Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00365

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2016.00365

Urteil

der 1. Kammer

vom 19. Januar 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Bezirksrat Horgen,

Beschwerdegegner,

und

Gemeinde Schönenberg,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 19. April 2016 vergab der Gemeinderat

Schönenberg den Auftrag, den B-Weg in Schönenberg mit einem Asphaltbelag zu

versehen, freihändig an A. In der Folge hob der Bezirksrat Horgen diesen

Vergabeentscheid mit Beschluss vom 27. Mai 2016 auf, schloss A vom

Vergabeverfahren aus und wies den Gemeinderat Schönenberg an, das Verfahren zu

wiederholen.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 22. Juni 2016 gelangte A an das

Verwaltungsgericht und beantragte, der letztere Beschluss sei insoweit

aufzuheben, als er damit vom Verfahren ausgeschlossen werde. Weiter bringt A

vor, er habe vom angefochtenen Beschluss aus einem ihn in Misskredit bringenden

Artikel der C-Zeitung erfahren, und beantragt, es sei eine Richtigstellung in

dieser Zeitung zu veranlassen.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 teilte der Bezirksrat

Horgen dem Verwaltungsgericht mit, er verweise auf die Begründung des

angefochtenen Beschlusses und verzichte im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Die

mitbeteiligte Gemeinde Schönenberg beantragte am 12. Juli 2016 die

Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A.

Dieser hielt mit Replik vom 22. Juli 2016 an seinen Vorbringen fest und beantragte

zusätzlich eine Parteientschädigung. Der Bezirksrat Horgen und die Gemeinde

Schönenberg liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das mit Präsidialverfügung vom 27. Juni 2016

gegenüber der Mitbeteiligten angeordnete einstweilige Verbot, ein neues

Vergabeverfahren zu beginnen, ein bereits laufendes weiterzuführen oder einen

Vertrag abzuschliessen, fällt mit dem heutigen Entscheid dahin.

2.

2.1

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.2

Vorliegend ersetzt der Beschluss des Bezirksrats Horgen,

soweit er den Ausschluss von A aus dem Vergabeverfahren betrifft, den

Vergabeentscheid der kommunalen Auftraggeberin, weshalb diesbezüglich die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig und nicht der aufsichtsrechtliche

Rechtsweg einzuschlagen ist. Die übrigen Bestandteile des angefochtenen

Beschlusses sind nicht Prozessgegenstand.

3.

3.1

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Anordnung,

mit welcher er vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Würde er damit durchdringen,

so hätte er – namentlich im Hinblick darauf, dass ihm der Zuschlag zuvor bereits

erteilt worden war – mit seinem Angebot auch bei einer Wiederholung des

Vergabeverfahrens eine realistische Chance auf den Zuschlag. Seine Legitimation

ist zu bejahen.

3.2

Nicht einzutreten ist allerdings auf den Antrag

des Beschwerdeführers betreffend Gegendarstellung in der C-Zeitung; hierbei

handelt es sich um eine Angelegenheit des Privatrechts (Art. 28g des Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]) und der

Beschwerdeführer ist diesbezüglich an das zuständige Zivilgericht zu verweisen.

3.3

Der Beschwerdeführer macht in formeller

Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da er sich im Vorfeld

des Erlasses der angefochtenen Anordnung nicht dazu habe äussern können. Dieses

Vorbringen blieb vom Beschwerdegegner unbestritten.

Von einer Rückweisung der Sache

an die Vorinstanz kann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen

Gehörs dann abgesehen werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem

formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die

mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung

der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2; 136 V 117

E. 4.2.2.2). Es ist vorliegend offensichtlich im Interesse des

Beschwerdeführers wie auch der Mitbeteiligten, dass über den weiteren Verlauf

des Vergabeverfahrens baldmöglichst entschieden wird; grundsätzlich ist in

Submissionsverfahren auf eine beförderliche Erledigung hinzuwirken. Im Fall

einer Rückweisung würde das Verfahren jedoch nochmals verlängert und der

Beschwerdeführer beantragt denn auch keine solche. Abgesehen davon erschiene

eine Rückweisung hier durchaus als formalistischer Leerlauf. Da der Nachteil,

den der Beschwerdeführer durch die Gehörsverletzung zu gewärtigen hatte, durch

die teilweise Gutheissung der Beschwerde geheilt wird (E. 5), ist von

einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen, ohne dass das Vorliegen einer

Gehörsverletzung näher zu prüfen wäre.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei vom

Submissionsverfahren ausgeschlossen worden, ohne dass ein genügender Grund

hierfür vorliege.

4.2

Dem angefochtenen Beschluss ist zu entnehmen,

dass der Ausschluss die Folge von schweren Widerhandlungen gegen das

Vergaberecht gewesen sei. Es finden sich darin jedoch keine Hinweise darauf,

dass dem Beschwerdeführer solche Widerhandlungen anzulasten wären. Bemängelt

wird bloss das Vorgehen der Mitbeteiligten – namentlich habe diese in grossem

zeitlichem Abstand formlos zwei Offerten eingeholt, was im freihändigen

Verfahren nicht zulässig sei und auch den Anforderungen an ein Einladungsverfahren

nicht zu genügen vermöge. Dies stelle eine schwere Verletzung des Vergaberechts

dar.

4.3

Es liegt auf der Hand, dass eine allfällige

Verletzung von vergaberechtlichen Normen durch die Mitbeteiligte dem

Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden und mithin nicht zu seinem

Ausschluss aus dem Verfahren führen kann. Es sind denn auch keine Ausschlussgründe

nach dem Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich

zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) oder anderen

Gründe, welche das Vorgehen des Beschwerdegegners zu rechtfertigen vermöchten, ersichtlich.

4.4

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die

Beschwerde im Hauptpunkt gutzuheissen ist.

Anzufügen bleibt, dass es gemäss ständiger Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts ohne Weiteres zulässig ist, im freihändigen Verfahren

mehrere Offerten einzuholen (VGr, 2. März 2015,

VB.2014.00433, E. 5 und VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.5).

Nicht gleichzeitige oder unterschiedlich lautende Offert­anfragen sowie Preisverhandlungen

sind bei dieser Verfahrensart nicht ausgeschlossen (vgl. VGr, 2. März 2015,

VB.2014.00433, E. 6). Es ist allerdings, wenn ein freihändiges Verfahren

durchgeführt werden soll, darauf zu achten, dass bei den Anbietenden nicht der

Anschein erweckt wird, es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt; weiter

dürfen auch bei dieser Verfahrensart die Grundsätze rechtsstaatlichen

Verwaltungshandelns nicht verletzt werden (VGr, 7. April 2016,

VB.2015.00701, E. 4 f.).

5.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind dem Beschwerdegegner

die Kosten aufzuerlegen; das Nichteintreten auf den Antrag des Beschwerdeführers

betreffend Gegendarstellung rechtfertigt keine nur teilweise Kostenauflage.

Zudem hat der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren

angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Mitbeteiligten

steht bei diesem Verfahrensausgang von vornherein keine Parteientschädigung zu;

ausserdem ist ihr aus dem vorliegenden Verfahren kein erheblicher Aufwand erwachsen.

6.

Der geschätzte Auftragswert

erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht

(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Passus betreffend den Ausschluss

des Beschwerdeführers aus dem Vergabeverfahren in Dispositiv-Ziffer 2 des

Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 27. Mai 2016 aufgehoben.

Im

Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 800.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …