VB.2016.00373

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00373

2. März 2017Deutsch18 min

(URT.2017.18762)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 27. November 2012 erteilte der

Gemeinderat Stäfa A die baurechtliche Bewilligung mit Nebenbestimmungen für den

Abbruch des Gebäudes Vers.-Nr. 01, D-Strasse 02, und den Neubau eines

Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 in der Wohnzone W2/1.6

von Stäfa.

Im Vorfeld hatte der Bauausschuss Stäfa A

mit Stellungnahme vom 23. Oktober 2012 unter anderem mitgeteilt, dass an

der geplanten Nordfassade die sichtbare Gebäudehöhe von 9,15 m teilweise

nicht den Abgrabungsvorschriften der Bau- und Zonenordnung entspreche. Die

Gestaltung des Terrains sei deshalb so zu überarbeiten, dass die maximal

zulässige Gebäudehöhe von 8,5 m entlang der Nord- (und der West-)fassade

eingehalten werde. Die Projektpläne wurden entsprechend revidiert und auf der

Nordseite ein 6,10 m x 2,80 m x 0,65 m

grosses Pflanzbeet zwischen Garage und Hauseingang eingezeichnet,

woraufhin die Baubewilligung erteilt wurde.

Am 6. Mai 2013 liess A den noch ausstehenden

Umgebungsplan einreichen. In diesem wurde das Pflanzbeet auf eine Grösse

von 4,48 x 1,76 x 0,65 m verkleinert.

Die Umgebungsgestaltung wurde mit Beschluss des Bauausschusses Stäfa vom 14. Mai

2013 bewilligt.

Am 1. Juli 2014 bewilligte der Bauausschuss eine

1. Projektänderung, die unter anderem das Verschieben der nördlichen

Betonwand und das Erstellen von Einstellräumen beinhaltete. Das Pflanzbeet

entlang der Nordfassade wurde beibehalten.

Anlässlich einer Baukontrolle vom 5. August 2015

wurde festgestellt, dass in der Umgebungsgestaltung Änderungen zu den

bewilligten Plänen vorgenommen wurden. Unter anderem wurde das Pflanzbeet an

der Nordfassade nicht errichtet. An dessen Stelle wurde ein Rundbeet mit einem

Baum erstellt.

A liess daraufhin am 16. September 2015

einen revidierten Umgebungsplan einreichen und um eine Ausnahmebewilligung ersuchen,

deren Erteilung der Hochbauausschuss mit Beschluss vom 10. November

2015 verweigerte.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A Rekurs beim Baurekursgericht

und beantragte die Aufhebung des Beschlusses, soweit damit die baurechtliche

Bewilligung für den Verzicht auf das Pflanzbeet und für die Erstellung des

Rundbeets (mit Baum) verweigert worden sei; eventualiter sei die beantragte

Ausnahmebewilligung und die Baubewilligung für die Errichtung des runden

Pflanzbeets zu erteilen; subeventualiter sei auf die Wiederherstellung des (zuletzt

bewilligten) rechtmässigen Zustands zu verzichten. Das Baurekursgericht wies

das Rechtsmittel mit Entscheid vom 25. Mai 2016 ab.

III.

Am 27. Juni 2016 liess A Beschwerde

beim Verwaltungsgericht führen und Folgendes beantragen:

"1. Der angefochtene

Entscheid vom 25. Mai 2016 sei aufzuheben und es sei die nachgesuchte

Baubewilligung (Abänderungsbewilligung) zu erteilen, eventuell sei die Sache

zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2.

Subeventuell sei auf die Wiederherstellung des (zuletzt bewilligten)

rechtmässigen Zustands (Rückbau des Rundbeetes, Bau des Pflanzentroges) zu

verzichten.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners."

Das Baurekursgericht

schloss am 7./8. Juli 2016 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der

Beschwerde. Der Hochbauausschuss Stäfa liess mit Beschwerdeantwort vom 19. August

2016.

unter Entschädigungsfolge die Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit

darauf einzutreten sei. Am 28. September 2016 reichte A eine Stellungnahme

ein, wozu sich der Hochbauausschuss Stäfa am 7. Oktober 2016 äusserte.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

1.2

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des in der Gemeinde Stäfa liegenden

Grundstücks mit der Kat.-Nr. 03 in der Wohnzone W2/1.6 gemäss Bau-

und Zonenordnung vom 14. März 1994 (BZO). Soweit er im

Rekursverfahren unterlegen ist, ist er ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert

(vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; Martin Bertschi

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21

N. 29+53 ff.). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist

einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit

seinen Vorbringen auseinandergesetzt und damit das rechtliche Gehör verletzt.

2.2

Aus dem in

Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft

vom 18. April 1999 (SR 101) verankerten Anspruch der Betroffenen auf

rechtliches Gehör ergibt sich als Teilgehalt auch die Begründungspflicht. Sie

soll verhindern, dass die Behörden sich von unsachlichen Motiven leiten lassen,

und es der betroffenen Person ermöglichen, eine Verfügung gegebenenfalls

sachgerecht anzufechten. Eine sachgerechte Anfechtung ist nur möglich, wenn

sich sowohl die Partei wie auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des

Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und

auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indes nicht, dass sie sich

ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen

Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den

Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Anforderungen an die

Begründung sind umso höher, je weiter der Entscheidungsspielraum der Behörde

und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist (vgl. BGE 134

I 83 E. 4.1, 133 I 270 E. 3.1, je mit Hinweisen; Felix

Uhlmann/Alexandra Schwank in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],

VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich

etc. 2009, Art. 35 N. 17 ff.).

2.3

Diesen

Anforderungen wird der Rekursentscheid gerecht, indem er nachvollziehbar darlegt,

aus welchen Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gelangt. Dass sie sich

dabei nicht mit jedem einzelnen Vorbringen des Beschwerdeführers ausführlich

auseinandersetzt, ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör ist zu verneinen.

3.

3.1

Beim Neubau handelt es sich um einen langgezogenen rechteckigen

Baukörper mit einem ummauerten Zugangshof auf der Nordseite und links und

rechts in der Flucht des Gebäudes angeordneten Hofmauern mit je einer 1,4 m

hohen und 4 m langen Öffnung auf der Südseite. Der ummauerte Zugangshof

auf der Nordseite dient dem Zugang zum Haus und zur Doppelgarage sowie zu den

Reduits an der nördlichen Mauer. Auf der Ostseite des Hofes befindet sich zudem

eine Gartentür in der Mauer. Die sichtbare Gebäudehöhe ab dem

gestalteten Terrain beträgt an der Nordfassade 9,15 m.

3.2

Der

Beschwerdegegner begründete seinen abweisenden Entscheid damit, dass durch das

Nichterstellen des Pflanzbeets an der Nordfassade das Mass der zulässigen

Gebäudehöhe von 8,5 m ab gestaltetem Terrain um 0,65 m überschritten

werde. Die Abgrabungsvorschrift gemäss Art. 35 BZO sei deshalb nicht

eingehalten worden.

3.3

Kraft § 293

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) dürfen nicht anrechenbare Untergeschosse höchstens 1,5 m

über dem gestalteten Boden in Erscheinung treten (Abs. 1). Von dieser

Bestimmung ausgenommen sind Haus- und Kellerzugänge, Gartenausgänge sowie Ein-

und Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- oder Sammelgaragen (Abs. 2). § 293

Abs. 4 PBG bestimmt sodann, dass die Bau- und Zonenordnung die Freilegung

von Untergeschossen näher regeln kann, wovon die Gemeinde Stäfa in Art. 35

BZO Gebrauch gemacht hat.

Gemäss Art. 35

Abs. 1 BZO sind Abgrabungen untergeordneter

Natur erlaubt, sofern das Mass der zulässigen Gebäudehöhe auch ab dem

gestalteten Terrain eingehalten bleibt. Eine Ausnahme von den Abgrabungsbeschränkungen

sieht Abs. 2 der Bestimmung nur für Kellerzugänge und Gartenausgänge sowie

Ein- und Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- oder Sammelgaragen vor.

3.4

Der

Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass der gesamte Zugangshof als

Verkehrsfläche zu gelten habe, weshalb die Abgrabungen bzw. die Gebäudehöheüberschreitung

ab gestaltetem Terrain an der Nordfassade zulässig seien. Er macht geltend,

dass die Gemeinden zwar einen erheblichen Ermessenspielraum bei der Regelung

der Freilegung von Untergeschossen hätten, dies jedoch nicht auch auf die

Privilegierung von Hauszugängen zutreffe. Der Beschwerdegegner erteile denn

auch praxisgemäss immer Bewilligungen für Abgrabungen für Hauszugänge. Es könne

deshalb nicht gesagt werden, dieser habe seine Abgrabungsvorschrift

"grosszügig ausgelegt". Die Vorinstanz habe deshalb voll und nicht

mit Zurückhaltung überprüfen müssen, ob die Manövrierfläche gesetzmässig

festgelegt worden sei. Durch die nachträglich bewilligten Reduits sowie die

Schaffung des Gartenzugangs habe sich die notwendige Manövrierfläche, die

unabhängig von derjenigen für den Hauszugang benutzbar sein müsse, verändert.

Trotz geöffneter Reduit-Türen (oder trotz im Bereich der Reduits abgestellter

Fahrräder und/oder Gartengeräte) müsse jederzeit der Hauseingang erreichbar

sein. Die Fläche entlang der nördlichen Hausfassade zwischen Garagentor und

Hauseingang sei deshalb zu Unrecht nicht privilegiert worden.

3.5

Die

Rekursbehörden sind grundsätzlich nicht nur berechtigt, sondern auch

verpflichtet, ihre umfassende Überprüfungsbefugnis nach § 20 Abs. 1

VRG auszuschöpfen (Marco

Donatsch, Kommentar VRG, § 20 N. 54). Das heisst, dass die

Ermessenskontrolle nicht nur auf die Prüfung einer rechtsfehlerhaften

Ermessensausübung beschränkt ist, sondern dass die Rekursbehörde auch die

Angemessenheit einer Anordnung zu überprüfen hat (Donatsch, § 20 N. 49).

Im Anwendungsbereich

der Gemeindeautonomie (vgl. Art. 85 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom

27.

Februar 2005) kommt der Rekursinstanz nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts jedoch nur beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (vgl. Donatsch,

§ 20 N. 57 ff.). Das Baurekursgericht muss daher den

angefochtenen Entscheid unter gebührender Berücksichtigung der Entscheidgründe

der Baubewilligungsbehörde überprüfen. Dabei hat es sich mit den Beweggründen

der örtlichen Baubehörde auseinanderzusetzen (vgl. zum Ganzen VGr, 19. November

2015, VB.2015.532, E. 3.3 – 6. November 2014, VB.2014.00206, E. 4.3

– 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 f.). Bei der

Auslegung und Anwendung kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Rechts kann sich

überdies für die Gemeinde ein Spielraum auftun, wenn das kommunale Recht der

rechtsanwendenden Behörde eine umfassende Einzelfallbeurteilung aufgibt bzw.

Ermessen einräumt (vgl. dazu Donatsch, § 20 N. 59 f.). Dieser

Spielraum ist weiter als der Beurteilungsspielraum, der einer Gemeinde bei der

Anwendung von kantonalem Recht geöffnet wird (VGr, 27. März 2015,

VB.2014.00232, E. 4.3.2). Die Rekursinstanz ist in solchen Fällen

verpflichtet, sich mit den Entscheidgründen der Gemeindebehörde mit besonderer

Sorgfalt auseinanderzusetzen. Ist der Entscheid der Gemeindebehörde plausibel

und stichhaltig begründet, so bedarf es besonders überzeugender Gründe, um von

deren Auslegung und Anwendung kommunalen Rechts abzuweichen (vgl. VGr, 27. März

2015, VB.2014.00232, E. 4.3.2 f.).

3.6

Ob es sich

bei § 293 Abs. 2 PBG um eine zwingende Vorschrift handelt, welche dem

kommunalen Recht vorgeht, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann

vorliegend offengelassen werden. Der Beschwerdegegner hat die Abgrabungen für

den Hauseingang bewilligt. Wenn er die Ausnahmen von den

Abgrabungsbeschränkungen für den Hauseingang wie auch für die Doppelgarage, den

Gartenzugang und die Reduits nur restriktiv handhabt, so steht dies ohnehin im

Einklang mit der Rechtsprechung zu § 293 Abs. 2 PBG (vgl. Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,

Zürich 2011, S. 962 ff.)

In diesem

Dispositiv

Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht entschieden, es sei unzulässig, eine

Fensteröffnung, welche rund einen Drittel der Länge der Nordfassade ausmache,

als Gartenausgang zu qualifizieren. Um Missbräuchen vorzubeugen, sei die

Abgrabung in solchen Fällen auf die übliche Türbreite zu beschränken (vgl. dazu

VGr, 5. September 2001, VB.2001.00092, E. 3). Dasselbe gilt für Ein-

und Ausfahrten zu Garagen, die nur im Rahmen der üblichen Breite eines

Garagentors privilegiert sind (vgl. VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00370,

E. 5.3).

3.7 Die

Vorinstanz hat einen Augenschein durchgeführt und sich in ihrem Entscheid mit

den Ausführungen der Baubehörde sowie des Beschwerdeführers auseinandergesetzt.

Sie hat überprüft, ob die notwendige Manövrierfläche gesetzeskonform festgelegt

worden ist und hat dies bejaht. Den Erwägungen der Vorinstanz kann

vollumfänglich zugestimmt werden (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG). Es ist tatsächlich nicht ersichtlich, wieso der

Zugang zu den Reduits nicht gleichzeitig als Zugang zum Haus dienen können soll.

Zumal für das Manövrieren zwischen dem Pflanzbeet und den Reduits ein Weg von

rund 3 m Breite zur Verfügung stünde. Es wäre zwar sicherlich

komfortabler, wenn im Innenhof mehr Platz für das Manövrieren eines Autos

bestünde, die Türen der Reduits offengelassen oder in deren Bereich Fahrräder

oder Gartengeräte abgestellt werden könnten. Eine Notwendigkeit dafür besteht

jedoch nicht. Die Reduits nehmen rund die Hälfte der Länge der nördlichen Mauer

in Anspruch. Ihnen eine nicht notwendige, vom Zugang zum Hauseingang (und

Gartenausgang) unabhängige eigene Manövrierfläche zuzugestehen, würde die

restriktiv zu handhabenden Ausnahmetatbestände von den Abgrabungsvorschriften

überstrapazieren. Die Fläche entlang der nördlichen Hausfassade zwischen

Garagentor und Hauseingang ist damit zu Recht nicht privilegiert worden.

3.8 Sowohl der

Beschwerdeführer wie auch der Beschwerdegegner sind im Baubewilligungsverfahren

davon ausgegangen, dass das 4,48 x 1,76 x 0,65 m grosse

Pflanzbeet die Anforderungen an gestaltetes Terrain erfüllt und mit dessen

Erstellung die Abgrabungsvorschrift von Art. 35 Abs. 1 BZO

eingehalten wird. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Pflicht zur Erstellung

des Pflanzbeets bestätigt.

4.1 Der

Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung

verweigert.

4.2 Eine

Ausnahmebewilligung nach § 220 PBG setzt voraus, dass im Einzelfall

besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der an sich

einschlägigen Vorschriften unverhältnismässig erschiene (Abs. 1). Zudem

darf die Ausnahmebewilligung nicht gegen Sinn und Zweck der Bestimmungen

verstossen, von welchen abgewichen werden soll, und auch sonst keine

öffentlichen Interessen verletzen (Abs. 2). Schliesslich darf ein Nachbar

durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung von Vorschriften, die auch ihn

schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden (Abs. 3).

4.3 Das

Institut der Ausnahmebewilligung soll dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit

dort Nachachtung verschaffen, wo die Anwendung der gesetzlichen Regelung zu

Resultaten führen würde, die der Gesetzgeber nicht bedacht hat und durch kein

öffentliches Interesse gedeckt sind (RB 1985 Nr. 102;

Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 1128). Eine Ausnahmebewilligung bezweckt daher,

im Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der

Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht mithin um offensichtlich ungewollte

Wirkungen einer Vorschrift. Die Ausnahmebewilligung darf daher nicht dazu

eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer

anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (BGE 117 Ib 125

E. 6d mit Hinweisen).

Besondere, eine

Ausnahmesituation begründende Verhältnisse können insbesondere in der Form,

Lage oder Topografie des Baugrundstücks liegen, aber auch in der Eigenart des

Bauwerks, der Architektur oder in der Zweckbestimmung des Gebäudes (vgl. RB

1985 Nr. 103 = BEZ 1986 Nr. 4; RB 1981 Nr. 126; RB 1981

Nr. 125 = BEZ 1981 Nr. 34;

Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im Baurecht, insbesondere

nach § 220 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Zürich 1990,

S. 102 ff.; Fritzsche/

Bösch/ Wipf, S. 1124 ff.; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,

Bau und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, N. 690).

4.4 Ob eine

Ausnahmesituation im erwähnten Sinn vorliegt, ist vorwiegend eine Rechtsfrage,

die das Verwaltungsgericht frei überprüft, doch wird der Baubehörde bei der Einräumung

der Ausnahmebewilligung ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt. Durch

welche Abweichungen von den Bauvorschriften und durch welche besonderen

Anordnungen der Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, ist überwiegend

Ermessensfrage. Das Verwaltungsgericht greift hierbei nur ein, wenn dieses

pflichtgemässe Ermessen überschritten oder missbraucht wird (vgl. RB 1964

Nr. 28 = ZBl 66/1965, S. 176 = ZR 64 Nr. 185).

4.5 Der

Beschwerdeführer macht geltend, die besonderen Verhältnisse seien vorliegend in

der Eigenart der Architektur des Einfamilienhauses mit einem ummauerten

Zugangshof auf der Nordseite auszumachen. Dieser Zugangshof sei von aussen

absolut nicht einsehbar. Die strittige Abgrabung im Innenhof von 0,65 m wie

auch das Pflanzbeet seien somit von Nachbarn und von der Öffentlichkeit nicht

wahrnehmbar. Es lägen deshalb die von der Praxis verlangten besonderen

Verhältnisse vor. Mit der Erstellung des strittigen Pflanzbeets würde sich die

effektiv sichtbare Gebäudehöhe nicht ändern. Die Durchsetzung der Anordnung sei

weder erforderlich noch sei der Rückbau des heutigen Rundbeets

verhältnismässig. Darüber hinaus würde ein heute "extrem schön

gestalteter" Innenhof zerstört und zugleich der Zugang zum Hauseingang

unnötigerweise erschwert.

4.6 Die

fehlende Einsehbarkeit des Zugangshofs begründet keinen Ausnahmetatbestand im

Sinn von § 220 PBG. Es käme einer allgemeinen Änderung von Art. 35

BZO gleich, wenn Abgrabungen stets beliebig vorgenommen werden dürften, sofern

sie nur nicht von aussen sichtbar wären. Ebenso wenig begründen die Ästhetik

oder der Umstand, dass das Einfamilienhaus und der Innenhof (mit Rundbeet)

bereits erstellt wurden, eine Ausnahmesituation. Solche Gründe könnten in einer

Vielzahl von Fällen angeführt werden, sodass das Instrument der

Ausnahmebewilligung seines Sinngehalts entleert würde (vgl. VGr, 17. November

2005, VB.2005.00334, E. 4.2 Abs. 4, 15. November 2000,

VB.2000.00205). Gründe, weshalb die Erstellung des Pflanzbeets nicht zumutbar

sein sollte, sind nicht ersichtlich. Dass eine andere sinnvolle Überbauung des

fraglichen Grundstücks unter Einhaltung der Abgrabungsvorschriften nicht

möglich oder zumutbar gewesen wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Das

Interesse des Bauherrn an der nachgesuchten Überschreitung der Gebäudehöhe

fällt daher nicht allzu sehr ins Gewicht.

4.7 Die

Vorinstanzen verweigerten dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten zu Recht die

Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 220 PBG.

5.1 Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich,

es sei auf die (Wieder-)Herstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten.

5.2 Nach § 341

PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung

den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dabei hat sie allerdings den

Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der

Bauherr die widerrechtliche Baute bösgläubig erstellt hat. Dieser

muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen,

nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem

Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht

beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b; VGr,

12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Haller/Karlen, Rz. 865 ff.).

Ein Wiederherstellungsbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann

unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist

und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch die

Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Weicht eine Baute

jedoch erheblich von materiellen Bauvorschriften ab, so vermögen einzig Gründe

des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands führen (RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000

Nr. 23 mit Hinweisen; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales

Bauen, Zürich 1999, S. 154 Anm. 88 mit Beispielen aus der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung).

5.3 Der

Beschwerdeführer wehrt sich gegen den Vorwurf der Bösgläubigkeit. Er macht

geltend, im Zuge des Baufortschritts seien Reduits für Fahrräder und

Gartengeräte anstelle der nördlichen Hofmauer geschaffen worden. Er sei der

Ansicht gewesen, dass infolge der Erweiterung der Manövrierfläche wegen der

Erstellung von Reduits ein Verzicht auf das Pflanzbeet ohne Weiteres

bewilligungsfähig sei. Angesichts der auf dem Spiel stehenden privaten

Interessen (Kosten von ca. Fr. 25'000.-, Verlust des Ahorns, Verlust der

sehr guten Ästhetik), sei auf die Wiederherstellung zu verzichten. Zumal

mangels Einsehbarkeit keinerlei öffentliche Interessen tangiert seien.

5.4 Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts bezieht sich der böse Glaube nicht nur

auf die materielle, sondern auch auf die formelle Baurechtswidrigkeit.

Bösgläubig handelt demnach, wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne

Baubewilligung oder in Abweichung einer solchen baut (BEZ 1992 Nr. 13;

VGr, 20. März 1991, VB.1990.00025 E. 4; VGr, 22. Mai 1990, VB.1990.00057

E. 3b/bb; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,

Zürich 1991, Rz. 661). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat,

wurde der Beschwerdeführer bereits im Vorfeld der Baubewilligung darauf hingewiesen,

dass die sichtbare Gebäudehöhe an der Nordfassade teilweise nicht den

Vorschriften von Art. 35 BZO entspreche. Der Beschwerdeführer reichte

daraufhin im Baubewilligungsverfahren einen Umgebungsplan mit einem 0,65 m

hohen Pflanzbeet an der Nordfassade ein. Auch in den bewilligten Bauplänen zur 1. Projektänderung

(Erstellung der Reduits) vom 1. Juli 2014 wurde das Pflanzbeet

beibehalten. Damit ist ersichtlich, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch

der Beschwerdegegner im Baubewilligungsverfahren davon ausgingen, dass das

Pflanzbeet zur Einhaltung der Abgrabungsvorschriften erforderlich ist. Auch

wenn sich mit der Bewilligung der Reduits die Situation etwas verändert haben

mag, durfte der Beschwerdeführer angesichts der Sach- und Rechtslage nicht

"ohne Weiteres" davon ausgehen, dass er keine (vorgängige)

Bewilligung für den Verzicht auf das Pflanzbeet benötigt. Er hat damit das

Risiko in Kauf genommen, dass das Rundbeet mit dem Baum zurückgebaut und das

Pflanzbeet erstellt werden muss.

Angesichts der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers durfte

der Beschwerdegegner aus grundsätzlichen Erwägungen,

nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem

Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht

beimessen und die dem Beschwerdeführer erwachsenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Masse berücksichtigen. Es liegt in der Natur der Sache,

dass dem Beschwerdeführer durch den Rückbau nun Kosten entstehen. Er hätte es

selbst in der Hand gehabt, diese Kosten mit einem vorgängigen Baubewilligungsverfahren

zu vermeiden.

5.5 Demgemäss

erweist sich die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als

verhältnismässig.

6.1 Somit

ergibt sich, dass die Beschwerde insgesamt abzuweisen ist.

6.2 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Bei diesem

Verfahrensausgang steht ihm keine Parteientschädigung zu. Zudem ist

der Beschwerdeführer zu verpflichten, dem Beschwerdegegner eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 3'680.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

des vorliegenden Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …