Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00436

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2016.00436

Urteil

der 1. Kammer

vom 15. September 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Primarschule Uster, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 29. April 2016 eröffnete die Primarschule

Uster ein offenes Submissionsverfahren betreffend Baumeisterarbeiten im Rahmen

des Neubaus Primarschulhaus Krämeracker. Innert Frist gingen zehn Offerten ein.

Mit Verfügung vom 18. Juli 2016 wurden die Baumeisterarbeiten (BKP 211)

und die Elemente aus vorfabriziertem Mauerwerk (BKP 212.3) zu einem Preis

von Fr. 5'923'681.80.- an die D AG vergeben.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Vergabeentscheid gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 29. Juli 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

Zuschlagsverfügung aufzuheben. Bezüglich der Baumeisterarbeiten BKP 211

sei der Zuschlag ihr zu erteilen und bezüglich der Submission BKP 212.3

sei die Primarschule Uster anzuweisen, eine öffentliche Ausschreibung

vorzunehmen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen, Akteneinsicht, einen zweiten

Schriftenwechsel sowie eine Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom

2.

August 2016 wurde der Primarschule Uster einstweilen, bis zum Entscheid

über die aufschiebende Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder

andere Vollzugsvorkehren zu treffen.

Die Primarschule Uster beantragte am 17. August 2016

die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Die D AG hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Präsidialverfügung vom 22.

August 2016 wurde der Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt. In

der Replik vom 1. September 2016 hielt sie an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,

wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21§ 1 in Verbindung

mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt

den Zusammenzug der Beträge für die beiden Leistungs­verzeichnisse. Würden, wie

es die Beschwerdeführerin verlangt, die Baumeisterarbeiten BKP 211 separat

vergeben, so hätte sie mit ihrem diesbezüglich tiefsten Angebot eine realistische

Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

3.1

Zu Recht

moniert die Beschwerdeführerin, dass in der Publikation als Beschaffungs­objekt

nur "BKP 211 Baumeisterarbeiten, Werkleitungen" genannt war. Ein

Hinweis auf "BKP 212.3 Elemente aus vorfabriziertem Mauerwerk" hat

gefehlt. Indessen enthielten die Ausschreibungsunterlagen auch das

Leistungsverzeichnis "BKP 212.3 Elemente aus vorfabriziertem

Mauerwerk". Dieses war auch im Inhaltsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen

deutlich erwähnt. Ferner waren gemäss Ziffer 20 der einzureichenden

Unterlagen beide Leistungsverzeichnisse einzureichen, explizit also auch ein

vollständig "ausgefülltes, insbesondere mit Preisen ergänztes

Leistungsverzeichnis: BKP 212.3 Elemente aus vorfabriziertem

Mauerwerk".

3.2

Die

Ausschreibungsunterlagen sind vor diesem Hintergrund dahingehend auszulegen,

dass die vorfabrizierten Elemente ebenfalls Teil der Vergabe waren. Enthalten

die Ausschreibungsunterlagen mehrere Leistungsverzeichnisse, so wird damit ausreichend

zum Ausdruck gebracht, dass auch beide Verzeichnisse Bestandteil der Offerte

sind (vgl. VGr, 14. Juli 2016, VB.2016.00191, E. 4.3.3). Die Vermutung

der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe bezüglich des

Leistungsverzeichnisses BKP 212.3 lediglich die Marktlage eruieren wollen,

macht keinen erkennbaren Sinn.

3.3

Weiter ist

offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin selbst die beiden Leistungsverzeichnisse

als Gesamtauftrag verstanden hat: Sie addierte die beiden Teilsummen von

Fr. 575'095.- (BKP 212.3) und Fr. 5'661'341.40 (BKP 211)

auf dem Deckblatt ihres Angebots zur Brutto-Eingabesumme von Fr. 6'236'436.40

bzw. zu einer Nettosumme inkl. MWST von insgesamt Fr. 5'940'579.85. Sie

hat also ein Gesamtangebot eingereicht. Wenn sie in der Folge geltend macht,

die Vergaben müssten getrennt erfolgen bzw. sie habe überhaupt nicht daran

gedacht, dass ein Gesamtangebot verlangt war, so erscheint dies als

treuwidriger Standpunkt bzw. als unzutreffende Behauptung. Abgesehen davon ist

bei einer Gesamtbetrachtung von Publikation und Ausschreibungsunterlagen davon

auszugehen, dass – obwohl ein gemeinsames Deckblatt nicht vorhanden war – eine

gemeinsame Vergabe der Arbeiten beabsichtigt war. Es fehlen jegliche Hinweise

auf eine getrennte Vergabe bzw. auf eine Vergabe in zwei Losen oder dergleichen.

Damit musste im Preiskriterium auch der Gesamtbetrag der beiden

Leistungsverzeichnisse berücksichtigt werden.

3.4

Erfolgreich

könnte die Beschwerde allerdings dann sein, wenn ein Anbieter oder eine

Anbieterin, der gemäss Bewertungsmatrix vor der Beschwerdeführerin platziert ist

– auf die Nachfrage der Beschwerdegegnerin vom 21. Juni 2016 hin – eine

Nachbesserung der Offerte gemacht hätte. Letzteres trifft indessen nicht zu:

Vor der Beschwerdeführerin rangiert einzig das Angebot der Mitbeteiligten. Diese

offerierte am 7. Juni 2016 sowohl die Baumeisterarbeiten BKP 211 als

auch die Elemente in vorfabriziertem Mauerwerk BKP 212.3 zu den

Konditionen "Rabatt 9 %" und "Skonto 3 %". Daraus

resultierte für BKP 211 inkl. MWST der Offertbetrag von Fr. 5'460'174.80

und für BKP 212.3 inkl. MWST der Offertbetrag von Fr. 463'507.-.

Diese beiden bereits mit dem ursprünglichen Angebot offerierten Beträge zählte

die Beschwerdegegnerin korrekterweise zum Gesamtbetrag von brutto Fr. 6'213'765.20

zusammen und errechnete daraus für das Angebot der Mitbeteiligten den

Nettobetrag inkl. MWST von Fr. 5'923'681.80. Damit liegt das Angebot der

Mitbeteiligten leicht tiefer als dasjenige der Beschwerdeführerin mit der

Nettosumme inkl. MWST von Fr. 5'940'579.85. Da die Angebote von

Beschwerdeführerin und Mitbeteiligter in den übrigen Zuschlagskriterien gleich

bewertetet wurden, was die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, rangiert das

Angebot der Mitbeteiligten vor demjenigen der Beschwerdeführerin.

3.5

Mit der auslegungsbedürftigen

Gestaltung der Ausschreibungsdokumente wurde zwar die Transparenz des Verfahrens

beeinträchtigt. Beim Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel formeller

Natur. Deren Missachtung muss Konsequenzen haben und kann unter Umständen auch

zur Aufhebung des Zuschlags führen. Der Zuschlag muss jedenfalls dann aufgehoben

werden, wenn die Vergabebehörde nicht darlegen kann, dass eine Verletzung des

Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte (BGr,

24.

August 2001,2P.299/2000, E. 4; VGr, 4. Februar 2016,

VB.2015.00603 E. 4.5.1).

Vorliegend ist der Beschwerdeführerin

aus den Mängeln in der Ausschreibung keinerlei Nachteil erwachsen; sie haben

sich auf den Zuschlagsentscheid nicht ausgewirkt: Weder hat die Beschwerdeführerin

ihrem Angebot mit Blick auf ein falsches Verständnis der Ausschreibung unzutreffende

Annahmen zugrundegelegt, noch hat die Zuschlagsempfängerin ihr Angebot

nachträglich verbessert. Die Beschwerde vermag damit nicht durchzudringen und

ist abzuweisen. Den durch die Beschwerdegegnerin zu verantwortenden Mängeln in

der Ausschreibung ist bei den Kostenfolgen angemessen Rechnung zu tragen (vgl.

VGr, 30. Juli 2015, VB.2015.00365, E. 9).

4.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung für das Beschwerdeverfahren wird mit dem Urteil in der Sache

gegenstandslos.

5.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

primär nach dem Unterliegen. Obwohl die Beschwerde abzuweisen ist, erschiene es

unbillig, der Beschwerdeführerin die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Vergabebehörde hat durch die Mängel in der Ausschreibung das Beschwerdeverfahren

mitverursacht. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Gerichtsverfahrens

nach dem Verursacherprinzip der Beschwerdegegnerin zu einem Drittel und im

Übrigen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 2

VRG). Entsprechend ihrem Unterliegen hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch

auf Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die obsiegende

Vergabebehörde ist mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen erst ihrer Pflicht

zur Entscheidbegründung nachgekommen; damit bleibt ihr eine Parteientschädigung

versagt.

6.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der

Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 8'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu 2/3 der Beschwerdeführerin und zu 1/3 der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …