Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00386

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2016.00386

Urteil

des Einzelrichters

vom 1. Juli 2017

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,

Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universitätsspital, Einheit C,

Beschwerdegegner,

betreffend Versetzung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war seit dem Jahr 1999 als Leiterin der Abteilung D in der

Einheit B am Universitätsspital Zürich tätig. Mit Verfügung der Einheit C

vom 10. Juli 2015 wurde sie in die neue Funktion einer Medizinischen

Praxisassistentin versetzt. Für die Dauer der Kündigungsfrist wurde der bisherige

Lohn beibehalten; ab dem 1. Januar 2016 erfolgte eine Lohnreduktion um rund

9 %. Auf diese Lohndifferenz wurde A eine Abfindung von 9 Monatslöhnen

ausbezahlt unter der Voraussetzung, dass sie auf 1. Januar 2016 die Funktion einer

Fachexpertin übernehme.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung rekurrierte A am 11. August

2015.

bei der Spitaldirektion des Universitätsspitals Zürich. Die

Spitaldirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 25. Mai 2016 ab.

Aufgrund der formell mangelhaften Versetzungsverfügung vom 10. Juli 2015

sprach sie A aber eine Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns zu.

III.

Mit Beschwerde vom 4. Juli 2016 liess A beim

Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Beschluss der

Spitaldirektion vom 25. Mai 2016 aufzuheben und die Nichtigkeit der

Verfügung vom 10. Juli 2015 festzustellen, eventualiter die Sache an die

Spitaldirektion zurückzuweisen. Subeventualiter sei sie zu den am 10. Juli

2015.

bestehenden Konditionen und im bisher bestehenden Arbeitsbereich

weiterzubeschäftigen, subsubeventualiter ab dem 1. Januar 2016 als Medizinische

Praxisassistentin zu den per 10. Juli 2015 bestehenden Konditionen als

Abteilungsleiterin in der Einheit B zu beschäftigen. Die Einheit C

beantragte namens des Universitätsspitals mit Beschwerdeantwort vom

22.

September 2016 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge;

die Spitaldirektion schloss mit Vernehmlassung vom 21./22. September 2016

ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom

5.

Oktober, 15. Dezember 2016, 3. März und 25. April 2017

sowie des Universitätsspitals vom 22. November 2016, 26. Januar 2017

und 17. März 2017 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung

mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG, LS 175.2]). Erstinstanzliche Rekursentscheide der

Spitaldirektion in personalrechtlichen Streitigkeiten können beim

Verwaltungsgericht angefochten werden (vgl. § 29 Abs. 2 e contrario

des Gesetzes über das Universitätsspital Zürich [USZG, LS 813.15]).

1.2

Nach

§ 38b Abs. 1 lit. c VRG ist gerichtsintern der Einzelrichter für

die Geschäftserledigung zuständig, wenn der Streitwert Fr. 20'000.- nicht

übersteigt. Strittig ist vorliegend die Differenz, welche sich aus dem

Besoldungsanspruch der Beschwerdeführerin unter Beibehaltung des bisherigen

Lohns seit Anfang 2016 und ihres ab diesem Zeitpunkt tatsächlich erzielten Lohns

ergibt; die strittige Lohndifferenz beträgt demnach rund Fr. 850.- pro

Monat.

Praxisgemäss gelten bei fortbestehenden

Anstellungsverhältnissen als Streitwert die (strittigen)

Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des Rechtsmittels

beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen

Auflösung des Dienstverhältnisses (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 65a N. 33). Die Kündigungsfrist der

Beschwerdeführerin beträgt sechs Monate (§ 1 Abs. 2 des

Personalreglements des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008

[PR-USZ, LS 813.152] in Verbindung mit § 17 Abs. 1 lit. d

des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG, LS 177.10]).

Strittig ist damit die Differenz der Bruttobesoldungsansprüche von 1. Januar

2016.

bis 31. Januar 2017. Der Streitwert beträgt rund Fr. 11'000.-,

sodass die Angelegenheit durch den Einzelrichter zu erledigen ist.

2.

Die Beschwerdeführerin macht zunächst die Nichtigkeit der

Dispositiv

Ausgangsverfügung vom 10. Juli 2015 geltend. Die Vorinstanz hat erkannt,

dass die Zuständigkeit für die Versetzung nicht bei der Einheit C, sondern bei

ihr selbst liege, das heisst bei der Spitaldirektion. Aus diesem Grund hat die

Vorinstanz der Beschwerdeführerin denn auch eine Entschädigung in der Höhe

eines Monatslohns zugesprochen.

Nach Lehre und Rechtsprechung stellt die funktionelle und

sachliche Unzuständigkeit grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar; das Gebot

der Rechtssicherheit kann der Annahme der Nichtigkeit aber auch hier

entgegenstehen (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1105 ff.;

VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011, E. 3b, und 18. März 2009, PB.2008.00041,

E. 2.1 ff.). Sodann tritt die Nichtigkeitsfolge nur ein, wenn der

Mangel offensichtlich und deshalb auch für Laien leicht erkennbar war

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1098; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des

allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 2622; VGr,

2. Dezember 2015, VB.2015.00105, E. 5.2.1). Nach § 4 Abs. 2

PR-USZ kann die Spitaldirektion Teilaufgaben gemäss Personalreglement an ihr

nachgeordnete Stellen oder Einzelpersonen delegieren. In diesem Sinn hat die

Spitaldirektion die Anstellungskompetenz für Personal des Pflegediensts mit

§ 2 Abs. 3 des im fraglichen Zeitpunkt massgebenden Reglements über

die Personal- und Finanzkompetenzen am USZ vom 4. April 2002

(Kompetenzreglement) an die Leitung des Pflegediensts delegiert. Davon enthält

§ 5 Abs. 2 lit. f Kompetenzreglement für Versetzungen nach

§ 28 PG indes eine Gegenausnahme, indem dafür die Zuständigkeit der

Spitaldirektion vorbehalten wird. Das Kompetenzreglement ist – soweit

ersichtlich – nicht publiziert und kann damit auch nicht als allgemein bekannt

gelten. Sodann ist in der Regel die Anstellungsbehörde auch zuständig für

Versetzungen; die abweichende Regelung im Kompetenzreglement ist eher

ungewöhnlich – zumal die Zuständigkeit für eine ordentliche Kündigung bei der

Leitung des Pflegediensts liegt – und wurde in der ab 1. Februar 2016

gültigen Fassung aufgegeben. Es war damit nicht ohne Weiteres erkennbar, dass

die Leitung des Pflegediensts die Versetzung hier nicht hätte anordnen dürfen.

Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem Umstand, dass der Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin die Unzuständigkeit im Rekursverfahren nicht rügte und

demnach nicht erkannt hat (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation auch VGr,

2. Dezember 2015, VB.2015.00105, E. 5.2.1). Im Übrigen befasste sich

die für die Versetzung zuständige Spitaldirektion als Rekursinstanz mit voller

Kognition und uneingeschränkter Entscheidungsbefugnis mit der Angelegenheit.

Damit tritt – ungeachtet der Frage des Devolutiveffekts – in der Sache der

Rekursentscheid an die Stelle der Ausgangsverfügung. Das Interesse an der

Rechtssicherheit überwiegt unter diesen Umständen, sodass – selbst wenn es sich

bei der Unzuständigkeit der Einheit C für den Erlass der Versetzungsverfügung

um einen schweren und leicht erkennbaren Mangel handeln sollte – nicht auf

Nichtigkeit zu schliessen wäre.

3.

3.1 Die Versetzung der Beschwerdeführerin wurde

aufgrund einer betrieblichen Reorganisation angeordnet. Die Versetzung erfolgte

mithin aus organisatorischen und nicht aus in der Person der Beschwerdeführerin

liegenden Gründen.

Für letzteren Fall verlangt die Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts, dass insbesondere Schutzvorschriften, welche Ausfluss

der Bindung des öffentlichrechtlichen Arbeitgebers oder der

öffentlichrechtlichen Arbeitgeberin an allgemeine Verfassungsgrundsätze sind,

auch bei einer Versetzung zum Tragen kommen müssen (vgl. hierzu Marco Donatsch,

Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom

3. Mai 2010, Rz. 18 ff.). Ein Arbeitgeber oder

eine Arbeitgeberin kann eine Versetzung im Sinn einer milderen Massnahme

insbesondere dann anordnen, wenn andernfalls das Anstellungsverhältnis

aufgelöst werden müsste. Eine solche Versetzung setzt aber voraus, dass sowohl

die formellen Anforderungen an eine Kündigung erfüllt sind als auch ein

Kündigungsgrund vorliegt, weil andernfalls die Gefahr bestünde, dass eine

Versetzung missbräuchlich angeordnet würde, um die formellen und materiellen

Kündigungsschutzbestimmungen zu umgehen (VGr, 13. Januar 2016,

VB.2015.00034, E. 3.1).

Dies muss analog ebenso bei einer Versetzung aus

betrieblichen bzw. organisatorischen Gründen gelten. Auch eine solche

Versetzung darf nicht zur Umgehung von Kündigungsschutzvorschriften führen. So

hat das Verwaltungsgericht in Bezug auf eine Kündigung aus betrieblichen

Gründen erkannt, dass namentlich der Tatbestand einer Stellenaufhebung unter

materiellen und nicht nach formellen Gesichtspunkten zu beurteilen sei. Eine

Stellenaufhebung muss wirkliche betriebliche Zwecke verfolgen, um die Auflösung

eines Arbeitsverhältnisses sachlich zu rechtfertigen (VGr, 22. Juni 2005,

PB.2005.00012 [= RB 2005 Nr. 108], E. 3.2 f.).

3.2 Nach § 28

Abs. 1 PG kann die Anstellungs- oder Aufsichtsbehörde Angestellte unter Beibehaltung

des bisherigen Lohns für die Dauer der Kündigungsfrist sowie im Rahmen der

Zumutbarkeit versetzen, wenn es der Dienst oder der wirtschaftliche

Personaleinsatz erfordert (§ 28 PG).

Das Verwaltungsgericht hat zunächst in einem Obiter dictum

erwogen, dass die Versetzung nach § 28 PG Ausdruck der altrechtlichen,

traditionellen Pflichten der auf feste Amtsdauer gewählten Beamtinnen und

Beamten sei und daher nur noch während einer längeren Kündigungsfrist einen

Sinn ergebe, da nach deren Ablauf richtigerweise das bisherige durch ein neues

Arbeitsverhältnis ersetzt werde, sei es durch (Änderungs-)Kün­digung oder

Vereinbarung (VGr, 9. März 2005, PB.2004.00075 [= RB 2005 Nr. 110],

E. 5.2 ). In Anlehnung an den Standpunkt des kantonalen Personalamts ist

das Verwaltungsgericht später von dieser Haltung abgewichen und hat die Versetzung

als eine Dauermassnahme qualifiziert, auf die keine weitere Verfügung und damit

insbesondere keine Änderungskündigung folgen müsse. Begründet wird dies namentlich

mit dem Wortlaut und dem Satzbau von § 28 PG, wonach die Kündigungsfrist

ausschliesslich für die Beibehaltung des bisherigen Lohns von Bedeutung sei. Im

Weiteren habe der Gesetzgeber durchaus erkannt, dass es sich bei der Versetzung

um einen erheblichen Eingriff in die Anstellungsbedingungen handle. Zudem

erscheine die Versetzung gegenüber der Kündigung als mildere Massnahme, da sie

nicht den Verlust der Arbeitsstelle – genauer: des Anstellungsverhältnisses –

bedeute (VGr, 9. Februar 2011, PB.2010.00042, E. 2.1).

Diese Auslegung von § 28 PG hat zur Folge, dass die

arbeitgebende Behörde Angestellte versetzen kann, wobei nach Ablauf der

Kündigungsfrist selbst Lohnkürzungen zulässig sind. Die Zulässigkeit der

Versetzung hängt dabei davon ab, ob sie der betroffenen Person zumutbar ist und

ob der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz die Versetzung

erfordern. In § 28 Abs. 2 PG (in Kraft seit 1. Mai 2015) wird

die Praxis zur Zumutbarkeit der Versetzung gesetzlich verankert. Eine Versetzung

gilt als zumutbar, wenn die "neue" Funktion bzw. die "neue"

Stelle der Ausbildung, der bisherigen Tätigkeit und den Fähigkeiten der

betroffenen Person entsprechen. Dazu müssen gemäss der Weisung des

Regierungsrats eine Herabsetzung des Bruttogehalts, sei dies infolge einer

Tiefereinreihung oder einer Herabsetzung des Beschäftigungsgrads, sowie ein

neuer bzw. längerer Arbeitsweg unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse

vertretbar sein. Dies gilt selbstverständlich auch für Fälle, in denen eine

Versetzung sowohl zu einer Herabsetzung des Bruttogehalts als auch zu einem

längeren Arbeitsweg führen würde (ABl 2013-12-27).

3.3 Die

Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass eine Versetzung nach Ablauf

der Kündigungsfrist nicht zulässig sei, da eine solche Änderung des

Anstellungsverhältnisses der Zustimmung der angestellten Person bedürfe. Sehe

sich eine angestellte Person durch die Versetzung ihrerseits zur Kündigung

veranlasst, verliere diese ihre Ansprüche aus den Kündigungsschutzvorschriften.

Der Beschwerdeführerin ist insoweit beizupflichten, als

eine Versetzung nicht zur Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften eingesetzt

werden darf. Dies gilt wie in 3.1 dargelegt auch bei einer Versetzung aus

organisatorischen Gründen. Weder macht indes die Beschwerdeführerin geltend

noch ist aus den Akten ersichtlich, dass die Reorganisation beim

Beschwerdegegner nicht sachlich begründet wäre. Aufgrund der durchgeführten

Reorganisation kann die Beschwerdeführerin nicht mehr ihre bisherige Funktion

als Abteilungsleiterin ausüben. Die Versetzung stellt daher eine mildere

Massnahme dar als eine Kündigung des bisherigen Anstellungsverhältnisses aus

organisatorischen Gründen. Die Versetzung der Beschwerdeführerin führt mit

anderen Worten nicht zu einer Umgehung der Kündigungsschutzvorschriften und ist

ihrerseits Ausfluss der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit. Es

gereicht der Beschwerdeführerin zudem auch nicht zum Nachteil, dass die

Versetzung nicht von ihrem Einverständnis abhängt. Erweist sich eine Versetzung

im Rechtsmittelverfahren als rechtswidrig, kann sie aufgehoben werden, womit

insbesondere ein Anspruch auf Lohnfortzahlung in der Höhe des bisherigen Lohns

besteht (Marco Donatsch, Gerichtspraxis zum Lehrpersonalrecht, in: derselbe/Thomas

Gächter [Hrsg.], Zürcher Lehrpersonalrecht, Zürich/St. Gallen 2012,

S. 5 ff., 12; VGr, 10. März 2010, PB.2009.00045, E. 2).

Durch die uneingeschränkte Entscheidbefugnis der Rechtsmittelinstanzen (vgl. § 27a

Abs. 1 und § 63 Abs. 3 VRG, welche eine Aufhebung der Versetzung

nicht ausschliessen) wird der Interessenlage der angestellten Person Rechnung

getragen.

3.4 Es bleibt

damit zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin die Versetzung zumutbar war.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass es sich bei der Versetzung der

Beschwerdeführerin um eine mildere Massnahme zur Verhinderung einer Kündigung

aus betrieblichen Gründen infolge Stellenaufhebung handelt (vgl. auch § 16

Abs. 1 lit. b Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai

1999, LS 177.111), dürfen an die Beurteilung der Zumutbarkeit keine

übermässigen Anforderungen gestellt werden.

Die neue Stelle bzw. Funktion muss den Fähigkeiten

und der bisherigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin angemessen Rechnung

tragen (vgl. § 28 Abs. 2 lit. a PG). Wie sich aus den

Verfahrensakten ergibt, war der bisherige Führungsbereich der

Beschwerdeführerin beschränkt (1,75 Vollzeit-Planstellen), und die

Führungsaufgaben wären wegen personeller Veränderungen auch ohne die Versetzung

aufgrund der Reorganisation weggefallen. Hinzu kommt, dass der

Beschwerdeführerin weiterhin eine umfassende und wichtige

Organisationsverantwortung obliegt. Insoweit hat sich, wie der Beschwerdegegner

zutreffend vorbringt, lediglich der Zuständigkeitsbereich geändert. Auch wenn

nicht von der Hand zu weisen ist, dass die neue Funktion der Beschwerdeführerin

im organisatorischen Aufgabenbereich als weniger anspruchsvoll zu qualifizieren

ist, so lässt sich noch nicht auf eine Unzumutbarkeit schliessen. Dabei fällt

auch ins Gewicht, dass sich aus den Verfahrensakten (einschliesslich des

Personaldossiers) nicht ergibt, dass die Beschwerdeführerin als ausgebildete Pflegefachfrau

in den Bereichen Führung oder Organisation über einschlägige Qualifikationen

aufgrund von Weiterbildungen oder dergleichen verfügen würde; namentlich hat

sie nie die für die bisherige Stelle eigentlich vorausgesetzten

Führungsausbildungen absolviert.

Die Herabsetzung des Bruttogehalts um rund 9 % bewegt sich

schliesslich im oberen noch zumutbaren Bereich (vgl. auch Donatsch,

Gerichtspraxis, S. 20 Fn. 36). § 28 Abs. 2 lit. b PG

verlangt bei dieser Beurteilung nunmehr ausdrücklich die Berücksichtigung der

persönlichen Verhältnisse. Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, dass bei

ihr besondere Verhältnisse (wie etwa familiäre Unterstützungspflichten)

vorlägen, welche die Lohnreduktion in ihrem Fall bereits in dieser

Grössenordnung als nicht mehr zumutbar erscheinen liessen.

4.

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der

Beschwerdeführerin die Versetzung zumutbar ist. Die Beschwerde ist demgemäss

abzuweisen.

5.

5.1 Der

Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-, sodass die Gerichtskosten auf

die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a Abs. 3 VRG). Bei diesem

Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Entrichtung einer

Parteientschädigung (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Der

Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. In der Regel

haben grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen bzw. öffentlich-rechtliche

Anstalten keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil die Erhebung und

Beantwortung von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört

(vgl. in Bezug auf den Beschwerdegegner VGr, 24. Januar 2013,

VB.2012.00232, E. 8.1, sowie 12. Januar 2011, PB.2010.00005,

E. 7.2). Hier besteht keine Veranlassung, von dieser Regel abzuweichen,

weshalb auch dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

6.

Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 15'000.-.

Entsprechend wäre die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an

das Bundesgericht nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher

Bedeutung stellen würde (Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit

Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,

SR 173.110]). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen. Sollten beide Rechtsmittel ergriffen werden,

so müsste dies in derselben Rechtsschrift erfolgen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 380.-- Zustellkosten,

Fr.1'380.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern.

6. Mitteilung an…