VB.2016.00423

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00423

6. Oktober 2016Deutsch10 min

(URT.2016.18402)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Hinwil eröffnete mit Schreiben vom 20. Mai,

6. und 20. Juni 2016 ein Submissionsverfahren für den Winterdienst

2016/2017 hinsichtlich mehrerer Routen. Vorliegend streitrelevant ist die Route 8.

Innert Frist gingen hierfür insgesamt fünf Angebote ein. Am 12. Juli 2016

vergab die Gemeinde Hinwil die Leistungen für Route 8 an C. Dieses

Ergebnis teilte die Gemeinde Hinwil A mit Schreiben vom 14. Juli 2016 mit.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte A am 22. Juli 2016

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Arbeitsvergabe neu zu beurteilen

und den Auftrag an ihn selbst zu vergeben. In prozessualer Hinsicht beantragte A,

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Juli

2016.

wurde der Gemeinde Hinwil einstweilen untersagt, den Vertrag

abzuschliessen. Am 2. August 2016 reichte die Gemeinde Hinwil

Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde abzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 10. August 2016 wurde die aufschiebende Wirkung

erteilt und teilweise Akteneinsicht gewährt. In ihrer Replik vom 18. August

bzw. 2. September 2016 hielt A an seinen Anträgen fest, ebenso die

Gemeinde Hinwil mit Duplik vom 16. September 2016.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.2

Der

Beschwerdeführer rügt eine unzulässige tiefe Bewertung der Zuschlagskriterien,

insbesondere des Kriteriums "Rabatte ASTAG-Tarife". Würden die

Zuschlagskriterien antragsgemäss höher beurteilt, so wäre dem Beschwerdeführer

(trotz momentaner Drittplatzierung) der Zuschlag zu erteilen. Seine

Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen

sind ebenfalls gegeben.

3.

In den Ausschreibungsunterlagen hat die

Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien unter Angabe deren Gewichtung festgelegt

(Ausschreibungsunterlagen, act. 9/1), nämlich:

1.

Winterdiensterfahrung,

Referenzen (30 Punkte)

2.

Fahrzeugtyp

(Routentauglichkeit) (30 Punkte)

3.

Rabatte

ASTAG-Tarife (30 Punkte)

4.

Verfügbarkeit/Stellvertretung

(10 Punkte)

Innert

Angebotsfrist gingen fünf Angebote ein. Der Mitbeteiligte erhielt den Zuschlag

für die Route 8 mit hierfür 89,1125 Punkten (act. 9/17), während

der Beschwerdeführer mit 70 Punkten auf Platz 3 rangiert (act. 9/17).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer bringt vor, es sei aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich,

dass die Vertragsdauer "offenbar" ein entscheidendes Vergabekriterium

für die Beschwerdegegnerin darstelle. Die Bewertung der Zuschlagskriterien

angesichts seines Vorbehalts der längeren Vertragsdauer sei in der Folge

unrichtig erfolgt. Beim Kriterium "Rabatte" hätte ihm bei Route 8

nicht 0 Punkte, sondern die gleiche Punktezahl wie für die Route 10

(22,4 Punkte) zugestanden. Es sei nicht zulässig, dem Beschwerdeführer

beim Kriterium "Rabatte" Abzüge zu machen, weil er auf einer Vertragsdauer

von fünf Jahren bestanden habe. Somit hätte er bezüglich Route 8 die höchste Punktzahl

aller Anbietender (nämlich 92,4 Punkte) erreicht und hätte der Zuschlag

zwingend an ihn erteilt werden müssen.

4.2

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien

von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot

in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen

Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015,

VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In

dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit

des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2

VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.3

Gemäss § 4a

Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (bisher § 28 lit. h SubmV)

werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie

wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung

der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der

Ausschreibungsunterlagen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur

dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ein überspitzter

Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25

E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September

2007, VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag

im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235).

Gegenüber Offerten mit Vorbehalten ist im Interesse der Vergleichbarkeit der

Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge

Haltung am Platz (Peter Galli/André Moser/

Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, N. 470). Solche Offerten können den Ausschluss eines

Anbieters bewirken, sofern sie nicht unwesentlich sind. Die Praxis zeigt allerdings,

dass Vorbehalte nicht immer zum Ausschluss führen (Galli et. al., N. 473).

4.4

Mit

Zustellung der Offertunterlagen wurden den eingeladenen Unternehmern auch der

Entwurf des Winterdienstvertrages (act. 9/3) und das genehmigte

Winterdienstkonzept (act. 8/3) der Gemeinde Hinwil vom 30. Juni 2016

beigelegt. Die massgebliche Vertragsdauer ergibt sich hierbei aus dem

Winterdienstkonzept (act. 9/3, Ziff. 8.3: "Die Verträge werden

für zwei Winterdiensteinsätze abgeschlossen. Er wird jeweils um ein weiteres

Jahr verlängert, wenn er nicht bis am 30. April für den folgenden Winter

gekündigt wird.").

Das Kriterium der zweijährigen Vertragsdauer wurde in den

Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich als "wesentlich"

bezeichnet. Es musste den eingeladenen Unternehmern jedoch bei Studium der

eindeutigen Formulierung im Winterdienstkonzept klar sein, dass die

Vertragsdauer grundsätzlich bei zwei Jahren bzw. dass das Beharren auf der

Forderung von mindestens fünf Jahren Laufzeit ausserhalb der

Ausschreibungsunterlagen liegt. Da der Beschwerdeführer bei nochmaliger

Nachfrage an seiner Forderung festhielt (act. 9/8), durfte die

Beschwerdegegnerin damals berechtigterweise davon ausgehen, dass ein Vertrag

mit dem Beschwerdeführer nur für mindestens fünf Jahre abgeschlossen werden

könne, auch wenn der Beschwerdeführer nun im Beschwerdeverfahren vorbringt, dass der Vorbehalt der Vertragsdauer von fünf Jahren für

ihn nicht zwingend gewesen sei (vgl. act. 2, S. 6 Ziff. 21).

Somit wäre ein Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Vergabeverfahren

zumindest denkbar gewesen. Davon hat die Beschwerdegegnerin jedoch

abgesehen und dies wird von ihr im vorliegenden Schriftenwechsel auch nicht vorgebracht.

4.5

Die

Verrechnung der verschiedenen Arbeiten und Zuschläge erfolgte im vorliegenden

Fall nach dem jeweils gültigen ASTAG-Tarif (act. 9/20, S. 20 f.).

Für diese Ansätze (Pfadfahrten, Pfadfahrten mit Salzstreuer, Fahrschlag für

Früh- und Nachtschichten, Zuschlag für Samstage und Sonntage) konnten die

Unternehmer entsprechende Rabatte im Offertformular angeben (acht Positionen).

Für die Berechnung der Punktzahl "Rabatte ASTAG-Tarif" (maximal

30.

Punkte) wurde das Mittel der acht Rabatte ermittelt. Bei einem Mittel

von 0 % Rabatt beträgt dies gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin 20 Punkte,

bei

einem Mittel von 33,3% Rabatt ergibt dies 30 Punkte.

Für den Beschwerdeführer errechnete die

Vergabebehörde unter dem Kriterium "Rabatte ASTAG-Tarife" 22,4 Punkte (act. 8, S. 6). Wären diese Punkte zu

den übrigen Punkten hinzugezählt worden, so hätte der Beschwerdeführer insgesamt

ein Punktemaximum von 92,4 Punkten erzielt (act. 8/11,

Offertvergleich). Die 22,4 Punkte wurden jedoch

nicht berücksichtigt, sondern der Punktestand unter dem Kriterium

"Rabatte ASTAG-Tarife" auf 0 Punkte gesetzt, mit der Begründung,

die Vertragsdauer von zwei (und nicht von fünf) Jahren sei für die Bewertung

dieses Vergabekriteriums massgebend.

4.6

Es ist dem

Beschwerdeführer beizupflichten, dass oben genannte kurze Begründung der

Beschwerdegegnerin ohne weitere Ausführungen nicht zu überzeugen vermag. Wie

bereits dargestellt, wäre es angesichts des Vorbehalts der fünfjährigen

Vertragsdauer zumindest möglich gewesen, den Ausschluss des Beschwerdeführers

vom Vergabeverfahren zu thematisieren, da die Vergabe für zwei Jahre

ausgeschrieben war. Die Vergabebehörde hat jedoch keinen Ausschluss vorgenommen,

sondern den Beschwerdeführer in das Bewertungsverfahren miteinbezogen und seine

Kriterien, insbesondere auch das Kriterium "Rabatte ASTAG-Tarife"

ausgerechnet und mit theoretisch 22,4 Punkten bewertet, nur um diese

Bewertung dann aufgrund der geforderten längeren Vertragsdauer auf 0 Punkte

zu setzen. Dies erscheint widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, da aus den

Akten kein Sachzusammenhang zwischen einer Bewertung von Rabatten bei 0 Punkten

und einer längeren Vertragsdauer ersichtlich ist.

5.

Bei diesem Ergebnis erübrigt

sich eine Prüfung der weiteren Rüge der Verletzung des Abgebotsrundenverbots gemäss

§ 31 SubmV und ist der angefochtene Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde

aufzuheben. Da das Angebot des Beschwerdeführers nun an erster Stelle steht

und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an ihn zu

erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht

selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die

Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,

E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Hierbei ist festzuhalten, dass entsprechend

der Ausschreibungsunterlagen der Vertrag selbstverständlich nur auf zwei Jahre

abgeschlossen werden kann. Somit ist dem Beschwerdeführer der Zuschlag für die Route 8

für die in der Ausschreibung vorgesehenen zwei Winterdiensteinsätze zu erteilen

(act. 9/3, Ziff. 8.3).

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an den

Beschwerdeführer zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 1'500.-.

7.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. b

der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 SR

172.056

]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid der

Gemeinde Hinwil vom 12. Juli 2016 bezüglich des Winterdienstes der Route 8

aufgehoben. Die Sache wird an die Gemeinde Hinwil zurückgewiesen, um den

Zuschlag bezüglich Route 8 für zwei Winterdiensteinsätze gemäss Ziff. 8.3

des Winterdienstkonzeptes der Gemeinde Hinwil vom 30. Juni 2016 an den Beschwerdeführer zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 2'190.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

des vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …