VB.2016.00303

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00303

2. März 2017Deutsch12 min

(URT.2017.18770)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Adliswil eröffnete mit Ausschreibung auf Simap

vom 11. Dezember 2015 ein selektives Submissionsverfahren betreffend Planungsleistungen

für die Optimierung und Erweiterung des Stadthauses der Verwaltung an der

Zürichstrasse 10–12 in Adliswil. Zur 2. Stufe (Angebotsphase) wurden fünf

Generalplanerteams zugelassen. Das Projekt Stadthauserweiterung setzt sich aus

verschiedenen Teilprojekten zusammen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens

bildet das Generalplanermandat für das Teilprojekt 2 "Optimierung

bestehendes Stadthaus" und für das Teilprojekt 3

"Stadthauserweiterung". Bezüglich der in der 2. Stufe

eingegangenen Angebote erfolgte der Zuschlag am 17. Mai 2016 an die Arbeitsgemeinschaft

Firma E zum Preis von Fr. 1'989'557.- (inkl. MWSt.). Dieses Ergebnis wurde der Bietergemeinschaft A AG und B AG

mit Schreiben 20. Mai 2016 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

A. Dagegen gelangte

die Bietergemeinschaft A AG und B AG mit Beschwerde vom 1. Juni

2016.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an

die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Stadt Adliswil bzw. der Arbeitsgemeinschaft Firma E. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie namentlich, es seien der Stadt

Adliswil superprovisorisch jegliche Vollzugsvorkehren, insbesondere der Vertragsschluss

mit der Mitbeteiligten, zu untersagen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu

erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewähren.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 2. Juni 2016 wurde der Stadt Adliswil einstweilen,

bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der

Vertragsschluss untersagt.

C. Mit

Beschwerdeantwort vom 22. Juni 2016

beantragte die Stadt Adliswil, die Beschwerde

sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Zudem sei der Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht in die Offertunterlagen

der Mitbeteiligten zu gewähren, wenn diese der Einsichtnahme nicht zustimme.

Weiter hielt die Stadt Adliswil fest, dass sie gegen die Gewährung der aufschiebenden

Wirkung keine Einwände habe.

D. Mit Präsidialverfügung vom 27. Juni 2016

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der Bietergemeinschaft

A AG und B AG teilweise gutgeheissen

und die Einsicht in die Prozessakten mit Einschränkungen gewährt.

E. Die Bietergemeinschaft

A AG und B AG hielt mit Replik vom 15. Juli 2016 an den gestellten

materiellen Anträgen sowie dem Begehren um Akteneinsicht fest. Am 11. August

2016.

reichte die Stadt Adliswil ihre Duplik mit unveränderten Rechtsbegehren

ein. Die Bietergemeinschaft A AG und B AG nahm am 26. August

2016.

unter Festhaltung an den gestellten Rechtsbegehren erneut Stellung. Mit

Eingabe vom 5. September 2016 verzichtete die Stadt Adliswil auf eine weitere

Stellungnahme. Die Arbeitsgemeinschaft Firma E

hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht wheitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie

bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot

zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin, deren

Angebot mit 411,8 Punkten bewertet wurde, rangiert hinter demjenigen der

mitbeteiligten Zuschlagsempfängerin, welches 453 Punkte erreicht hat, auf

dem zweiten Platz. Sie macht geltend, die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3

erweise sich als unzulässig. Eine korrekte Bewertung der beiden Angebote hätte

zur Folge, dass das Angebot der Beschwerdeführerin mit 469 Punkten und

dasjenige der Mitbeteiligten mit 457,5 Punkten zu bewerten wäre. Mit

diesen Rügen ist sie zur Beschwerdeführung legitimiert. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die beim Zuschlagskriterium 3

("Angaben zum Angebot: Honorarofferten im Vergleich")

verwendeten Subkriterien seien unzulässig, da unter diesem Kriterium nur

das offerierte Gesamthonorar hätte berücksichtigt werden dürfen. Die

Beschwerdegegnerin habe für die Berechnung des Planerhonorars die

aufwandbestimmenden Baukosten für massgebend erklärt. Ändere sich die Bausumme,

so ändere sich auch das Gesamthonorar linear. Es verleibe daher immer bei der

Differenz zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten

von 0,6 %. Gerade der Umstand, dass die Mitbeteiligte trotz des

Generalplanerzuschlags von 0,1 % im Ergebnis lediglich ein um rund 0,6 %

tieferes Angebot eingereicht habe, deute darauf hin, dass sie den Zuschlag

nicht korrekt ausgewiesen, sondern in andere Positionen umgelagert habe. Ein eigenständiger

Bewertungsgehalt dürfe daher den einzelnen Faktoren nicht zukommen. Andernfalls

werde das Preisbewertungskriterium unbrauchbar bzw. inhaltlich verzerrt.

3.2

In den

Submissionsunterlagen zur Stadthauserweiterung wurde zu den Zuschlagskriterien

Folgendes festgehalten:

"Das

Beurteilungsgremium beurteilt die eingegangenen Lösungsvorschläge nach

folgenden Kriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung:

ZK 1 - 10 %: Organisationsstruktur und Leistungsfähigkeit des

Generalplanerteams, Personelle Besetzung Leistungserbringer (Schlüsselpersonen),

PQM

ZK 2 - 30 %: Qualität der Aufgabenanalyse und der aufgezeigten

Strategie, Aufbau und Implementierung des PQM

ZK 3 - 60 %: Angaben zum Angebot: Honorarofferte im Vergleich"

Weiter wurde festgehalten, dass

die Honorierung nach den aufwandbestimmenden Baukosten auf Grundlage der

"Kostenschätzung Vorprojekt (+/- 15 %)" für die betreffenden Teilprojekte

2.

und 3 erfolgen solle. Die Berechnung des verbindlichen Honorars sei mittels

Unterlage 4 "Honorarberechnung BKP 298 GP" von den Anbietenden zu

bestimmen.

Die Anbietenden wurden aufgefordert, die von der Stadt

Adliswil nicht festgelegten Faktoren (Teamfaktor i, mittlerer Stundenansatz h,

Generalplanerzuschlag in %, Aufwendungen für weitere Fachplaner bzw.

Spezialisten) im Dokument "Honorarberechnung BKP 298 GP" verbindlich

zu offerieren.

Aus dem Offertvergleich A ergibt

sich, dass das Zuschlagskriterium 3 in drei Unterkriterien aufgeteilt

wurde. Bewertet wurden die folgenden Unterkriterien:

Stundenansatz für Phase 32–53 gemäss Unterlage 4 in

CHF inkl. NK exkl. MwSt. 10 %

GP-Zuschlag für Phase 32–53 gemäss Unterlage 4 in % 10 %

Gesamthonorar für Phase 32–53 gemäss Unterlage 4 in CHF inkl. NK

exkl. MwSt. 40 %

3.3

Die Beschwerdeführerin

erhielt bei den Zuschlagskriterien 1 und 2, deren Bewertung nicht umstritten

ist, insgesamt 175 Punkte und die Mitbeteiligte 157,5 Punkte. Nach

der Bewertung dieser Kriterien verfügt die Beschwerdeführerin somit über einen

Punktevorsprung von 17,5 Punkten.

3.4

Gegenstand der Beschwerde

bildet einzig die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3. Die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte wurden wie

folgt bewertet:

Die Beschwerdeführerin hat einen

Stundenansatz von Fr. 122.- offeriert und die Mitbeteiligte einen solchen

von Fr. 115.-. Dafür erhielt die Beschwerdeführerin 39,1 und die

Mitbeteiligte 45,5 Punkte. Beim Generalplanerzuschlag setzte die

Mitbeteiligte 0,1 % ein und erhielt dafür die Maximalpunktzahl von 50 Punkten.

Die Beschwerdeführerin (und alle übrigen Anbietenden) erhielten bei diesem Kriterium

keine Punkte. Schliesslich erhielt die Beschwerdeführerin 197,7 Punkte für

das Gesamthonorar und die Mitbeteiligte 200 Punkte. Beim

Zuschlagskriterium 3 erhielt die Mitbeteiligte somit 295,5 Punkte und

die Beschwerdeführerin 236,8 Punkte (Punktedifferenz von 58,7).

4.

Es ist daher zu prüfen, ob sich die beim Zuschlagskriterium 3

gewählten Subkriterien als zulässig erweisen.

4.1

Die

Berechnung des Honorars erfolgt auf der Basis der aufwandbestimmenden Baukosten

gemäss SIA-Norm 102, 103 und 105 (Ausgabe 2014).

Nach diesem Modell wird zunächst der durchschnittliche

Zeitaufwand in Stunden ermittelt (Tm) und anschliessend unter Berücksichtigung

des Teamfaktors (i) der auftragsspezifisch prognostizierte Zeitaufwand

berechnet (Tp). Aus der Multiplikation des prognostizierten Zeitaufwands (Tp)

mit dem Sonderfaktor s (Faktor für Sonderleistungen) und dem angebotenen

Stundenansatz (h) wird schliesslich das Honorar ermittelt, das mit einem Generalplanerzuschlag

in Prozent zu multiplizieren ist.

4.2

Das

offerierte Gesamthonorar geht somit aus einer Multiplikation verschiedener Faktoren

hervor. Vorliegend konnten die Anbietenden einzig drei honorarbestimmende

Faktoren – den Teamfaktor (i), den Stundenansatz (h) und den Zuschlag für das

Generalplanermandat in Prozent – festlegen (sowie die verlangten Angaben zu den

Fachplanern).

Der Generalplanerzuschlag bildet zusammen mit dem

offerierten Stundenansatz und dem Teamfaktor eine preisliche Einheit. Die

effektiv entstehenden Kosten können erst verglichen werden nach der Multiplikation

des errechneten Honorars mit dem Generalplanerzuschlag. Die Bewertung der

einzelnen Faktoren lässt keine Rückschlüsse auf die Wirtschaftlichkeit der

unterbreiteten Angebote zu. Werden neben dem Gesamthonorar einzelne Kriterien

zusätzlich gesondert bewertet, führt dies vielmehr zu einer verzerrten

Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Angebote. Dasselbe gilt für die weiteren

von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Gewichtungen der einzelnen Faktoren

innerhalb des Preiskriteriums. Nur bei einer Bewertung des offerierten

Gesamthonorars ziehen gleiche Preisdifferenzen gleiche Bewertungsdifferenzen

nach sich. Die Beschwerdeführerin erzielt aufgrund der von der

Beschwerdegegnerin angewendeten Bewertung für ihr nur 0,57 %

(Fr. 11'380.-) teureres Angebot 58,7 Punkte weniger als die Mitbeteiligte.

Bei einem Punktemaximum von 300 Punkten entspricht dies einer Bewertungsdifferenz

von 19,57 %. Dem Preiskriterium kommt deshalb nicht mehr die zugeordnete

Gewichtung zu. Vielmehr wird die Bewertung des Preiskriteriums verzerrt. Eine

solche Bewertung erweist sich mit dem Zweck des Vergaberechts, das

wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, nicht vereinbar. Die Bewertung

des Zuschlagskriteriums 3 ist daher anzupassen.

4.3

Gemäss

Art. 3.4 des Generalplanervertrags erfolgt die Vergütung bei Bestell- und

Projektänderungen nach Aufwand mit Kostendach gemäss gemitteltem Stundenansatz.

Aufgrund des Projektstands war von Anfang an klar, dass die Bausumme noch nicht

definitiv feststeht. Konkret wurde mit Abweichungen von "+/- 15 %"

gerechnet. In den Ausschreibungsunterlagen war dazu kein (separates)

Bewertungskriterium vorgesehen. Es stellt sich daher die Frage, ob es zulässig

ist, den Stundenansatz für Bestell- und Projektänderungen unter dem Preiskriterium

separat zu bewerten. Aus der Formulierung zum Zuschlagskriterium 3

"Angaben zum Angebot: Honorarofferte im Vergleich" kann dazu nichts

abgeleitet werden. Eine separate Bewertung der Vergütung bei Bestell- und

Projektänderungen ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Es ist jedoch bei der

Bewertung zu berücksichtigen, dass es nicht in jedem Fall zu Bestell- und

Projektänderungen kommt und die mögliche Abweichung auf maximal "+/- 15

%" geschätzt wurde. Unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgebots

darf dem gemittelten Stundenansatz bei der Bewertung daher – wenn überhaupt

eine Bewertung erfolgt – lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommen.

Zusatzleistungen bilden schliesslich nicht Gegenstand der Ausschreibung. Deren

Honorierung kann daher für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der

ausgeschriebenen Leistung nicht relevant sein.

4.4

Die

Angebote sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nach folgender

Formel zu bewerten, damit das vorgegebene

Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (vgl. VGr,

28.

März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 5. Mai 2006,

VB.2005.00582, E. 5.2; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 =

BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):

Die Vorinstanz äussert sich nicht zur gewählten

Preisspanne. Bei der Anwendung der obigen Formel werden die von der Vorinstanz

für das Gesamthonorar vergebenen 200 Punkte bei einer Preisspanne von 50 %

erreicht. Es ist daher davon auszugehen, dass die Vorinstanz eine Preisspanne

von 50 % zur Anwendung gebracht hat. Bei einer Anwendung einer Preisspanne

von 50 % auf das Gesamthonorar resultiert folgende korrigierte Bewertung:

Das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert somit mit

471,57 Punkten an erster Stelle und weist gegenüber dem Angebot der

Mitbeteiligten einen Punktevorsprung von 14,07 Punkten auf. Selbst wenn somit

die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten hinsichtlich des

Stundenansatzes – so wie in Auswertung vorgesehen – bewertet würden, würde die

Mitbeteiligte den Vorsprung der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der

anzuwendenden Preisspanne nicht mehr einzuholen vermögen (Differenz von 6,4 Punkten).

Die Angebote A, B und C vermögen nicht auf den ersten Platz vorzurücken.

5.

Bei diesem

Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Rügen und ist der angefochtene

Zuschlag in teilweiser Gutheissung

der Beschwerde aufzuheben.

Da das Angebot

der Beschwerdeführerin nun an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen

erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das

Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit

einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr,

13.

Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

6.

Gemäss

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe

ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der

Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend (BGr,

28.

April 2014,2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August 2014,

VB.2014.00106, E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind daher

der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin ist überdies zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für ihre

Umtriebe im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG).

7.

Der

Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom

23.

November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen

diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls

steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Stadtrats Adliswil

vom 17. Mai 2016 aufgehoben. Die Sache wird an den Stadtrat Adliswil zurückgewiesen, um den

Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 8'270.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-

zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils zahlbar.

5.

Gegen dieses Urteil kann, wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…