Mit gerichtlichem Zwischenbeschluss vom 1. Dezember

2016.

wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag

abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Ausserdem wurde den

Verfahrensbeteiligten teilweise Einsicht in die umfangreichen neu eingereichten

Akten gewährt, namentlich auch in den beigezogenen G-Bericht. Der

Beschwerdeführerin wurde dazu und zu den Dupliken Frist zur Stellungnahme angesetzt.

E. Am 9. Januar

2017.

nahm die Beschwerdeführerin Stellung zu den neu eingereichten Akten und zu

den Dupliken von Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligter. Sie hielt an ihren

Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der

Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17 Abs. 1 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden,

wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden

öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2

IVöB).

1.2

Die Beschwerde ist ausreichend begründet.

1.3

Es ist

deshalb zu prüfen, ob der Erteilung aufschiebender Wirkung überwiegende öffentliche

oder private Interessen entgegenstehen. Das Interesse an einer richtigen

Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das

Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Das Interesse an einer

richtigen Vergabe bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde. Im

Rahmen der Interessenabwägung sind deshalb einerseits die Erfolgsaussichten der

Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit des Arbeitsbeginns zu gewichten

(vgl. Beat Denzler/Heinrich Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle

des Vergaberechts, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 313 ff.,

S. 324, Rz. 31).

Verfahrensrechtlich

muss es genügen, wenn der Anspruch (auf Gewährung oder Nichtgewährung der

aufschiebenden Wirkung) glaubhaft gemacht ist (vgl. Regina Kiener, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 34).

Zur Beurteilung der

Erfolgsaussichten der Beschwerde ist diese nachfolgend einer vorläufigen Prüfung

zu unterziehen.

2.

2.1

Mit der

Beschwerde hatte die Beschwerdeführerin geltend gemacht, das Angebot der

Mitbeteiligten würde verschiedene sogenannte Musskriterien nicht erfüllen und

sei deshalb vom Verfahren auszuschliessen. Mit der Replik verzichtete die Beschwerdeführerin

auf die dahingehenden Anträge 2, 3 und 7 ihres Rechtsbegehrens.

Dennoch ist auf die

Muss-Kriterien kurz näher einzugehen.

2.2

Die

Beschwerdegegnerin hat viele der Anforderungen gemäss Lastenheft als

Musskriterien bezeichnet.

In diesem

Zusammenhang wies der G-Bericht auf zahlreiche Positionen hin, die gemäss

Ausschreibungsunterlagen erfüllt sein müssten (sog. "Musskriterien"),

jedoch von einigen oder mehreren Anbietenden nicht erfüllt worden seien; der

Bericht hält deshalb dafür, dass alle Angebote hätten ausgeschlossen werden

müssen, wenn die Bewertung der Angebote strikt bzw. gemäss Definition erfolgen

würde.

Demgegenüber weist

das Gutachten I darauf hin, dass sämtliche im Lastenheft aufgelisteten

Punkte auf Vollständigkeit und auf Erfüllung der Forderungen abgeprüft worden

seien. Das Gutachten gelangt in der Folge zur Auffassung, dass die

Beschwerdegegnerin unwesentliche Abweichungen von einer Komplett-Erfüllung in geringen

Umfang als tolerabel angesehen habe; dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden

(S. 15).

Bei den sogenannten

Musskriterien handelt es sich um einen relativ unscharfen Begriff. Zunächst

sind die Musskriterien von den Eignungskriterien zu unterscheiden. Nur

letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des

Anbieters (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251, Rz. 582).

Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen

als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht

zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus

der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt

formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,

E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung enthaltenen

Vorgaben an das Produkt müssen gerechtfertigt sein; mit anderen Worten:

Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind

nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen.

Nicht umsonst verwenden denn auch Galli et al. bei der Nichterfüllung von

Musskriterien für die Frage nach dem Ausschluss die Formulierung "kann

bzw. muss" (Galli et al., S. 251, Rz. 582). Der Vergabebehörde

kommt jedenfalls, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG];

VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli

et al., S. 241, Rz. 564).

2.3

Vorliegend

ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass das Angebot der

Mitbeteiligten die zwingend notwendigen Vorgaben erfüllt hat. Nicht ersichtlich

ist jedenfalls, dass die Vergabebehörde einen Ausschluss des Angebots zwingend

hätte vornehmen müssen. Mit der Berücksichtigung des Angebots der

Mitbeteiligten hat die Vergabebehörde das ihr zustehende Ermessen nicht

überschritten.

Im Übrigen sind

gemäss G-Bericht im Angebot der Beschwerdeführerin mehr Muss-Kriterien nicht

bzw. nur teilweise erfüllt als bei der Mitbeteiligten. Sodann macht die

Mitbeteiligte geltend, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Musskriterien

nicht erfülle und deshalb aus dem Verfahren auszuschliessen sei. Folglich sei

auf ihre Beschwerde mangels Legitimation nicht einzutreten. Im Speziellen

bringt die Mitbeteiligte vor, das von der Beschwerdeführerin angebotene

Fahrzeug erfülle die konstruktiven Vorgaben für die Bemessung (Bezugslinie)

nicht. Es sei deshalb nicht sichergestellt, dass die Fahrzeuge der

Beschwerdeführerin sämtliche Kurven befahren und Haltestellen bedienen könnten,

ohne dass es zu Kollisionen kommen würde.

Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offen

gelassen werden. Denn wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist die

Beschwerde – wenn darauf eingetreten wird – mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit abzuweisen.

2.4

Die

Beschwerdeführerin wirft in ihrer Triplik sodann die Frage auf, ob die

Mitbeteiligte angesichts deren "dramatisch verschlechterten

wirtschaftlichen Lage" überhaupt noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit

in der Lage sei, ihr Angebot zu erfüllen. Damit wird die Eignung der

Mitbeteiligten zwar in Frage gestellt, eine fehlende Eignung jedoch nicht in

substanziierter Weise dargelegt. Die Bejahung der Eignung der Mitbeteiligten

ist nicht zu beanstanden.

3.

3.1

Mit der

Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien (unter prozentualer

Angabe der Gewichtung) festgelegt und den Interessenten bekanntgegeben:

Zuschlagskriterien

Gewichtung

Normierte Platzkosten

50.

Kundennutzen

20.

Betrieblicher Nutzen

15.

Technischer Nutzen

15.

Die Normierten

Platzkosten wurden sodann in drei Unterkriterien unter Angabe der prozentualen

Gewichtung bewertet.

Normierte Platzkosten

Gewichtung

Platzkosten aus Betriebskosten

20.

Platzkosten aus Investition für Grundbeschaffung

20.

Platzkosten aus Investition für die Optionsfahrzeuge

10.

Auch für die drei

qualitativen Zuschlagskriterien (Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und

Technischer Nutzen) publizierte die Beschwerdegegnerin in den

Ausschreibungsunterlagen Unterkriterien, die nach Rangfolge der Gewichtung

(jedoch ohne prozentuale Angaben) aufgelistet wurden.

Kundennutzen:

1.

Layout und Sitze

2.

Zugänglichkeit

3.

Komfort

4.

Innenraumgestaltung

5.

Erscheinungsbild aussen

Betrieblicher

Nutzen:

1.

Sicherheit

2.

Fahrerarbeitsplatz

3.

Türen

Technischer

Nutzen:

1.

Qualität der angebotenen Lösungen (Technische

Erfüllung, Konzepte)

2.

Lärmemission

3.

Dokumentation

4.

Technischer Support

3.2

Nach

gefestigter Praxis des Verwaltungsgerichts muss die Gewichtung der Zuschlagskriterien

nicht zwingend im Voraus unter Angabe der Prozentzahlen mitgeteilt werden. Um

die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c

IVöB) zu gewährleisten, genügt es, die Zuschlagskriterien mit deren Rangordnung

bekanntzugeben (§ 13 Abs. 1 lit. m der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 [SubmV]). Dies ist der Fall, wenn die Gewichtung

entsprechend der Reihenfolge der Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen

erfolgt. Eine Nummerierung der Kriterien ist dazu nicht notwendig (VGr, 10. April

2013, VB.2013.00132, E. 4.1; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,

E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).

Mit ihren Angaben in

der Ausschreibung zu den Zuschlagskriterien ist die Beschwerdegegnerin über

diese Minimalerfordernisse leicht hinausgegangen, hat sie doch bei den Zuschlagskriterien

der obersten Ebene den Prozentsatz der Gewichtung veröffentlicht. Aus der

Bekanntgabe von 15 Unterkriterien auf der zweiten Ebene und deren

Gewichtungsreihenfolge konnten die Anbietenden sodann wesentliche weitere

Informationen gewinnen.

3.3

Nach der

Praxis des Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine

Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass

für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen

Bewertung wesentlich sind (VGr, 22. Oktober 2015, VB.2015.00435, E. 2.3.3;

8.

August 2013, VB.2012.00852, E. 6.1 = BEZ 2013 Nr. 21; 22. Juli

2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,

E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).

Eine weitergehende

Bekanntgabe von Unterkriterien über die in der Ausschreibung aufgeführten vier

Hauptzuschlagskriterien und 15 Unterkriterien war damit nicht zwingend.

Wohl wären weitere Unterkriterien, wenn sie im Zeitpunkt der Ausschreibung

bereits bekannt sind, grundsätzlich ebenfalls in die Ausschreibungsunterlagen

aufzunehmen: Wenn die Behörde für eine bestimmte auszuschreibende Arbeit schon

konkret Unterkriterien aufgestellt und ein Schema mit festen prozentualen

Gewichtungen festgelegt hat und wenn sie für die Bewertung der Offerten

grundsätzlich auch darauf abzustellen gedenkt, muss sie dies den Bewerbern zum

Voraus bekannt geben (BGr, 24. August 2001,2P.299/2000, E. 2c; 21. Januar

2003,2P.111/2003, E. 2.1.2). Indessen hat die Beschwerdegegnerin hier die

Kriterien der weiteren Ebenen gemäss ihren Ausführungen in der

Beschwerdeantwort erst nach dem Versand der Ausschreibungsunterlagen festgelegt.

Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine

vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der

Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien dienen. Es ist nicht zu

beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den

Ausschreibungsunterlagen genannten 15 Unterkriterien weiter verfeinert

hat, ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der

Ausschreibung zu veröffentlichen (vgl. BGr, 21. Januar 2003,2P.111/2003,

E. 2.1.1; 10. März 2003,2P.172/2002, E. 2.3). Bei den weiter erarbeiteten

Unterkriterien handelt es sich grundsätzlich um Aspekte, welche als

Konkretisierung der mit der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien und

Unterkriterien verstanden werden können. Jedenfalls vermag die Beschwerdeführerin

nicht aufzuzeigen, dass andere Aspekte in die Bewertung einbezogen worden

wären.

Selbst wenn die

Bekanntgabe weiterer Unterkriterien sinnvoll gewesen wäre, ist eine Verletzung

des Transparenzgebots, die zu einer Wiederholung der Ausschreibung oder der

Bewertung führen müsste, nicht anzunehmen.

4.

Die Angebote der

Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin wurden wie folgt bewertet:

Zuschlagskriterien

Angebot Mitbeteiligte

Angebot

Beschwerdeführerin

Normierte Platzkosten

Investition Grundbeschaffung

12.20

19.11

Normierte Platzkosten

Investition Optionsfahrzeuge

5.73

10.00

Normierte Platzkosten

Betriebskosten

18.24

20.00

Kundennutzen

20.00

17.02

Betrieblicher Nutzen

15.00

7.06

Technischer Nutzen

15.00

10.25

Total

86.16

83.44

Damit rangiert das Angebot der Mitbeteiligten auf Platz 1,

das Angebot der Beschwerdeführerin auf Platz 2. Der Vorsprung der

Mitbeteiligten beträgt 2.72 Punkte.

4.1

Nach

Meinung der Beschwerdeführerin ist die Bewertung in verschiedener Hinsicht

nicht nachvollziehbar und in manchen Punkten unrichtig. Die Beschwerdeführerin

betrachtet es als unzulässig, dass die Beschwerdegegnerin nicht sämtliche

Anforderungen gemäss Lastenheft bewertet hat. Sie verweist dazu auf die

Rechtsprechung, wonach es bei Fällung des Zuschlagsentscheids unzulässig sei,

einzelne Kriterien ausser Acht zu lassen. Auch macht die Beschwerdeführerin

geltend, die Bewertung sei mit zahlreichen gravierenden Fehlern behaftet; wenn

der Zuschlag nicht direkt ihr erteilt werde, sei die Bewertung unter Aufhebung

des Zuschlags korrekt und transparent zu wiederholen.

Auch der G-Bericht

übt am Vorgehen der Beschwerdegegnerin Kritik. Die Beurteilung sei in wesentlichen

technischen Punkten nicht nachvollziehbar. Zudem sei es nicht nachvollziehbar,

welche Anforderungen bewertet wurden.

4.2

Wie die

Beschwerdegegnerin ausführt, hat sie eine Auswahl aus den zahlreichen Positionen

des Lastenhefts getroffen. Der vom ZVV veranlasste Bericht der Firma L AG

vom 14. Juni 2012 betreffend das Lastenheft hatte kritisiert, dass die Unterteilung

in "Muss- und Sollkriterien" in einigen Punkten nicht nachvollziehbar

sei. Der Bericht empfahl sodann eine gestraffte und allgemein einleuchtende

Bewertung. Die Bewertung wurde in der Folge in der Tat gestrafft, doch ergab

sich daraus eben, dass ein Teil der Anforderungen nicht bewertet wurde.

4.3

Das Gutachten I

überprüfte die Repräsentativität der ausgewählten bewerteten Kriterien und

bejahte das Vorliegen einer repräsentativen und anbieterneutralen Auswahl

(S. 15 f.). Dem vermag die Beschwerdeführerin inhaltlich nichts

Entscheidendes entgegenzusetzen. Indes stellt sie sich auf den Standpunkt, beim

Gutachten I handle es sich nicht um ein Gerichtsgutachten, sondern um ein

gewöhnliches Parteigutachten, weshalb es lediglich die Relevanz von Parteibehauptungen

habe.

Weil das Gutachten I

nicht durch das Gericht in Auftrag gegeben worden war, versteht es sich von

selbst, dass es sich dabei nicht um ein gerichtliches Gutachten handelt. Indes

geht sein Stellenwert über denjenigen eines Parteigutachtens hinaus. Einem

behördlich angeordneten Gutachten kommt in der Regel ein erhöhter Beweiswert zu

(vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 146). Vorliegend fällt

sodann ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin nicht als alleinige Auftraggeberin

auftrat. Angesichts der Uneinigkeit wurde der Gutachter von der

Beschwerdegegnerin und dem ZVV vielmehr gemeinsam beauftragt. Zudem wollte sich

der ZVV als eine abweichende Meinung vertretende Entscheidinstanz im

Kostengutspracheverfahren – und nicht die Beschwerdegegnerin – ein Bild über

die Vergabe machen. Im Übrigen erscheinen die Ausführungen im Gutachten I

durchaus klar und gehörig begründet. Auch standen dem Gutachter-Team die

Angebotsunterlagen der offerierenden Firmen zur Verfügung. Dass von

Gutachterseite bei der Erstellung der Expertise Kontakte mit der Beschwerdegegnerin

bestanden, vermag sodann keine begründeten Zweifel an den Aussagen zu erwecken.

Es ging dem Gutachter offensichtlich darum, sich ein vertieftes Bild vom Vergabeverfahren

zu machen.

Dem G-Bericht kommt demgegenüber eine geringere Bedeutung

zu. Wie gesehen, standen der G AG nur die eigenen Akten der

Beschwerdegegnerin zu Verfügung, nicht aber die Angebote. Vor diesem

Hintergrund kann es nicht erstaunen, dass Bewertungen und Beurteilungen als

nicht nachvollziehbar bezeichnet wurden. Es liegt denn auch auf der Hand, dass die

Aussagekraft eines Gutachtens geschmälert wird, wenn die Akten, die für die

Begutachtung massgeblich sind, der sachverständigen Person nicht vollständig

zur Verfügung stehen (vgl. Plüss, § 7 N. 146).

4.4

Sodann

vermengt die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen die Zuschlagskriterien

und Unterkriterien, welche die Vergabebehörde mit der Ausschreibung bekanntzugeben

hat, auf der einen Seite und die Anforderungen gemäss Lastenheft auf der anderen

Seite. Die in der Replik dazu zitierte Rechtsprechung und Lehrmeinung bezieht

sich auf die Zuschlags- und Unter- bzw. Subkriterien (Galli et al., S. 387

Rz. 859; VGr, 27. Oktober 2004, VB.2003.00238, E. 4.4.3, BVGr,

15.

März 2011, B-6837/2010, E. 3.2).

Dazu zählen

vorliegend die in den Ausschreibungsunterlagen als Zuschlagskriterien genannten

Kriterien Preis, Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen sowie

die 15 Zuschlagskriterien der zweiten Ebene. Die Anforderungen gemäss

Lastenheft zählen hingegen nicht dazu. Die Vergabebehörde ist denn auch nicht

verpflichtet, sämtliche Aspekte der Offerte zu bewerten. Mit den

bekanntzugebenden Zuschlags- und Unterkriterien trifft sie vielmehr eine

Auswahl, bei welcher ihr – auch unter Berücksichtigung der Vorgaben gemäss § 33

SubmV – eine erhebliche Ausgestaltungsfreiheit zusteht (vgl. Galli et al.,

S. 393, Rz. 873). Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist insofern

auch mit Blick auf das Transparenzgebot nicht rechtswidrig.

Schliesslich ist

nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin wesentliche Positionen des

Lastenhefts nicht in die Bewertung einbezogen hätte. Weder der kritische G-Bericht

noch die Beschwerdeführerin zeigen die Ausserachtlassung wesentlicher

Positionen auf.

4.5

Ähnliches

gilt insofern, als die Beschwerdeführerin geltend macht, die Beschwerdegegnerin

habe im Lastenheft nicht erwähnte Kriterien bewertet. Wie erwähnt, stellen die

Anforderungen gemäss Lastenheft keine Zuschlags- oder Unterkriterien dar (vgl.

oben E. 4.4). Es ist deshalb nicht erforderlich, dass sämtliche Aspekte,

die für die Bewertung eines Zuschlagskriteriums herangezogen werden, vorab aufgelistet

werden. Massgeblich ist vielmehr, dass die Bewertung nicht nach sachfremden

Aspekten erfolgt.

Die

Beschwerdeführerin beanstandet in der Replik substanziiert, dass die

Beschwerdegegnerin das Gewicht der Klimaanlage und die Sandung beim

Rückwärtsfahren für die Bewertung der Angebote berücksichtigt habe. Dabei

handelt es sich allerdings nicht um Aspekte, mit deren Bewertung bei der

Beurteilung des technischen Nutzens nicht hätte gerechnet werden können. Selbst

wenn die beiden von der Beschwerdeführerin erwähnten Aspekte zu Unrecht in die

Bewertung mit einbezogen worden wären, hat die Beschwerdeführerin im Übrigen in

keiner Weise aufgezeigt, dass dies eine Auswirkung auf die Punktergebnisse der

Gesamtbewertung gehabt hätte.

4.6

Nach

Ansicht des G-Berichts war es für die Anbietenden nicht voraussehbar, dass die

Sollkriterien bewertet würden. Diese Auffassung ist nicht nachvollziehbar. Es

liegt im Gegenteil auf der Hand, dass der Erfüllungsgrad von erwünschten

Produkteeigenschaften bewertet wird. Es kann keine Rede davon sein, dass die

Qualität allein mittels der Musskriterien zu beurteilen wäre.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass das Dokument act. …, in welchem

der Betriebliche Nutzen bewertet wurde, zeitlich nach der Öffnung der

Preiscouverts datiert sei. Darin liege ein klarer Verstoss gegen die

Bedingungen der Ausschreibung.

5.2

Gemäss den

Akten erfolgte die Gesamtbewertung der Angebote am 23. August 2013. Darin

sind auch die Noten aus der Bewertung des betrieblichen Nutzens bereits

enthalten. Wenn auch das eingereichte Dokument der Bewertung betrieblicher Nutzen

mit dem 23. April 2015 – als bereits das Kostengutspracheverfahren vor dem

Regierungsrat hängig war – ein viel späteres Datum trägt, so ergibt sich doch,

dass die Noten in dieser Teilbewertung mit den Noten in der Gesamtbewertung

übereinstimmen. Aus der späteren Datierung des eingereichten Dokuments

Bewertung Betrieblicher Nutzen ist daher nicht auf eine nachträgliche Änderung

der Benotung zu schliessen.

6.

Die

Beschwerdeführerin rügt sodann verschiedene unrichtige Bewertungen und Punktevergaben

durch die Vergabeinstanz. Bei einer korrekten Bewertung stehe nicht das Angebot

der Mitbeteiligten, sondern ihr eigenes Angebot mit einem Vorsprung von 2.18 Punkten

an erster Stelle. Davon geht die Beschwerdeführerin zunächst auch in der

Triplik aus. Aufgrund von geltend gemachten Mängeln bei der Preisbewertung

beziffert sie den Vorsprung ihres Angebots schliesslich neu auf insgesamt

4.94

Punkte.

Auf die

entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin zur Bewertung ist im Folgenden

näher einzugehen. Nicht zu folgen ist ihrer Auffassung, wonach ihre eigenen

Berechnungen in der Replik von der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten

nicht substanziiert bestritten worden seien und deshalb als anerkannt gelten

müssten.

7.

Die

Beschwerdeführerin rügt die Gewichtung der Hauptzuschlags- und Subkriterien

unter verschiedenen Aspekten.

7.1

Bei der

Festlegung der Gewichtung gibt es nicht eine einzige "richtige Lösung":

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von

der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt.

Dabei steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999,

ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen).

7.2

Das Gutachten I

äusserte sich zur Plausibilität der Gewichtung. Dabei hielt es Änderungen in

der überprüften Gewichtung der 36 Unterkriterien der dritten Ebene für

angezeigt. Nach Auffassung des Gutachtens hätte die Beschwerdeführerin bei

einer anderen Gewichtung der Kriterien in Ebene 3 mehr Punkte erhalten.

Wenn das Gutachten

eine andere Gewichtung für angezeigt hält, bedeutet dies zwar noch nicht, dass

deswegen die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Gewichtung unhaltbar wäre.

Dennoch rechtfertigt es sich, die vom Gutachten I vorgeschlagene Bewertung

mit veränderter Gewichtung zugunsten der Beschwerdeführerin zu übernehmen,

wobei allerdings zugleich auch dort der Bewertung des Gutachtens von I zu

folgen ist, wo es eine andere Bewertung zulasten des Angebots der

Beschwerdeführerin vorschlägt: Das Gutachten I gelangte abschliessend zum

Ergebnis, dass das Angebot der Mitbeteiligten mit 86.66 Punkten und das

Angebot der Beschwerdeführerin mit 84.57 Punkten zu bewerten gewesen wäre.

Davon ausgehend beträgt der Vorsprung der Mitbeteiligte auf die Beschwerdeführerin

2.09

Punkte statt 2.72 Punkte, verringert sich also um 0.63 Punkte.

Diese Rechnung übernimmt auch die Beschwerdeführerin in der Replik als Basis

für ihre weiteren Rügen betreffend die Punktedifferenz.

7.3

Nach

Meinung der Beschwerdeführerin hätte auf der Ebene 3 überhaupt keine Gewichtung

der Unterkriterien vorgenommen werden dürfen; zudem sei das Vorgehen der Vergabebehörde

unklar.

Dieser Auffassung

kann nicht gefolgt werden. Unzulässig wäre eine Auswahl und Gewichtung, wenn

diese nach unsachlichen Gesichtspunkten erfolgt wäre oder aus anderen Gründen

als nicht vertretbar erscheinen würde. Die Beschwerdeführerin hat keine dahingehenden

substanziierten Rügen deponiert.

8.

Die

Beschwerdeführerin rügt die Anwendung einer falschen Bewertungssystematik bei

der Bewertung der Zuschlagskriterien.

8.1

In den

Ausschreibungsunterlagen hatte die Beschwerdegegnerin zur Bewertung der

Angebote in den drei qualitativen Zuschlagskriterien Kundennutzen,

Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen vermerkt:

"Das

Angebot mit der höchsten Bewertung […] erhält die Maximalpunktzahl. Bei

tieferen Bewertungen nehmen die Punkte bis zu einer Bandbreite von 80 %

von der höchsten Bewertung, linear ab. Unterschreitet die Bewertung diese

Bandbreite, erhalten die betroffenen Angebote keine Punkte."

8.2

Die

Beschwerdegegnerin berechnete die Bandbreite ausgehend von der höchst möglichen

Bewertung. Der Wortlaut würde zwar auch zulassen oder allenfalls sogar näher

legen, dass unter der höchsten Bewertung jeweils die höchste erreichte

Bewertung verstanden würde. Indessen erscheint diese Auslegung nicht zwingend. Von

mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die

ihr zweckmässig scheinende auszuwählen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 mit

Hinweisen; Galli et al., Rz. 557 ff., 564 ff.; VGr, 27. September

2016, VB.2016.00025, E. 3.2). Die Auslegung der Beschwerdegegnerin liegt

noch innerhalb des rechtlich Zulässigen. Die angewandte Systematik erscheint

als vertretbar. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass das Gutachten I

die von der Beschwerdegegnerin angewandte Bewertung im Rahmen ihrer Prüfung

nicht beanstandet und vielmehr als ein übliches Verfahren bei

Ausschreibungsprojekten bezeichnet hat. Schliesslich bleibt anzufügen, dass der

G-Bericht in der verwendeten Formel zwar eine Erschwerung der Vergleichbarkeit

und Beurteilung der Ergebnisse erblickt, die Berechnungsmethode aber nicht etwa

als unzulässig bezeichnet hat (S. 26).

9.

Weiter moniert die

Beschwerdeführerin, mit der Vergabe von Punkten für die von den Anbieterinnen

eingereichten Konzepte erfolge eine unzulässige Mehrfachbewertung.

9.1

Die

offerierenden Unternehmen mussten gemäss den Ausschreibungsunterlagen zu

zahlreichen Punkten Konzepte einreichen. Darin hatten sie ihr Produkt zu umschreiben.

Es liegt auf der Hand, dass die Offerten auch nach der Gestaltung der Konzepte

(wie etwa Übersichtlichkeit, Vollständigkeit etc.) bewertet würden. Dies

jedenfalls insoweit, als der Konzeptinhalt zwangslos unter eines der in den

Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Kriterien bzw. Unterkriterien subsumiert

werden kann. Dies trifft vorliegend zu.

9.2

erscheint zwar durchaus möglich, dass bezogen auf einen technischen Produkteaspekt

eine gewisse Interdependenz zwischen Qualität des Produkts und Qualität des

Konzepts besteht oder mit anderen Worten, dass die Qualitätsbewertung von der

Konzeptgestaltung beeinflusst ist. Diese Möglichkeit liegt indes in der Natur

der Sache und führt nicht dazu, dass eine Konzeptbewertung grundsätzlich

unzulässig wäre. Vorliegend ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die

Vergabehörde mit der Konzeptbewertung unsachlich oder anderweitig unzulässig

vorgegangen wäre. Die Konzeptbewertung der Vergabebehörde ist im Grundsatz

nicht zu beanstanden.

9.3

Wohl zu

Recht moniert die Beschwerdeführerin substanziiert, dass die Gewichtung des

Konzepts betreffend die Beurteilung der Brandlast mit 50 % unzulässig hoch

ausgefallen ist. Allerdings hat dies keine Auswirkungen auf die dort an die

Mitbeteiligte vergebene Gesamtnote 4: Selbst wenn das Konzept – gemeinsam

mit den übrigen Noten – nur zu einem Zwölftel gewichtet würde, ergäbe sich die

Note 3,5 und damit gerundet wiederum die Gesamtnote 4. Auch die

Gesamtnote 2 für das Angebot der Beschwerdeführerin bliebe unverändert.

9.4

Die

Beschwerdeführerin rügt auch anderweitig das Vorliegen von Mehrfachbewertungen,

konkret bezüglich der Kosten, die auch in die Bewertung der qualitativen

Zuschlagskriterien Eingang gefunden hätten.

Dazu fällt Folgendes

in Betracht: Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass bei der qualitativen

Bewertung der Produkte und der Konzepte die anfallenden Kosten mit bewertet

wurden. Die entsprechenden, von der Beschwerdeführerin angesprochenen Positionen

samt den Beschreibungen im Lastenheft (12.1.1.3 – 10.11.1.4 [recte wohl

8.10.11.1

] – 8.4.3.5. – 9.1.8.1.5 – 9.8.1.1.21) enthalten keinerlei

dahingehende Anhaltspunkte.

Es bestehen demnach

keine Hinweise darauf, dass die Kosten des Produkts auch in die

Qualitätsbewertung Eingang gefunden hätten. Dass solches grundsätzlich nicht

zulässig sein dürfte, bleibt damit vorliegend ohne Belang.

9.5

Eine

ähnliche Trennung besteht innerhalb der Qualitätsbewertung nicht. Es kann jedenfalls

durchaus plausibel und sinnvoll sein, einen bestimmten Bestandteil des

angebotenen Produkts unter dem Gesichtspunkt verschiedener Zuschlagskriterien

zu beurteilen. Auch das Gutachten I erblickte diesbezüglich keinen Anlass

für Kritik; entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich daraus

nichts gegen das Gutachten I ableiten.

10.

Die

Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren die Gewichtung der Unterkriterien in

Ebene 2.

10.1

Auch hier

gilt, dass der Beschwerdegegnerin bei der Rangfolge und konkreten Gewichtung

der Unterkriterien ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukam. Das Vorgehen

ist grundsätzlich nicht zu beanstanden.

10.2

Allerdings

rügt die Beschwerdeführerin hier substanziiert und zu Recht eine zu hohe

Gewichtung des Fahrerarbeitsplatzes. In den Ausschreibungsunterlagen waren die

Unterkriterien der Zuschlagskriterien Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und

Technischer Nutzen bekanntgegeben worden. Dabei war jeweils vermerkt: "Die

folgenden Kriterien werden nach der Rangfolge bewertet." Entsprechend

wurden die Unterkriterien mit einem dazugehörenden Rang aufgelistet, nämlich im

Zuschlagskriterium Betrieblicher Nutzen: 1. Sicherheit,

2.

Fahrerarbeitsplatz, 3. Türen.

Bei der Auswertung

hat sich die Vergabebehörde nicht an diese verbindliche Rangordnung gehalten;

vielmehr gewichtete sie die Unterkriterien Sicherheit und Fahrerarbeitsplatz

identisch: In beiden Unterkriterien waren maximal 50 Punkte erreichbar

(nämlich im Unterkriterium Sicherheit 25 + 25 und im Unterkriterium

Fahrerarbeitsplatz: 15 + 20 + 5 + 10). Das dritte Unterkriterium (Türen) erfuhr

dagegen eine tiefere Gewichtung (maximal erreichbare Punktzahl 35 Punkte).

Indem die Vergabebehörde die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebene

Rangfolge der Gewichtung mit dem Verzicht auf eine Differenzierung

vernachlässigt hat, liegt eine Rechtsverletzung vor. Denn der Vergabebehörde

ist es verwehrt, die bekanntzugebenden Kriterien nach erfolgter Ausschreibung,

insbesondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern, beispielsweise

die festgelegten Prozentsätze nachträglich zu verschieben (BGr, 24. August

2001,2P.299/2000, E. 2c, BGE 125 II 86 E. 7c S. 102).

10.3

Die

identische prozentuale Gewichtung der Unterkriterien Sicherheit und Fahrerarbeitsplatz

ist folglich zu korrigieren. Um eine Differenzierung in der Gewichtung leicht

zu erreichen, ist ein Unterkriterium des Fahrerarbeitsplatzes weniger zu

gewichten. Dabei kann es bei der vorliegenden Sachlage Sinn machen, das höchst

gewichtete Unterkriterium innerhalb des Fahrerarbeitsplatzes (212 Komfort)

statt viermal lediglich dreimal zu gewichten. Dadurch sind im Kriterium

Fahrerarbeitsplatz nur mehr maximal 45 Punkte zu vergeben, also –

entsprechend der Gewichtungsreihenfolge in der Ausschreibung – weniger Punkte

als im Kriterium Sicherheit. Bei einer nur drei- statt vierfachen Gewichtung

des Unterkriteriums Komfort erreicht das Angebot der Mitbeteiligten 4 Punkte

weniger, also noch 12 Punkte und damit im Zuschlagskriterium Betrieblicher

Nutzen 91 statt 95 Punkte. Das Angebot der Beschwerdeführerin erreicht mit

der dreifachen Gewichtung 2 Punkte weniger, also 6 Punkte und damit

im Zuschlagskriterium Betrieblicher Nutzen 57 statt 59 Punkte.

Bei einer Maximalpunktzahl im Zuschlagskriterium

Betrieblicher Nutzen von 130 (statt 135) ist der Endpunkt der Bandbreite gemäss

der Bewertungsmethode der Beschwerdegegnerin bei 26 Punkten (statt 27)

erreicht. Bei der neuen besten Bewertung von 91 Punkten (statt 95)

resultiert eine Bandbreite von 65 Punkten (statt 68). Mit diesen neuen Parametern

resultieren für das Angebot der Beschwerdeführerin im Zuschlagskriterium Betrieblicher

Nutzen neu 7.15 Punkte (statt 7.06). Der Beschwerdeführerin hätten demnach

hier 0.09 Punkte mehr vergeben werden müssen.

Würde, was stattdessen auch in Frage käme, das

Unterkriterium Zweiter Arbeitsplatz (214) nur einmal statt doppelt gewichtet,

so würde stattdessen folgende Änderung resultieren: Das Angebot der

Mitbeteiligten (Note 4) würde nach wie vor 4 Punkte weniger und damit

91.

Punkte erhalten. Demgegenüber würde die Punktzahl der

Beschwerdeführerin (Note 1) lediglich um einen Punkt auf 58 Punkte

reduziert. Bei diesen Parametern würden für das Angebot der Beschwerdeführerin

im Zuschlagskriterium Betrieblicher Nutzen neu 7.38 Punkte (statt 7.06)

resultieren. Damit würde ihr Punktestand um 0.32 Punkte zulegen.

11.

Namentlich bezüglich

der Bewertung des Fahrer- bzw. Fahrlehrerarbeitsplatzes, aber auch in anderem

Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend, die Mitbeteiligte habe als

bisherige Flottenbetreiberin einen Informationsvorsprung besessen. Dem habe die

Beschwerdegegnerin nicht ausreichend entgegengewirkt.

Es ist möglich, dass

die Mitbeteiligte aus der bisherigen Zusammenarbeit gewisse Schlüsse auf die

mutmassliche Bewertung der Produktequalität zog. Dies lässt sich indes nicht vermeiden,

wenn sich ein bisheriger Anbieter um einen neuerlichen Auftrag bewirbt. Anhaltspunkte

für unzulässige Absprachen sind vorliegend jedenfalls nicht ersichtlich. Allein

der Umstand, dass das Produkt der Mitbeteiligten qualitativ deutlich besser

bewertet wurde, lässt einen solchen Schluss nicht zu. Dies umso weniger, als

auch das Gutachten I keine Zweifel an der Unparteilichkeit der

Beschwerdegegnerin äussert.

12.

Nach Meinung der

Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin die Optionen 2 und 3 zu

Unrecht nicht in die Bewertung einbezogen. Selbst Optionen, die bloss

möglicherweise eingelöst würden, müssten stets in die Bewertung einbezogen

werden. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, die

Nichtbewertung der Optionen 2 und 3 sei zulässig und korrekt.

12.1

Eine

grundsätzliche Bewertungspflicht für optionale Beschaffungsteile könnte zwar

bejaht werden, wenn die Vergabebehörde Optionen, aus welchen Gründen auch

immer, trotz der Absicht der Einlösung von der Bewertung ausnimmt. Indessen ist

auch hier wiederum zu beachten, dass der Vergabebehörde bei der Auswahl der für

die Bewertung massgeblichen Umstände ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zukommt. Jedenfalls bestehen keine ausreichenden Gründe für die Verfolgung

einer rigiden Praxis, wonach Optionen in die Bewertung einbezogen werden

müssten, selbst wenn ungewiss ist, ob sie dereinst auch bestellt werden.

Vorliegend stand bei

Einreichung der Offerten die Beschaffung von optionalen Ausrüstungsteilen noch

nicht fest. Insgesamt kann in der Nichtbewertung der Optionen 2 und 3 wohl

noch nicht von einer Überschreitung des Ermessens der Vergabebehörde gesprochen

werden. Die Frage braucht allerdings aus nachfolgenden Gründen nicht weiter

geklärt zu werden.

12.2

Aus den

Ausschreibungsunterlagen ergab sich zwar nicht eindeutig, welche optionalen

Angebote in die Bewertung der Offerten einbezogen würden. Indessen wurde im Rahmen

der Fragerunde der Anbieterinnen die Frage gestellt nach der Bewertung der

Punkte 2.2 und 2.3 des Angebotsrasters. Diese wurde durch die

Beschwerdegegnerin in der Folge beantwortet: Die Beschwerdegegnerin teilte

unmissverständlich mit, diese Ausrüstungsvarianten würden für den Zuschlag

nicht bewertet. Die Akten zeigen nachvollziehbar, dass es sich bei den in der

Frage angesprochenen Punkten 2.2 und 2.3 des Anhangs 210 (Angebotsraster)

um die sogenannten Optionen 2 und 3 handelte.

Spätestens nach der

Fragenbeantwortung musste den Anbieterinnen und damit auch der

Beschwerdeführerin klar sein, dass die Optionen 2 und 3 nicht Teil der

Bewertung sein würden. Da die Beschwerdeführerin in Kenntnis dieses Umstands

vorbehaltlos ein Angebot eingereicht hat, widerspricht die Rügeerhebung nach

erfolgtem Vergabeentscheid dem Grundsatz von Treu und Glauben. Spätestens bei

Abgabe der Offerte hätte der Nichteinbezug der Optionen bei der Vergabestelle

beanstandet werden müssen (vgl. zum Ganzen: Galli et al., S. 617 f., Rz. 1258 f.,

mit Hinweisen).

13.

Die Beschwerde rügt

die Notenvergabe generell als intransparent. In dieser allgemeinen Form

erscheint die Rüge zum einen ungenügend substanziiert. Zum anderen lässt sich

feststellen, dass die Beschwerdegegnerin die hier vorab strittigen

Zuschlagskriterien Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen in

umfangreichen, mit zahlreichen Kommentaren versehenen Dokumenten benotet und

bewertet hat. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin zu den einzelnen Benotungen

und Bewertungen ist nachfolgend einzugehen.

13.1

Das Gutachten I

enthält Ausführungen zur Bewertung der Position 8.1.9 (Gelenke). Die

Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter sind in diesem Punkt identisch

mit 3 Punkten bewertet worden. Gemäss Gutachten I ist dies nachvollziehbar,

weil der zeitliche Aufwand nachrangig zu bewerten sei. Es mag zwar zutreffen,

dass Trennungen nicht oft erforderlich sind. Indes kommentierte die Vergabestelle

die Position 8.1.9.2 im Lastenheft wie folgt:

"Die Gelenke sollen […] mit folgenden Eigenschaften

ausgeführt sein:

Keine, nur von unten zugängliche Verbindungselemente

Geringer Trenn- und Montageaufwand"

Somit war für die

Anbieter erkennbar der notwendige Aufwand von Bedeutung. Dieser ist beim

Angebot der Mitbeteiligten mehr als doppelt so hoch wie beim Angebot der Beschwerdeführerin.

Der G-Bericht bezeichnete es denn auch nicht als nachvollziehbar, weshalb die

Beschwerdeführerin die gleiche Punktzahl erhalten habe wie die Mitbeteiligte,

obwohl ihr Tram weit schneller trennbar sei als dasjenige der Mitbeteiligten.

Es lässt sich nicht vertreten, diese offensichtliche Differenz ausser Acht zu

lassen.

Wird der

Beschwerdeführerin deshalb in Position 8.1.9.2 die Note 4 statt 3

vergeben, so erhöht sich die Totalnote 8.1.9.6 von 3 auf 3.14, was unter

Berücksichtigung der Rundung jedoch ohne weitergehende Auswirkungen bleibt.

13.2

Die

Beschwerdeführerin rügt die Vergabe der Note 1 für den Fahrlehrersitz (Position 8.5.10.10).

Bei der Bewertung dieser Position ermittelte die Beschwerdegegnerin im Zuschlagskriterium

Betrieblicher Nutzen, Unterkriterium Fahrerarbeitsplatz die Note 1 für den

zweiten Arbeitsplatz. Gemäss Position 8.5.10.10 des Lastenhefts soll eine

fix montierte zweckmässige einfache Sitzmöglichkeit für das Instruktionspersonal

(Fahrschule) vorhanden sein.

Die Mitbeteiligte

offerierte einen fix montierten Fahrlehrersitz, der im Konzept 316 Fahrerarbeitsplatz

nachvollziehbar beschrieben und illustriert ist. Die Beschwerdeführerin machte

im entsprechenden Konzept ihrer Offerte keine Ausführungen zum Fahrlehrersitz

und wies lediglich im Lastenheft darauf hin, dass die Anforderung erfüllt sei.

Im Rahmen der Erläuterungsrunde zeigte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit

auf, einen Fahrlehrersitz einzustecken und zu arretieren. Es ist nicht klar, wo

Dispositiv

der Fahrlehrersitz bei Nichtgebrauch aufbewahrt wird; zudem verfügt er nicht

über eine eigentliche Lehne. All diese Umstände lassen die Vergabe der Note 1

als haltbar erscheinen; insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die

Beschwerdeführerin für den Fahrlehrersitz die verlangte Lösung (fixe Montage)

angeboten hätte.

13.3 Die

Beschwerdeführerin beanstandet bei der Bewertung die Berücksichtigung der

Drehbarkeit des Fahrersitzes, obschon ein Abdrehen gemäss Lastenheft nicht

vorgesehen gewesen sei.

Die

Beschwerdegegnerin benotete die Konzepte "Funktionalitäten und Qualität

des Sitzes" (betreffend Position 8.5.6.10 des Lastenhefts

"Fahrerarbeitsplatz") bei der Mitbeteiligten mit der Note 4, bei der

Beschwerdeführerin mit der Note 2. Zur unterschiedlichen Benotung wies die

Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Mitbeteiligte überzeugend darlegen

konnte, dass ein Abdrehen des Sitzes namentlich für den schnellen Wechsel des

Fahrpersonals einen grossen Vorteil darstelle; demgegenüber sei der Fahrersitz

der Beschwerdeführerin in deren Konzept nur sehr rudimentär beschrieben,

weshalb aus der knappen Dokumentation die genauen Funktionen nicht hätten

hergeleitet werden können; gemäss dem Kommentar zur Bewertung ist unklar, wie

der Sitz eingestellt werden kann.

Das Konzept 316 der

Mitbeteiligten enthält eine umfangreiche Darstellung des Fahrerarbeitsplatzes

samt Fahrersitz. Bezüglich der Anforderungen an den Fahrersitz als solchen

gemäss Position 8.5.6.4 werden detaillierte Angaben zur Verstellung des

Sitzes in den verschiedenen Dimensionen inklusive Kopfstütze gemacht. Demgegenüber

verweist das entsprechende Konzept der Beschwerdeführerin lediglich auf vielfältige

Einstellmöglichkeiten. Es ist einleuchtend, dass die Vergabebehörde das hier

weit exakter beschriebene Produkt der Mitbeteiligten deutlich besser bewertet

hat als dasjenige der Beschwerdeführerin. Dass die Mitbeteiligte dabei ein Konzept

mit einem (nicht vorgeschriebenen) drehbaren Fahrersitz gewählt hat, tut dieser

Beurteilung keinen Abbruch.

13.4 Bei der

Bewertung der Angebote im Radlastvergleich wirft die Beschwerdeführerin

bezüglich ihres Angebots der Vergabebehörde vor, sie habe die Radlast

eigenmächtig und grundlos um durchschnittlich ... kg pro Rad erhöht.

Dazu weist die

Beschwerdegegnerin duplicando darauf hin, dass die Offerte der Beschwerdeführerin

unterschiedliche Angaben zum Leergewicht des Fahrzeugs gemacht habe. Dabei habe

die Beschwerdegegnerin die Gewichtsangabe von … Tonnen in den speziell für

diese Ausschreibung berechneten Konzepten 200 (Fahrschaubilder) und 317

(Fahr-/Bremsausrüstung) für relevant erachtet. Diese Begründung ist plausibel.

Die gegenteilige Argumentation der Beschwerdeführerin, es handle sich hier

bloss um ein rechnerisches Mehrgewicht vermag dagegen nicht zu überzeugen.

Aufgrund der unterschiedlichen Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte

erscheint es jedenfalls als zulässig, wenn die Beschwerdegegnerin vom höheren

Wert (… t) ausgegangen ist.

13.5 Weiter

rügt die Beschwerdeführerin die Vergabe von Bonuspunkten bezüglich des Konzepts

304 (Crash-Konzept) an die Offerte der Mitbeteiligten.

13.5.1

Bei der Bewertung des Konzepts 304 (Crash-Konzept) vergab die Beschwerdegegnerin

in der Tat zwei Bonuspunkte bzw. Bonusnoten "wegen sehr gutem Konzept"

an die Mitbeteiligte. Sowohl bei Position 6.9.1.2 als auch 6.9.1.6 hatte

die Beschwerdegegnerin für das Angebot der Mitbeteiligten zunächst die Note 4 ermittelt

und diese anschliessend in einem zweiten Schritt um jeweils einen Punkt auf die

Note 5 erhöht. Wird aufgrund des Konzepts insgesamt die Note 5 statt 4 vergeben,

so wird das Konzept zu stark gewichtet.

Erhält die

Mitbeteiligte in den genannten beiden Positionen jeweils einen Punkt weniger,

so ergibt sich für die Note "Sicherheit, Frontpartie" statt der

Totalnote 4 die Note 3.6, was bei der anschliessenden Rundung wiederum 4 Punkte

ergibt. Damit bleibt die Vergabe der beiden Bonuspunkte ohne Auswirkungen auf

das Gesamtergebnis.

13.5.2

Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin die Vergabe der Note 4 an die

Mitbeteiligte im Erweiterten Crash-Konzept (Position 6.9.1.6). Angesichts

der Auswirkungen bei einer Kollision mit einem Lastwagen sei die Note 4 unter

Missbrauch des Ermessens erfolgt. Die Note müsse um einen Punkt auf die Note 3

gesenkt werden.

Die

Beschwerdeführerin hat die Note 3 erhalten. Es ist somit zu prüfen, ob das Angebot

der Mitbeteiligten hier ohne Ermessensmissbrauch leicht besser hat bewertet

werden dürfen als dasjenige der Beschwerdeführerin. Aus den detaillierten

Kommentaren zu den Angeboten im Erweiterten Crashkonzept ergeben sich

gesamthaft gesehen keine genügenden Hinweise, um das Produkt der Mitbeteiligten

gegenüber demjenigen der Beschwerdeführerin besser zu bewerten. Zwar fehlen

beim Angebot der Beschwerdeführerin gewisse Untersuchungen; anderseits treten

beim Angebot der Mitbeteiligten etwas grössere Schäden auf. Insgesamt erscheint

es vor diesem Hintergrund nicht haltbar, dass das Angebot der Mitbeteiligten

besser bewertet wurde als das Angebot der Beschwerdeführerin. Folglich ist die

der Mitbeteiligten vergebene Note 4 auf die Note 3 zu reduzieren.

13.5.3

Anderseits moniert die Mitbeteiligte zu Recht, dass ihr Angebot in Pos.

6.9.1.5 zu tief bewertet wurde: Trotz der exakt gleichen Kommentierung wie ein

Drittangebot erhielt die Offerte der Mitbeteiligten einen Punkt weniger als das

Drittangebot. Auch ist in der Kommentierung des Angebots der Mitbeteiligten kein

Nachteil gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin ersichtlich. Dennoch

wurde der Beschwerdeführerin die Note 4 und der Mitbeteiligte bloss die Note 3

vergeben. Auch diese Bewertung ist als nicht haltbar anzupassen und der

Mitbeteiligten deshalb mit der Note 4 dieselbe Note zu vergeben wie der

Beschwerdeführerin.

13.5.4

Dies führt – unter Berücksichtigung der oben (E. 13.5.2) vorgenommenen

Korrektur – zu folgendem Ergebnis: Die Mitbeteiligte erzielt im Kriterium

"Sicherheit / Frontpartie" die Noten 4, 4, 4, 3 und 3, total also 18 Punkte;

daraus resultiert ein Durchschnitt von 3.6 Punkten und gerundet unverändert

ein Total von 4 Punkten. Für die Beschwerdeführerin ergeben sich ebenfalls

keine Änderungen.

13.6 Gemäss

Lastenheft Position 12.7 hatten die Offerenten unter dem Titel Technischer

Support den Aufbau der vorgeschlagenen Projektabwicklungsorganisation im Grossraum

Zürich nachvollziehbar und möglichst präzise darzulegen und zu beschreiben.

Dasselbe galt für den Aufbau des vorgeschlagenen technischen Supports der

Nachbetreuungsorganisation. Anzuführen waren insbesondere die aktuellen und

zukünftigen Projekte der lokalen Projektabwicklungsorganisation.

Die

Beschwerdegegnerin bewertete das Angebot der Mitbeteiligten hier mit der Note

5, das Angebot der Beschwerdeführerin mit der Note 3 und nahm dazu

hauptsächlich Bezug auf die Anzahl laufender und zukünftiger lokaler Projekte.

Es ist grundsätzlich

zulässig, zwischen der Anzahl von Projekten und der Qualität des Supports einen

Zusammenhang herzustellen. Dass die einschlägige Erfahrung eines Anbieters ein

sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität seiner Leistungen ist, wurde

von der Rechtsprechung wiederholt bestätigt. Dies gilt zumindest dann, wenn

dies durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet ist (vgl.

VGr, 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 5.3). Beim in Frage

stehenden Auftrag ist Erfahrung in Lieferung und Nachbetreuung ähnlicher

Schienenprodukte durchaus ein Qualitätszeichen. Zwar könnte die Gefahr

bestehen, dass – wie bei der Eignung (vgl. etwa VGr, 4. Februar 2016,

VB.2015.00736, E. 3.1) – grosse Firmen mit mehr Erfahrung einen unzulässigen

Wettbewerbsvorteil erhalten. Vorliegend macht das Kriterium Technischer Support

jedoch nur rund 1 % der Gesamtbewertung aus (eine von zwölf Noten

innerhalb des mit 15 % gewichteten Kriteriums Technischer Nutzen). Mit

dieser vergleichsweise bescheidenen Gewichtung ist die Berücksichtigung der Erfahrung

zulässig.

Die Notenvergabe erscheint aufgrund der eingereichten

Unterlagen sodann nicht unhaltbar. Dass die Mitbeteiligte über mehr Projekte

verfügt, stellt die Beschwerdeführerin übrigens nicht in Abrede. Sie vermutet

denn auch, dass das Kriterium "Anzahl Projekte" gerade zugunsten der

Mitbeteiligten überhaupt gewählt wurde. Für eine solche vorausschauend

rechtswidrige Auswahl des Kriteriums bestehen indessen keine konkreten

Anhaltspunkte, zumal auch eine andere Anbieterin hier die Maximalnote 5 erreicht

hatte.

Nicht nachvollziehbar

ist zwar die schlechtere Benotung der Beschwerdeführerin bezüglich der

Landesorganisation (Note 4 für die Mitbeteiligte gegenüber der Note 3 für

die Beschwerdeführerin). Indes könnte die Beschwerdeführerin nichts daraus

gewinnen, wenn ihre Offerte hier – wie diejenige der Mitbeteiligten – die

Note 4 erhalten würde. Gerundet würde sie damit mit den Noten 4, 3

und 3 insgesamt weiterhin die Note 3 erhalten.

13.7 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, beim Lärmkonzept und bei den Gelenken habe

sie die Anforderungen erfüllt und dennoch jeweils nur 2 Punkte erhalten.

Hier hätte sie 3 Punkte für eine normale, durchschnittliche Erfüllung

erhalten müssen.

Bei der zunächst angesprochenen

Note 2 im Lärmkonzept unterschlägt die Beschwerdeführerin, dass die

Vergabebehörde hier nicht einfach den Kommentar "erfüllt" deponierte,

sondern daneben folgenden Zusatz anbrachte: "Ungenügende, sehr

oberflächliche Beschreibung des Wagenkastens". Vor diesem Hintergrund,

wonach die Anforderung zwar grundsätzlich erfüllt, jedoch in einem Punkt als

ungenügend qualifiziert wird, erscheint es als vertretbar, lediglich die

Note 2 zu vergeben.

Ebenfalls haltbar ist

die Vergabe der Note 2 bei den Gelenken. Im massgeblichen Quervergleich

ergibt sich, dass hier für eine gut beschriebene und illustrierte

Ausführung der Gelenke die Note 4 (für die Mitbeteiligte), für eine ausreichend

beschriebene und illustrierte Ausführung die Note 3 (für eine

Drittanbieterin) und für eine knapp ausreichend beschriebene und

illustrierte Ausführung (für die Beschwerdeführerin) die Note 2 vergeben

wurde. Die Differenzierung ist nachvollziehbar erklärt.

13.8 Weiter

beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte beim Konzept 301 Entwässerungskonzept

3 Punkte erhalten habe, obwohl das Konzept durchgehend als etwas dürftig

bezeichnet worden sei. Von einer entsprechenden durchgehenden Qualifikation

kann keine Rede sein. In der detaillierten Beurteilung gemäss act. …

wurden die Konzepte von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter vielmehr

identisch als ausreichend qualifiziert und entsprechend mit der Note 3

bewertet. Die von der Beschwerde aufgegriffene Bemerkung war dagegen nicht eine

Bewertung, sondern bezog sich auf die separate Vollständigkeitsprüfung der

eingegangenen Angebote. Anhaltspunkte für eine unhaltbare Bewertung sind nicht

vorhanden.

13.9 Die

Beschwerdeführerin beanstandet die Benotung ihres Angebots bezüglich der Türsysteme

und Türzykluszeiten.

13.9.1

Die Beschwerdegegnerin hat die von den Anbieterinnen offerierten Türsysteme

im Rahmen der technischen Auswertung ausführlich kommentiert und detailliert

benotet. Zur Note 2.3 führten bei der Beschwerdeführerin […]. Die

Notenvergabe (2.3) erscheint zwar als streng, nicht aber als unhaltbar.

13.9.2

Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die Benotung ihres Angebots betreffend

die Türzykluszeiten (Position 9.10.2.2) beim Zuschlagskriterium

Betrieblicher Nutzen mit der Note 2, zumal der Unternehmensbereich Technik

ihr für die Türzykluszeit die Note 3 vergeben habe.

Zu Recht weist die

Beschwerdegegnerin dazu darauf hin, dass die Beschwerdeführerin im Türkonzept

keine näheren Angaben zu den Öffnungs- und Schliesszeiten gemacht hat. Im

Lastenverzeichnis hatte die Beschwerdeführerin sodann zu Position 9.10.2.2

nur "erfüllt" bemerkt und angefügt, das vorgesehene Türsystem

ermögliche diese Anforderung. Demgegenüber machte die Mitbeteiligte im

Türkonzept konkrete Angaben zur Türzykluszeit. Dafür erhielt sie im Zuschlagskriterium

Betrieblicher Nutzen die Note 3. Es erscheint unter diesem Aspekt nicht

unhaltbar, wenn gegenüber dem Angebot der Mitbeteiligten eine leicht tiefere

Bewertung erfolgt ist; die abschliessende Benotung für die Position "Türsystem,

Türöffnungs- und Schliesszeiten inkl. Spaltüberbrückung" mit der Note 2

erscheint daher in der Gesamtheit noch nicht als unhaltbar. Anzumerken bleibt

schliesslich, dass eine unterschiedliche Benotung unter den Aspekten

Technischer und Betrieblicher Nutzen nicht als widersprüchlich erscheint. Die

Beurteilung eines Produktebestandteils unter verschiedenen Aspekten ist

durchaus sinnvoll (vgl. oben E. 9.5); selbstredend kann der

Produktebestandteil dann aus unterschiedlichen Blickwinkeln auch unterschiedlich

bewertet werden.

13.10 Zur

Bewertung der Angebote im Bereich "Brandschutz" rügt die

Beschwerdeführerin einerseits, dass das Thema an anderer Stelle hätte bewertet

werden müssen, und anderseits, dass ihr Angebot in diesem Punkt die Note 3

statt 2 hätte erhalten müssen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Vorgehen der

Beschwerdegegnerin hier rechtswidrig wäre. Im Übrigen macht die

Beschwerdeführerin nicht substanziiert geltend, dass die Vergabe der Note 3

Auswirkungen auf die Gesamtpunktzahl haben würde.

13.11 Die

Beschwerdeführerin macht replicando geltend, die Vergabebehörde habe ihr zu

Unrecht vorgeworfen, keine Massnahmen zur Dämpfung des Schlingerns umgesetzt zu

haben. Tatsächlich aber seien solche Massnahmen nicht nötig, weil das von ihr

offerierte Fahrwerkskonzept nicht zum Schlingern neige. Zudem sei es

willkürlich, wenn gemäss Lastenheft die […] zwischen zwei Rädern favorisiert

werde. Die Beschwerdeführerin kritisiert damit die Vergabe der Note 3 für

die Position 8.10.1.9 und beansprucht stattdessen die Note 4.

Eine solche

Notenanhebung würde ohne Auswirkungen auf die Gesamtpunktzahl bleiben: Mit der Note 4

in Position 8.10.1.9 (mechanische Kopplung von zwei Rädern) erreicht die

Beschwerdeführerin für das Kriterium Fahrwerke der Ebene 3 neu zwar 3.09

statt 3.0 Punkte; damit bleibt es für die Position Fahrwerke 303

jedoch gerundet bei 3 Punkten, welche – wie bisher – in die Bewertung des

Kriteriums Qualität der angebotenen Lösungen der Ebene 2 aufzunehmen sind.

Allerdings fand der

Umstand, dass das Produkt der Beschwerdeführerin keine Schlingerdämpfung

vorsieht, auch Eingang in die Benotung 8.1.9.6, wo bezüglich Reduktion der

Schlingerdämpfung die Mitbeteiligte die Note 4 und die Beschwerdeführerin

die Note 2 erhielten. Auch hier würde die Note 4 jedoch nicht zu

einer Änderung der Schlussnote führen; aus dem neuen Total von 23 Punkten

(statt bisher 21) würde weiterhin die gerundete Note 3 resultieren.

Eine weitere Benotung

dieses Themas liegt nicht vor. Wohl vergab die Beschwerdegegnerin bei der

Bewertung des Fahrwerkkonzepts zunächst eine Note für die Gestaltung der

Koppelung […], nämlich für die Mitbeteiligte die Note 4 und für die Beschwerdeführerin

die Note 3. Diese Noten wurden indes nicht in dortige Gesamtnote aufgenommen,

die sich nur aus den jeweils übrigen vier Noten zusammensetzt.

Damit kann offen

gelassen werden, ob das Angebot der Beschwerdeführerin hier entsprechend ihrer

Auffassung besser zu bewerten gewesen wäre.

13.12 Die

Beschwerdeführerin beanstandet die schlechtere Bewertung ihres Produkts gemäss

dem Fahrzeugkonzept 300 und damit namentlich unter dem Aspekt, dass die

Vergabebehörde den Werkstoff […] besser bewertet habe als den Werkstoff […].

Die

Beschwerdegegnerin hat die Noten im Bewertungsraster des Fahrzeugkonzepts 300

begründet und diese im Beschwerdeverfahren plausibel ergänzt. Mit ihren

Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin eine unhaltbare Bewertung ihres Angebots

nicht aufzuzeigen.

13.13 Auch

betreffend das Klimakonzept hat die Vergabebehörde eine detaillierte Benotung

vorgenommen und dies im Beschwerdeverfahren ergänzt. Die pauschale Kritik der

Beschwerdeführerin genügt der Substanziierungspflicht nicht. Zwar macht die

Beschwerdeführerin geltend, in Bezug auf die Kühlung (Position 9.8.1.5)

sei ihr Angebot trotz identischer Kommentare wie bei der Mitbeteiligten anstatt

mit der Note 4 nur mit der Note 3 bewertet worden. Indes zeigt sie

nicht auf, dass eine solche Korrektur Auswirkungen auf das Gesamtergebnis haben

würde. Dasselbe gilt für die von der Beschwerdeführerin verlangte Notenkorrektur

bezüglich der Position 9.8.1.8 (Automatik).

13.14 Nicht

näher einzugehen ist auf die in der Replik erhobene Rüge bezüglich der Platzkosten

aus Betriebskosten. Diesbezüglich hatte die Vergabebehörde für die

Beschwerdeführerin zwecks Gewährleistung der "Vergleichbarkeit der

Angebote" einen etwas höheren Betrag pro Fahrzeug angenommen. Nach

Auffassung der Beschwerdeführerin hätte sie bei korrekterer Übernahme des

offerierten Betrags 0.04 bzw. 0.1 Punkte mehr erhalten müssen. Ob diese

Rüge begründet ist, kann offen gelassen werden; wie die zusammenfassenden

Ausführungen (vgl. unten E. 14) zeigen, würde eine Anhebung der

Gesamtpunktzahl um 0.1 Punkte nichts an der Rangierung der Angebote ändern.

13.15 Mit

Beilage 19 zur Replik reichte die Beschwerdeführerin ferner eine

kommentierte Bewertung des Zuschlagskriteriums Technischer Nutzen ein. Diesbezüglich

macht die Beschwerdeführerin nicht substanziiert geltend, dass andere

Bewertungen erforderlich wären und – über das bisher Geprüfte hinaus – zu

einer Verbesserung der Gesamtpunktzahl ihres Angebots führen müssten. Dasselbe

gilt für die Ausführungen in der Beilage 8 zur Triplik.

13.16

13.16.1

Neu rügt die Beschwerdeführerin mit der Stellungnahme zur Duplik

verschiedene Mängel bei der Preisbewertung.

Zwar

dürfen Submissionsbeschwerden mit der Replik noch soweit ergänzt werden, als

die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (vgl. Marco

Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 34). Die Beschwerdegegnerin hatte

den Vergabeentscheid mit der Beschwerdeantwort ausführlich ergänzend begründet

und mit zahlreichen Unterlagen aus dem Submissionsverfahren unterlegt.

Dementsprechend wird die Beschwerdeführerin mit ihren ergänzenden Rügen in der

Replik grundsätzlich zugelassen. Hingegen sind die nun mit der Stellungnahme

zur Duplik neu erhobenen Rügen weder durch die Ausführungen in der Duplik oder

deren Beilagen noch durch andere neue Umstände veranlasst worden. Diese Rügen

erfolgen somit verspätet, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.

13.16.2

Dasselbe gilt für die Kritik der Beschwerdeführerin am Bewertungssystem, wonach

der Bieter mit der höchsten Bewertung die maximale Punktzahl gutgeschrieben erhalte.

Diese Rüge erweist sich zudem auch deshalb als unzulässig, weil sie sich gegen

die Ausschreibungsunterlagen richtet und deren Erhebung erst im Beschwerdeverfahren

als treuwidrig erscheint (vgl. dazu oben E. 12.2). Überdies wurden in den

qualitativen Kriterien effektiv Punkte verteilt über die ganze vorgegebene

Bandbreite vergeben. Dies zeigt auch, dass diese in vertretbarer Weise

festgelegt worden ist und das gewählte System nicht zu einer unzulässigen

Verzerrung geführt hat.

13.16.3

Unter Bezugnahme auf das mit der Duplik eingereichte Protokoll des

Regierungsrats des Kantons Zürich beanstandet die Beschwerdeführerin in der

Eingabe vom 6. Januar 2017 sodann, dass die Preisspanne erst nach Öffnung

der Preiscouverts auf 55 % festgelegt worden sei; als korrekt bezeichnet

sie demgegenüber eine Preisspanne von 50 %. Unter Anwendung dieser

Preisspanne würde sich der Abstand zwischen der Mitbeteiligten und der

Beschwerdeführerin um 1.3 Prozentpunkte verringern.

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen setzte die

Beschwerdegegnerin für die Bandbreite den Rahmen 40 bis 70 %. Die gewählte

Bandbreite von 55 % liegt in der Mitte dieser Vorgabe. Die

Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, dass diese gewählte Preisspanne

unrechtmässig wäre. Letztlich beanstandet sie, dass die Bandbreite nach Öffnung

der Preiscouverts festgelegt wurde. Dass die Bandbreite in Kenntnis der

Preisangebote festgelegt wird, ist allerdings zulässig (vgl. Galli et al.,

S. 398 ff.).

14.

Zusammenfassend

ergeben sich bei der Bewertung folgende Änderungen:

Entsprechend der Beurteilung im Gutachten I reduziert sich die

Differenz zwischen den Angeboten von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter um

0.63 Punkte (vgl. E. 7.2).

Aufgrund der zu hohen Gewichtung des Unterkriteriums Fahrerarbeitsplatz

sind der Beschwerdeführerin im Zuschlagskriterium Betrieblicher Nutzen 0.09

oder 0.32 Punkte mehr zu vergeben (E. 10.3).

Damit rückt das Angebot der Beschwerdeführerin zwar näher

heran an dasjenige der Mitbeteiligten: Die von der Beschwerdegegnerin

ermittelte Gesamtdifferenz von 2.72 Punkten reduziert sich auf 2.00 bzw.

1.77 Punkte. Indes vermag die Beschwerdeführerin damit den Rückstand auf

die Mitbeteiligte nicht wettzumachen.

Ferner erscheint das durchgeführte Vergabeverfahren in

gewissen Punkten nicht als sonderlich transparent. Indessen ist das Vorliegen

einer Rechtsverletzung, die eine Wiederholung der Bewertung oder der gesamten

Ausschreibung erforderlich machen würde, wohl zu verneinen.

Vor diesem Hintergrund ist zwar nach wie vor eine

Gutheissung der Beschwerde nicht ausgeschlossen und damit besteht auch noch die

Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag schliesslich erhalten

könnte. Indes zeigt sich, dass die Beschwerde bei einer vorläufigen Beurteilung

mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen ist.

15.

Für die

Interessenabwägung ist sodann das öffentliche Interesse an einer raschen

Vergabe zu prüfen.

15.1 Die

Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte bezeichnen die Vergabe als dringlich.

Sie verweisen auf bisher eingetretene unvorhersehbarer Verzögerungen im Zusammenhang

mit der Kostengutsprache ZVV. Die Fahrzeuge müssten gemäss den Vorgaben des

Behindertengleichstellungsgesetzes bis zum 1. Januar 2024 den Zugang mit

Rollstühlen ermöglichen. Dazu müsse der bereits verdichtete Lieferplan mit

15 Fahrzeugen pro Jahr eingehalten werden, welcher von der Vertragsunterzeichnung

und dem Arbeitsbeginn bis zum 30. Juni 2016 ausgehe.

Weiter weist die

Beschwerdegegnerin darauf hin, dass zusätzliche Fahrzeuge für die Bewältigung

des Angebotsausbaus benötigt würden. Die im Dezember 2017 geplante Tramlinie

über die Hardbrücke könne zwar noch knapp mit dem bisherigen Rollmaterial (161

Kurse) bewältigt werden. Für die Verlängerung der Tramlinie nach Schlieren im

August 2019 sei dies nicht mehr der Fall. Die konkreten Folgen und Nachteile

für die Fahrgäste seien einschneidend. Es sei nicht zumutbar, wenn die mit

hohem Aufwand neu gebauten Strecken infolge fehlender Fahrzeuge nicht von

Anfang an betrieben werden könnten. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin,

dass 45 Bestandesfahrzeuge Tram 2000 Serie 1 ihre vorgesehene

40-jährige Nutzungsdauer im Jahr 2016 erreicht haben. Diese würden überdies,

wie auch die Fahrzeuge Tram 2000 Serie 2, überhaupt keine

Niederflurbereiche aufweisen. Ferner macht die Beschwerdegegnerin konkrete

Angaben zu den zu erwartenden Mehrkosten. Dabei beziffert sie den die

jährlichen Mehrkosten im Unterhalt der bisherigen Fahrzeuge der Serie Tram 2000

auf Fr. 2,1 Mio. Hinzu kämen rund Fr. 400'000.- für höheren Stromverbrauch.

Angesichts der knappen Bestandesverhältnisse müsse die Beschwerdegegnerin

allenfalls Fremdfahrzeuge dazu mieten; Gespräche seien am Laufen; dies würde

hohe Mehrkosten bedingen. Schliesslich verweist die Beschwerdegegnerin auf die

von Jahr zu Jahr steigenden Passagierzahlen, was den Bedarf an grösseren

Fahrzeuggefässen erhöhe; in diesem Zusammenhang weist die Beschwerdegegnerin

auf die zu erwartende weitere Einwohnerzunahme hin. Die Mitbeteiligte reichte

in diesem Zusammenhang die Mitteilungen betreffend die stetige Zunahme der

Fahrgastzahlen der Jahre 2012–2015 ein.

Die Beschwerdeführerin bestreitet namentlich, dass eine

weitere Verzögerung der Beschaffung zu Mehrkosten führen würde. Sie verweist

dazu auf Einsparungen, die ein Aufschub der Beschaffung mit sich bringen würde.

Für den Angebotsausbau verneint die Beschwerdeführerin eine zeitliche

Dringlichkeit und ebenso betreffend die Vorgaben des Behindertengleichstellungsgesetzes.

Eine weitere Verzögerung könne durch eine Verdichtung des Lieferplans

aufgefangen werden. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass

die Beschwerdegegnerin für die bisher eingetretenen zeitlichen Verzögerungen verantwortlich

sei.

15.2 Auch wenn

die Folgen einer weiteren Verzögerung der Beschaffung nicht im Detail abzuschätzen

und zwischen den Parteien umstritten sind, erscheint es als plausibel, dass das

Platzangebot den mutmasslich weiter steigenden Passagierzahlen nicht bzw. nur

mittels Zumietung von Fremdfahrzeugen folgen kann, was erfahrungsgemäss

erhebliche Kosten und Komplikationen insbesondere betrieblicher Art verursachen

dürfte. Ob eine Verdichtung des Lieferplans – wie ihn die Beschwerdeführerin

vorschlägt – bei den gegebenen Verhältnissen realistisch ist, lässt sich kaum

prognostizieren. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass die

Beschwerdegegnerin eine solche Änderung des Lieferplans beim künftigen

Vertragspartner durchsetzen könnte. Weiter bleibt darauf hinzuweisen, dass die

öffentlichen Verkehrsmittel spätestens ab 1. Januar 2024 behindertengerecht

sein müssen (vgl. Art. 22 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember

2002; Art. 4 der Verordnung über die behindertengerechte Gestaltung des

öffentlichen Verkehrs vom 12. November 2003). Überdies erscheint es – ganz

abgesehen von den rechtlichen Vorgaben – als sehr problematisch, dass nach wie

vor zahlreiche Tramzüge im Einsatz stehen, die über keine stufenlose

Einstiegsmöglichkeit verfügen. Insgesamt ist das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten

Vergabe als erheblich zu qualifizieren.

15.3 Die

Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin ein Selbstverschulden an der

Verzögerung des Verfahrens vor. Bei der gegebenen Konstellation ist nicht davon

auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin das Vergabeverfahren grundsätzlich zu

spät eingeleitet oder nicht konsequent vorangetrieben hätte. Immerhin erfolgte

die Ausschreibung bereits im Februar 2011, was normalerweise für einen

Abschluss des Verfahrens bis 2016 ausgereicht hätte. Zu einer grossen

Verfahrensverzögerung ist es deshalb gekommen, weil der ZVV die

Kostengutsprache zunächst nicht erteilt hatte, sondern einen Gutachtensauftrag

erteilte, der mangels Einsicht in die Offerten keine zielführenden Resultate

zeitigen konnte. Die Beschwerdegegnerin hat die Kostengutsprache erst über den

Umweg eines Rechtsmittelverfahrens beim Regierungsrat erwirken können.

Jedenfalls lässt sich aus dem Verhalten der Beschwerdegegnerin nicht auf eine

eingeschränkte Berücksichtigung der öffentlichen Interessen schliessen.

15.4 Naturgemäss

ist auch das Interesse einer abgewiesenen Anbieterin an der Gewährung der

aufschiebenden Wirkung grundsätzlich von grosser Bedeutung; damit einher geht

das öffentliche Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe. Wie erwähnt,

hängt die Gewichtung dieser Interessen im konkreten Fall allerdings wesentlich

von der Beurteilung der Prozessaussichten ab: je höher die Erfolgschancen der

Beschwerde zu beurteilen sind, desto wichtiger ist es für die

beschwerdeführende Partei, dass ihr die Möglichkeit des Zuschlags erhalten

bleibt.

16.

Wie gesehen, besteht bei einer vorläufigen Beurteilung

zwar nach wie vor die Möglichkeit einer Gutheissung der Beschwerde und damit

auch die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag schliesslich

erhalten könnte. Indes hat sich gezeigt, dass die Beschwerde bei einer

vorläufigen Beurteilung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen

wäre. Und selbst eine Gutheissung könnte bedeuten, dass die Vergabebehörde, wie

eventualiter beantragt, vorerst eine Neubeurteilung oder gar eine

Neuausschreibung zu veranlassen hätte, was gänzlich offen lassen würde, ob der

Auftrag schliesslich tatsächlich an die Beschwerdeführerin gehen würde.

Bei dieser Beurteilung der Rechtslage wird das

grundsätzlich grosse Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung erheblich

relativiert und vermag es deshalb das entgegenstehende öffentliche Interesse an

der baldmöglichsten Auftragserteilung nicht aufzuwiegen. Der Beschwerde ist

deshalb in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 IVöB infolge entgegenstehender

überwiegender öffentlicher Interessen keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.

17.

Die Triplik der

Beschwerdeführerin ist der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zur

Stellungnahme zuzustellen.

18.

Mit Zwischenbeschluss vom 6. Oktober 2016 ist die

Beschwerdegegnerin zur Nachreichung von Akten aufgefordert worden. Hierauf

reichte sie mit der Duplik ergänzend Akten ein.

Die Beschwerdeführerin erneuert ihr Gesuch um

Akteneinsicht mit der Eingabe vom 16. Januar 2017 u.a. wie folgt: Der G-Bericht

bezieht sich auf eine Zweitmeinung K. Die Beschwerdegegnerin ist zur

Edition der entsprechenden Unterlage aufzufordern.

Für weitere Beweisabnahmen, wie sie die Beschwerdeführerin

teilweise neu beantragt, besteht kein Anlass. Sofern das Gutachterteam trotzdem

noch über Entwürfe verfügen sollte, so sind diese jedenfalls nicht relevant; es

besteht kein Anlass, um an der Lauterkeit der Endfassung des Gutachtens zu

zweifeln. Weiter ersucht die Beschwerdeführerin um die Einvernahme von Zeugen

sowie den Beizug von Unterlagen und Protokollen aus dem Kostengutspracheverfahren

beim Regierungsrat betreffend Umsetzung des Rückweisungsbeschlusses durch den

ZVV. Daraus soll offensichtlich mehr über den Verlauf der Willensbildung dieser

beiden Behörden in Erfahrung gebracht werden. Diesen Umständen kommt bei der

Beurteilung der Vergabe durch die Beschwerdegegnerin ebenfalls keine relevante

Bedeutung zu.

Es bleibt damit beim Beizug der erwähnten

Zweitmeinung K. Gemäss § 60 VRG finden im Beschwerdeverfahren die

Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das Beweisverfahren sinngemässe

Anwendung. Für Urkunden im Sinn von Art. 177 der Zivilprozessordnung vom

19. Dezember 2008 (ZPO) gelten Art. 160 Abs. 1 lit. b und

Art. 163 ZPO. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise,

so berücksichtigt dies das Gericht bei der Beweiswürdigung.

19.

Die

Beschwerdeführerin hat mit der Triplik sodann neue Akten eingereicht.

Die Akteneinsicht im

submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich

nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 in Verbindung mit § 8 f. VRG).

Art. 11 lit. g IVöB gewährleistet zudem den Schutz von vertraulichen

Geschäftsinformationen anderer Anbieter. Dazu gehören etwa Angaben über interne

Produktionsabläufe, über die Gestaltung des Produkts, über detaillierte

Kalkulationsgrundlagen oder allgemeiner das unternehmerische Know-how. Dem für

das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Vertraulichkeit ist bei der

Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli et al., Rz. 1191 ff., mit

Hinweisen). Im Sinn dieser Interessenabwägung ist der Mitbeteiligten eine beschränkte

Einsicht in die neu eingereichten Akten zu gewähren.

Die

Beschwerdeführerin beantragt, der Mitbeteiligten in die Beilagen 8, 9, 11

und 12 keine Einsicht zu gewähren. Dabei handelt es sich um Unterlagen, die

Rückschlüsse auf Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zulassen; der

Mitbeteiligten ist antragsgemäss keine Einsicht zu gewähren. Bezüglich ihrer

weiter eingereichten Unterlagen zur Triplik macht die Beschwerdeführerin keinen

Geheimnisschutz geltend; sie sind der Mitbeteiligten zuzustellen (act …, act. …

und act. …).

Der Beschwerdegegnerin sind die Beilagen zur Stellungnahme

der Beschwerdeführerin (act. …) ohne Einschränkungen zuzustellen.

20.

Hinsichtlich der

Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Zwischenentscheid

selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133

II 409 E. 1.2; vgl. zum Erfordernis der rechtlichen Natur des

erforderlichen nicht wiedergutzumachenden Nachteils BGE 134 III 188

E. 2.1). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann gegen diese Verfügung

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt; andernfalls ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit

Art. 93 Abs. 1 lit. a und Art. 113 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdegegnerin und

der Mitbeteiligten läuft eine Frist von 20 Tagen

ab Zustellung dieses Beschlusses für eine freigestellte Stellungnahme zur

Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2017 (im Doppel).

3. Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Verwaltungsgericht innert derselben Frist die im G-Bericht

erwähnte "Zweitmeinung K" einzureichen. Unterlagen, an denen ein

Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, sind im Beilagenverzeichnis zu

kennzeichnen, und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen.

4. Der Beschwerdegegnerin wird

in die neu eingereichten Prozessakten (act. …) Einsicht gewährt.

5. Der Mitbeteiligten wird in

die neu eingereichten Prozessakten mit folgenden Einschränkungen Einsicht gewährt:

act. …, …, … und …:

keine Einsicht.

6. Gegen diesen Beschluss kann,

wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an …