Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00405

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2016.00405

Urteil

des Einzelrichters

vom 17. August 2016

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtsschreiberin

Danielle Schneider.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Strafvollzug,

[…]

2.

2.1. Nach Art. 80 Abs. 6 lit. c des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) wird die Ausschaffungshaft beendet,

wenn die inhaftierte Person eine freiheitsentziehende Strafe oder Massnahme

antritt. Daraus wird abgeleitet, dass der Vollzug von Freiheitsstrafen der

Ausschaffungshaft an sich vorzugehen hat (BGr, 4. Februar 2005,

2A.38/2005, E. 2.1.2; 3. Februar 2003,2A.31/2003, E. 2.3.2, je

mit weiteren Hinweisen).

2.2 Zur Anordnung des Vollzugs einer rechtskräftigen

freiheitsentziehenden Sanktion ist die jeweilige nach kantonalem Recht bezeichnete Vollstreckungsbehörde zuständig. Gemäss Art. 372 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB) sind die Kantone

verpflichtet, die von ihren Strafgerichten ausgefällten Urteile zu vollziehen.

Dabei wird die verurteilte Person nach der Festlegung des Vollzugszeitpunkts

und des Vollzugsorts sowie der Berechnung der Vollzugsdaten und der

Vollzugsdauer in eine Anstalt des Straf- oder Massnahmenvollzugs eingewiesen.

Dies geschieht mittels eines Vollzugsbefehls oder einer Vorladung zum Straf-

oder Massnahmenvollzug. Solche Voll­streckungsentscheide stellen

Verwaltungsverfügungen in vollstreckungsrechtlichen Fragen dar, die rechtlich

angefochten werden können. In jedem Fall muss die Vollstreckungsbehörde auf

Gesuch des Einzuweisenden eine Einweisungs- oder Vollstreckungsverfügung

erlassen, welche einem Rechtsmittel unterliegt (Benjamin F. Brägger in: Das

schweizerische Vollzugslexikon, Basel 2014, S. 28).

[…]

4.3 Die Vorinstanz ging weiter davon aus, dass die in

Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 15. Juni 2016 angekündigte

Zuführung des Beschwerdeführers in den Strafvollzug eine nicht anfechtbare

Tathandlung des Beschwerdegegners darstelle, mit welcher ein vom Amt für

Justizvollzug des Kantons Zürich am 22. April 2016 angeordneter

vorzeitiger Strafantritt umgesetzt werde. Dabei trifft es zu, dass

Vollzugshandlungen, die eine frühere rechtskräftige Sach- bzw.

Vollstreckungsverfügung lediglich konkretisieren und verwirk­lichen, ohne dem

Betroffenen eine neue Belastung zu überbinden, als Realakte grundsätzlich nicht

(direkt) mit förmlichem Rechtsmittel weiterziehbar sind (Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 30 N. 80;

René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen

Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 2459 ff.; BVGr,

18. Mai 2010, A-5646/2009, E. 3.2, je mit weiteren Hinweisen). Allerdings beruht die Würdigung der Vorinstanz auf unzutreffenden Tatsachenannahmen. Bei der von der Vorinstanz erwähnten

Anordnung des zürcherischen Amts für Justizvollzug handelt es sich – soweit

ersichtlich – um den Vollzugsauftrag vom 22. April 2016, mit welchem die

Vollzugsdaten des Beschwerdeführers, der sich damals noch im vorzeitigen

Strafvollzug für die vom Bezirksgericht Zürich auszufällende Strafe befand, an

das Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. April 2016 angepasst wurden.

Dieser Vollzugsauftrag erging jedoch noch vor der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers

aus dem Strafvollzug am 20. Mai 2016 (vorne I.C) und konnte daher nicht

als Grundlage für die erneute Versetzung des Beschwerdeführers in den

Strafvollzug im Juni 2016 dienen. Dabei ging es sodann nicht um einen

vorzeitigen Strafvollzug, sondern um das vollständige Erstehen der unbedingt

ausgesprochenen Strafe vom 8. März 2012. Gemäss der Lehre ist ein

Vollzugsauftrag überdies nicht als Verfügung, sondern lediglich als

innerdienstliche Anordnung zu qualifizieren (vgl. Benjamin F. Brägger in:

Marcel Alexander Niggli/Marianne

Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozess­ordnung, 2. A., 2014, Art. 439 N. 22).

Auch in den weiteren dem Verwaltungsgericht zur Verfügung stehenden

Akten findet sich kein Vollzugsbefehl mit Verfügungscharakter. Beim Schreiben

des Justizvollzugs des Kantons D vom 14. Juni 2016, welches lediglich festhält,

dass der Beschwerdeführer zur Verbüssung einer einjährigen Freiheitsstrafe

(abzüglich 15 Tage

bereits erstandener Untersuchungshaft) in das Gefängnis E im Kanton D

einzuliefern sei, scheint es sich ebenfalls nur um eine rein behördeninterne

Kommunikation zu handeln. Eine hoheitliche Anordnung gegenüber dem

Beschwerdeführer lässt sich darin jedenfalls nicht erkennen. Diesbezüglich könnte sich ferner die Frage stellen, ob nicht die

bedingt aus­gesprochene Strafe von zwei Jahren Freiheitsentzug auch noch zu

vollziehen wäre, nachdem der Beschwerdeführer in der Probezeit von drei Jahren

delinquiert hatte, was allerdings eine entsprechende Anordnung des

Bezirksgerichts Zürich im Urteil vom 21. April 2016 voraussetzen würde.

Letztlich ist ungeklärt, auf welche Strafvollstreckungsverfügung sich die vom

Beschwerdegegner am 15. Juni 2016 mitgeteilte Zuführung in den Strafvollzug

stützen könnte. Der Beschwerdegegner wäre jedenfalls nicht zur selbständigen

Anordnung des Strafvollzugs befugt gewesen. Diese Kompetenz liegt im Kanton

Zürich – sofern dessen örtliche Zuständigkeit gegeben ist – beim Amt für Justizvollzug

(§ 14 Abs. 2 StJVG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und

§ 5 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 [JVV]).

Vor diesem Hintergrund erweist sich der von der Vorinstanz

festgestellte Sachverhalt als unrichtig. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz

kann der Vollzugsauftrag des Amts für Justizvollzug vom 22. April 2016

nicht als Grundlage für die umstrittene Zuführung des Beschwerdeführers in den

Strafvollzug für eine Strafe des Strafgerichts des Kantons D betrachtet

werden. Auch ergibt sich aus den Akten kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer

seiner erneuten Versetzung in den Strafvollzug zugestimmt hätte, insbesondere

da diese nicht – wie von der Vorinstanz angenommen – auf einem (freiwilligen)

vorzeitigen Strafantritt beruhte. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz

hinsichtlich Dispositiv-Ziff. 2 der erstinstanzlichen Verfügung lässt sich

unter diesen Umständen nicht mit der fehlenden Beschwer des Beschwerdeführers

begründen. Das aktuelle Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers ist zu

bejahen, solange die Wirkungen des gerügten Freiheitsentzugs anhalten (Alain

Griffel, Kommentar VRG, § 10c N. 11).

Noch zu klären sein wird, ob für die Einweisung des

Beschwerdeführers in den Strafvollzug am 20. Juni 2016 ein von der örtlich

zuständigen Justizvollzugsbehörde erlassener Vollzugsbefehl vorlag, der

rechtlich anfechtbar gewesen wäre. Würde sich dies bestätigten, hätte sich der

Beschwerdeführer grundsätzlich im Rechtsmittelverfahren gegen diesen

Strafvollzugsbefehl zur Wehr setzen müssen. Rügen gegen die Vollzugshandlungen des

Beschwerdegegners wären nur noch ausnahmsweise zulässig gewesen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

Sachverhalt

4. A., Bern 2014, § 32 Rz. 76 f.). Würde sich

jedoch herausstellen, dass der vom Beschwerdegegner am 15. Juni 2016 angeordneten Zuführung in den Strafvollzug keine anfechtbare Vollstreckungs­verfügung vorausging, wäre zu prüfen,

ob das Rechtsmittel des Beschwerdeführers nicht im Rahmen des Rechtsschutzes

gegen Realakte gemäss § 10c VRG entgegenzunehmen gewesen wäre. Dass der

Erwägungen

Beschwerdeführer mit dem Rekurs an die Vorinstanz unzutreffend vorgegangen

wäre, dürfte für ihn keine nachteiligen Konsequenzen haben, solange er sich

nicht treuwidrig verhielt. Die Weiterleitungspflicht nach § 5 Abs. 2

VRG würde analog zur Anwendung kommen (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar

VRG, § 19 N. 8).

4.4

Die Beschwerde ist folglich teilweise gutzuheissen.

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der Vorinstanz vom 30. Juni 2016

ist aufzuheben, soweit die Vorinstanz nicht auf den Rekurs gegen

Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Beschwerdegegners vom 15. Juni

2016 eingetreten ist. Kraft § 63 Abs. 1 VRG

ist das Verwaltungsgericht befugt, reformatorisch zu entscheiden, falls es den

vorinstanzlichen Entscheid aufhebt. Es steht ihm nach § 64 Abs. 1 VRG

aber auch frei, die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen,

insbesondere wenn mit der angefochtenen Anordnung auf die Sache nicht

eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt worden ist. Da

vorliegend wichtige, entscheidrelevante Elemente des Sachverhalts von der

Vorinstanz nicht geklärt bzw. unrichtig festgestellt worden sind, ist dieser

die Angelegenheit unter Anwendung von § 64 Abs. 1 VRG zurückzuweisen.

[…]

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf

eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 30. Juni 2016 wird aufgehoben, soweit die

Sicherheitsdirektion nicht auf den Rekurs gegen Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung

des Migrationsamts vom 15. Juni 2016 eingetreten ist. Die Sache wird im

Sinn der Erwägungen 4.3 und 4.4 an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 860.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten werden der Sicherheitsdirektion auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5. Mitteilung an …