VB.2016.00312

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00312

9. Februar 2017Deutsch12 min

(URT.2017.18711)

Sachverhalt

Die Gemeinde Dürnten schrieb im

Zusammenhang mit dem Neubau "FeuerWerkWasser" die Vergabe der

Gärtnerarbeiten (BKP 421; Garten- und Landschaftsbau, Zäune und Arealeingänge) im offenen Submissionsverfahren aus. Innert Frist gingen

sieben Angebote mit Preisen zwischen Fr. 785'997.40 (Angebot der A AG)

und Fr. 952'015.65 ein; die D AG offerierte für Fr. 809'808.55.

Am 23. Mai 2016 vergab die Gemeinde Dürnten die ausgeschriebenen Leistungen zum

Preis von Fr. 797'445.45 an die D AG.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG

mit Beschwerde vom 3. Juni 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die angefochtene Verfügung aufzuheben und die ausgeschriebenen Arbeiten ihr zu

erteilen, eventuell die Sache zur Zuschlagserteilung

zurückzuweisen. Subeventuell sei die Vergabe zu wiederholen. Sodann ersuchte

sie um eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der

Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Einsicht in die Unterlagen

des Submissionsverfahrens zu gewähren.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2016 wurde der Gemeinde Dürnten, bis zum Entscheid über das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Die Gemeinde Dürnten beantragte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 16. Juni 2016, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese

vollumfänglich abzuweisen, die eingereichten Akten vertraulich zu behandeln und

die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. Sodann beantragte sie eine

Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Juni 2016 wurde der Gemeinde Dürnten weiterhin, bis zum Entscheid über

das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag

abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der D AG teilweise

Akteneinsicht gewährt. Am 1. Juli 2016 reichte die D AG ihre Replik mit unveränderten Rechtsbegehren ein. Das Gesuch

um aufschiebende Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 13. Juli

2016.

abgewiesen. Die Duplik der Gemeinde Dürnten erging

am 22. Juli 2016 mit unveränderten Rechtsbegehren. Die mitbeteiligte D AG hat sich nicht vernehmen lassen. Der Vertrag

mit der Zuschlagsempfängerin wurde am 18. bzw. 21. Juli 2016

abgeschlossen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Das Angebot der Beschwerdeführerin erzielte

in der Gesamtbewertung 510 von insgesamt 600 Punkten und rangiert mit

diesem Ergebnis auf dem vierten Platz. Sie

rügt die Bewertung der Zuschlagskriterien "Referenzen",

"Leistungsfähigkeit" und "Lehrlingsausbildung" als zu tief.

Würden diese antragsgemäss mit insgesamt

555.

Punkten beurteilt, so würde das Angebot der Beschwerdeführerin trotz

momentaner Viertplatzierung vor demjenigen der mitbeteiligten

Zuschlagsempfängerin mit 531 Punkten rangieren und wäre diesem den

Zuschlag zu erteilen. Ihre Legitimation ist

daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls

erfüllt.

3.

3.1

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien

von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot

in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen

Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 27. Oktober 2016,

VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen und auch zum Folgenden). In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.2

Als

Grundlage zur Beurteilung des mit 15 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Referenzen"

waren gemäss Ausschreibungsunterlagen drei Referenzobjekte zu nennen. Zudem

wurden die Anbietenden danach gefragt, ob sie Erfahrung mit einem ähnlichen Bauvorhaben

hätten und wenn ja, mit wie vielen vergleichbaren Objekten. Den Referenzenobjekten

der Beschwerdeführerin wurde die Note 4 erteilt, denjenigen der

Mitbeteiligten die Note 5. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass

ihre Referenzen mindestens ebenfalls mit der Note 5 hätten bewertet werden

müssen.

Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin in der

Ausschreibung nicht explizit angegeben hat, dass der Bezug der Objekte zu einer

öffentlichen Baute bei der Bewertung zentral ist. Doch fragte sie ausdrücklich

nach "ähnlichen Bauvorhaben" bzw. "vergleichbaren

Objekten". Es ist daher vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin Referenzen

für öffentliche Bauten höher bewertete als für private. So lässt sich eine

erhöhte Ähnlichkeit öffentlicher Bauten mit dem vorliegenden Projekt (einem Neubau für Feuerwehr, Werkhof und Wasserversorgung) in

vertretbarer Weise bejahen. Die Unterschiede betreffen dabei – wie die

Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt – insbesondere die Zusammenarbeit mit der

Bauherrschaft. Hinzu kommt, dass die geplanten Arbeiten eine öffentliche

Parkierungsfläche betreffen, welche während der Ausführungszeit immer wieder

für grössere Veranstaltungen zugänglich sein muss, was diese ebenfalls von privaten

Aufträgen unterscheidet.

In ihrer Offerte hat die Beschwerdeführerin bei allen drei

Referenzen Objekte privater Auftraggeber angegeben. Demgegenüber handelt es

sich bei den Referenzobjekten der Mitbeteiligten um Aufträge öffentlicher

Bauherren. Zudem hat die Beschwerdeführerin die Frage nach der gesamten Anzahl

vergleichbarer Objekte offengelassen. Die Mitbeteiligte beantwortete diese mit

"ca. 50". Damit erscheint die um eine Note besser ausgefallene

Bewertung der Referenzen der Mitbeteiligten noch als haltbar, selbst wenn die Beschwerdegegnerin

zu Unrecht angenommen haben sollte, dass zwischen dem Referenzobjekt 2 und

der Beschwerdeführerin ein Bezug besteht und die Referenzobjekte in Art und

Umfang vergleichbar wären. Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass die

Vergabebehörde nicht dazu verpflichtet war, bei den Referenzgebern

Erkundigungen einzuholen (VGr, 7. April 2016,

VB.2015.00715, E. 3.5.3 mit Hinweis). Damit

erweist sich die Rüge hinsichtlich der Bewertung der Referenzen als unbegründet.

3.3

Weiter

rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung des mit ebenfalls 15 %

gewichteten Zuschlagskriteriums "Leistungsfähigkeit" mit der

Note 3. Unter diesem Kriterium wurden gemäss Ausschreibungsunterlagen die

Qualität und die Kapazität der Anbietenden bewertet.

Zu Recht weist die Vergabebehörde darauf hin, dass die Beschwerdeführerin

für die benötigte Ausführungszeit am Bau 20–22 Wochen angegeben

hat, die Mitbeteiligte hingegen lediglich zwölf Wochen. Eine solche

Differenz von mindestens acht Wochen bei der Ausführungszeit rechtfertigt eine

negative Berücksichtigung bei der Bewertung. Gerade auch deshalb, weil diese

den für die Bauarbeiten vorgesehenen Zeitrahmen von 16 Wochen

(15. Juli bis 31. Oktober) wesentlich überschritten hätte

(Ziff. 24 der Ausschreibungsunterlagen). Die Beschwerdeführerin erklärt

die hohe Anzahl Wochen in ihrer Replik mit einer falschen Berechnung, ohne dazu

weitere Ausführungen zu machen, und stellt sich damit nicht mehr gegen die

Annahme, dass ihr Angebot in diesem Punkt schlechter ausgefallen ist als

dasjenige der Mitbeteiligten.

Zur Beurteilung der Kapazität stellte die

Vergabebehörde auf die zur Durchführung des Auftrags eingesetzte Anzahl

Personen ab, welche von der Beschwerdeführerin für die Baustelle auf 3–7

festgelegt wurde. Demgegenüber gab die Mitbeteiligte in ihrer Offerte 5 Personen

an, was den Ausführungen der Beschwerdegegnerin zufolge zu einer leicht besseren

Bewertung führte. Eine Fehlinterpretation der Offerte oder gar eine

willkürliche Annahme ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht

ersichtlich, wenn die Vergabebehörde bei ihrer Bewertung davon ausging, dass damit

die Anwesenheit von jeweils 3 Personen auf der Baustelle garantiert sei,

bei der Mitbeteiligten indessen von 5 Personen. Auch

eine Pflicht seitens der Vergabebehörde, in einem Fall wie dem vorliegenden, wo

kein offensichtlicher Fehler vorlag, nachzufragen, bestand nicht (vgl. VGr,

1.

Oktober 2015, VB.2015.00082, E. 3.5 mit weiterem Hinweis). Ob sie

bei dieser Ausgangslage ihr Ermessen überschritten und etwa auf den

Durchschnittswert von anwesenden 5 Personen hätte abstellen müssen, kann

indessen offengelassen werden. Selbst wenn das

Angebot der Beschwerdeführerin in diesem Kriterium mit der Note 4 (und

damit gleich wie dasjenige der Mitbeteiligten) bewertet würde, fiele das

Gesamtergebnis – unter Berücksichtigung der Gewichtung der Zuschlagskriterien –

lediglich um 15 Punkte höher aus. Da sie, wie noch zu zeigen sein wird,

mit ihren weiteren Rügen nicht durchzudringen vermag, reicht dies nicht aus, um

den Rückstand zur Erstplatzierten von 21 Punkten aufzuholen. Damit bleibt

ihr Angebot, auch wenn es im Unterkriterium Kapazität mit der Maximalnote

bewertet würde, in der Gesamtbewertung mindestens 6 Punkte hinter

demjenigen der Mitbeteiligten zurück. Eine Bewertung im Hauptkriterium Leistungsfähigkeit

über der Note 4 (und damit über dem Angebot der Mitbeteiligten) würde sich

aufgrund der massiv längeren Ausführungsdauer von vornherein nicht rechtfertigten.

Hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin in diesem

Zusammenhang als unrealistisch tief kritisierten Positionen im

Leistungsverzeichnis der Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass die

Anbietenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise frei sind. Erforderlich

ist einzig, dass die nachgefragten Leistungen vom Angebotspreis gedeckt sind

(VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180, E. 4.3 mit weiteren Hinweisen).

Weitere Ausführungen zu diesem Streitpunkt erübrigen sich jedoch, da dieser in

der Bewertung keine Berücksichtigung fand.

3.4

Zuletzt

moniert die Beschwerdeführerin, dass die Vergabebehörde im mit 5 % gewichteten

Zuschlagskriterium "Lehrlingsausbildung" bei der Bewertung ihres

Angebots von anderen Voraussetzungen ausgegangen sei als bei der

Mitbeteiligten.

Aufzuführen waren gemäss Ausschreibungsunterlagen die Zahl

der Beschäftigten in dem Bereich, welcher für die Bearbeitung des

ausgeschriebenen Auftrags wesentlich ist sowie unmittelbar darunter die Anzahl

der Beschäftigen mit (höherer) Fachausbildung, der Hilfskräfte und der

Auszubildenden. Damit war – wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt –

nach dem klaren Wortlaut der Ausschreibung die Zahl der Beschäftigten im für

die Bearbeitung des ausgeschriebenen Auftrags wesentlichen Bereich massgeblich,

was auch hinsichtlich der Auszubildenden galt.

In ihrer Offerte gab die Beschwerdeführerin die Anzahl der Beschäftigten

im für die Bearbeitung des ausgeschriebenen Auftrags wesentlichen Bereich mit

35–40 und für die davon Auszubildenden mit 1–2 an. Inwiefern

es falsch gewesen sein sollte, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung von

2.

Lehrlingen auf 40 Mitarbeitenden ausging, ist daher nicht ersichtlich.

Die Vergabebehörde darf und muss bei ihrer Bewertung auf die Angaben der

Anbietenden in den Offerten abstellen (vgl. VGr, 28. Juni 2016,

VB.2016.00164, E. 3.4). Für den Inhalt der

Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots ist zudem jeder Bieter

selber verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1). Den

Umstand, dass aus den Angaben in ihrer Offerte nicht hervorging, dass im

massgeblichen Bereich angeblich 8 Lernende ausgebildet würden, muss sich

die Beschwerdeführerin selber zuschreiben. Mit Blick auf das vergaberechtliche

Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 3 lit. b

und c IVöB) wäre es allenfalls problematisch gewesen, wenn die Vergabebehörde

für die Bewertung nicht auf die Angaben in der Offerte sondern auf diejenigen auf

der Homepage abgestellt hätte, wie es die Beschwerdeführerin vorbringt.

Für die Bewertung hat die

Beschwerdegegnerin auch bei der Mitbeteiligten auf die Angaben in deren Offerte

abgestellt. Dass sie dabei im Vergleich zum Angebot der Beschwerdeführerin von

unterschiedlichen Voraussetzungen ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich.

Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet. Dies führt zur

Abweisung der Beschwerde.

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2

VRG). Hingegen ist sie zu einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen

ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort nur die ihr obliegende Begründung des

Vergabeentscheids nachgeholt hat.

5.

Der Auftragswert übersteigt den

im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 5'150.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …