VB.2016.00444

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00444

1. Dezember 2016Deutsch11 min

(URT.2016.18526)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Entscheid vom 7. April 2016 trat das

Staatssekretariat für Migration (SEM) auf das Asylgesuch von A, ein 1981

geborener, marokkanischer Staatsangehöriger, nicht ein und wies ihn im Rahmen

des Dublin-Verfahrens aus der Schweiz nach Italien weg. Am 30. Juni 2016

wurde A in Ausschaffungshaft genommen.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 1. Juli 2016 bestätigte das

Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, den Antrag des Migrationsamts

betreffend Ausschaffungshaft nicht und ordnete die sofortige Freilassung aus

der Haft an.

III.

Hiergegen erhob das Staatssekretariat für Migration (SEM)

mit Eingabe vom 2. August 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

beantragte unter Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Juli

2016.

Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich

verzichtete mit Schreiben vom 9. August 2016 auf eine Vernehmlassung. Das

Migrationsamt des Kantons Zürich beantragte mit verspätet eingegangenem

Schreiben vom 23. August 2016 (Frist bis 22. August 2016) die

Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Migration liess sich in der

Folge nicht mehr vernehmen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Gestützt

auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f.

VRG amtet das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz bei der

Beurteilung von Beschwerden gegen sämtliche verwaltungsrechtliche Akte,

unbesehen der Behörde, welche diese Akte erlassen hat (vgl. Regina Kiener in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41 N. 13 ff.).

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts

des Bezirksgerichts Zürich auf dem Gebiet der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen

(vgl. § 33 Abs. 3 lit. a GOG in Verbindung mit Art. 76a AuG

sowie Art. 80a Abs. 1 lit. b und Abs. 3 AuG). Dagegen ist

die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (vgl. § 43 Abs. 1

lit. b VRG; vgl. Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc.

2015, S. 140 f.).

1.2

Das SEM

ist gemäss Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD in Verbindung mit Art. 89 Abs. 2

lit. a BGG in den Bereichen des Ausländerrechts – namentlich auch im

Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen – berechtigt, gegen

letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht Beschwerde zu führen,

falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines tatsächlich bestehenden

Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich gelagerte Sachverhalte geht

(BGE 134 II 201 E. 1.1; 129 II 1 E. 1.1). Diese Voraussetzung ist vorliegend,

wie in den nachfolgenden Erwägungen erläutert, erfüllt. Die Beschwerdelegitimation

für das kantonale Verfahren vor Verwaltungsgericht ist mit Blick auf den

Grundsatz der Einheit des Verfahrens ebenfalls gegeben (Art. 111 Abs. 1

BGG; vgl. Martin Bertschi in: Kommentar VRG, § 21 N. 3).

1.3

Gemäss § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss

aktuell sein. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit

des Verfahrens dahin, so ist dieses als gegenstandslos abzuschreiben (Bertschi,

§ 21 N. 26; Alain Griffel in: Kommentar VRG, § 28 N. 25 und

§ 28a N. 11; Marco Donatsch in: Kommentar VRG, § 63 N. 6).

Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn

der geltend gemachte Nachteil auch bei der Gutheissung der Beschwerde nicht

mehr behoben werden könnte.

Mit der Haftentlassung des Beschwerdegegners ist das

aktuelle Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom Erfordernis des aktuellen

Rechtsschutzinteresses kann jedoch ausnahmsweise abgesehen und dementsprechend

gleichwohl eine Anspruchsprüfung vorgenommen werden, wenn die mit der

Beschwerde aufgeworfenen Fragen (kumulativ) sich jederzeit unter gleichen oder

ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung

an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und wenn

sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig überprüft werden könnten (vgl. VGr, 7. Juli

2016, VB.2016.00234, E. 1.3; 24. Januar 2013, VB.2012.00769, E. 1.2.1,

mit Hinweisen; RB 2007 Nr. 10 E. 1.3; BGE 138 II 42 E. 1.3; 131

II 670 E. 1.2). Diese Voraussetzungen sind, wie sich aus den nachfolgenden

Erwägungen ergibt, vorliegend erfüllt. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG

werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43

Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da eine solche

grundsätzliche Rechtsfrage vorliegt, ist im konkreten Fall die Kammer

zuständig.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass A seiner Ausreiseverpflichtung im Sinn

des Dublin-Systems nicht nachgekommen sei. Eine Ausreise in irgendein Land sei

nicht genügend, sondern nur eine Ausreise in den zuständigen Dublin-Staat. Der

Beschwerdegegner sei jedoch nicht unter behördlicher Aufsicht in den

zuständigen Staat Italien, sondern nach Deutschland ausgereist. Die

Verpflichtung des Nichteintretensentscheids, die Schweiz zu verlassen, sei

damit nicht konsumiert und die Wegweisungsverfügung nach Italien weiterhin zu

vollziehen. Wenn die Vorinstanz feststelle, dass A seiner Ausreiseverpflichtung

nachgekommen sei, verletze sie somit Bundesrecht. Schliesslich lägen durch das

Untertauchen des Beschwerdegegners konkrete Anzeichen nach Art. 76a Abs. 2

lit. b AuG vor, dass der Beschwerdegegner sich der Durchführung der

Wegweisung entziehen wolle, wodurch auch ein Haftgrund zur Sicherstellung des

Vollzugs im Sinn von Art. 76a AuG gegeben sei.

3.2

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Wegweisungsentscheide auf zwei Arten

vollzogen werden: Durch freiwillige (das heisst selbständige, unter

behördlicher Aufsicht stattfindende) Ausreise oder durch behördliche

Ausschaffung (BGE 140 II 74, E. 2.3; 125 II 377, E. 2.b).

Grundsätzlich führt dabei die selbständige Ausreise zum Vollzug einer

Wegweisungsverfügung (Konsumation). Diese Wegweisungsverfügung kann nach

einer erneuten Einreise der betroffenen Person in die Schweiz grundsätzlich

nicht mehr eine genügende Grundlage für die Anordnung einer Ausschaffungshaft

darstellen (BGr, 18. Juli 2001,2A_305/2001, E. 3).

Das Dublin-System beinhaltet die Zusammenarbeit der

beteiligten europäischen Staaten mit dem Ziel, dass ein einziger Staat für die

Durchführung des Asylverfahrens eines Drittstaatsangehörigen zuständig ist. Bei

einer Überstellung im Rahmen des Dublin-Verfahrens ist der zu überstellende

Staat verpflichtet, den Antragsteller an den zuständigen Mitgliedstaat zu

überstellen (Art. 29 Abs. 2 DVO; BGE 140 II 74, E. 2.3). Die

Überstellung an den zuständigen Staat soll dabei schnellstmöglich erfolgen, und

die Haft als Mittel zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs muss so kurz wie

möglich ausfallen und darf auf jeden Fall nicht länger dauern, als zur

Durchführung des Verfahrens unbedingt notwendig ist (vgl. Art. 28 Abs. 3

DVO; ferner Businger, S. 131 f.).

3.3

Gemäss

Art. 76a Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die betroffene

ausländische Person zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das

Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall

konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der

Wegweisung entziehen will, die Haft verhältnismässig ist und sich weniger

einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen. Der zweite Absatz der

genannten Bestimmung konkretisiert sodann die Anzeichen, welche befürchten

lassen, dass sich die betroffene Person der Durchführung der Wegweisung entziehen

will. Laut Art. 76a Abs. 3 AuG kann die betroffene Person in Haft

belassen oder in Haft genommen werden ab Haftanordnung für eine Dauer von

höchstens: sieben Wochen während der Vorbereitung des Entscheids über die

Zuständigkeit für das Asylgesuch (lit. a), fünf Wochen während eines

Verfahrens gemäss Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 (lit. b)

und sechs Wochen zur Sicherstellung des Vollzugs zwischen der Eröffnung des

Weg- oder Ausweisungsentscheids beziehungsweise nach Beendigung der

aufschiebenden Wirkung eines allfällig eingereichten Rechtsmittels gegen einen

erstinstanzlich ergangenen Weg- oder Ausweisungsentscheid (lit. c).

3.4

Der

Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass der Beschwerdegegner nicht im Sinn

der Dublin-Verordnung aus der Schweiz ausgereist ist. Nach Art. 29 Abs. 1

der Dublin-Verordnung ist der Mitgliedstaat, in welchem das Asylgesuch aufgrund

der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats abgewiesen wurde, verpflichtet,

den Antragsteller an den zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen.

Insofern enthält eine Wegweisung auf der Grundlage des Dublin-Systems gemäss

Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nur den Befehl, die Schweiz zu

verlassen, sondern umfasst auch den Zielort (BGE 140 II 74, E. 2.3,

mit weiteren Hinweisen). Die Ausreise des Betroffenen in diesen Staat kann

dabei entweder freiwillig, unter behördlicher Aufsicht oder durch behördliche

Ausschaffung erfolgen. Im vorliegenden Fall stellen sich gerade zwei Probleme:

Zunächst ist der Beschwerdegegner nicht wie vorgesehen nach Italien, sondern nach

Deutschland ausgereist und hat dort offenbar ein Asylgesuch gestellt. Die

Ausreise ist somit nicht in den zuständigen Staat Italien, sondern nach

Deutschland erfolgt. Es ist aber, wie oben aufgezeigt, gerade nicht im Sinn der

Dublin-Verordnung, dass eine Ausreise in einen beliebigen, vom Betroffenen

selbst gewählten Staat geschieht.

3.5

Des

Weiteren hat der Beschwerdegegner die Ausreise selbständig, aber ohne behördliche

Aufsicht vorgenommen. Behördliche Aufsicht im Sinn der Rechtsprechung ist so zu

verstehen, dass der Betroffene zwar selbständig ausreist, dabei aber mit den

zuständigen Vollzugsbehörden kooperiert, indem er in Zusammenarbeit mit diesen

die Überstellung festlegt und bereit ist, in den zuständigen Staat zu reisen.

Eine Überstellung in den Dublin-Staat erfolgt nur rechtskonform, wenn die

Modalitäten der Dublin-Verordnung eingehalten werden. Erst, wenn die Ausreise unter

Berücksichtigung dieser Modalitäten in den zuständigen Staat erfolgt ist, ist

keine Grundlage mehr für eine Ausschaffungshaft gegeben, da der zugrunde

liegende Wegweisungsentscheid konsumiert ist (BGE 140 II 74, E. 2.3).

Konkret hätte der Beschwerdegegner gemäss des Nichteintretensentscheids vom 7. April

2016.

innerhalb von sechs Monaten nach Zustimmung, das heisst bis 4. Oktober

2016.

nach Italien ausreisen sollen. Aufgrund des Untertauchens des

Beschwerdegegners hat das SEM am 3. Mai 2016 die italienischen Behörden

gestützt auf Art. 29 Abs. 2 DVO um Verlängerung der

Überstellungsfrist auf 18 Monate ersucht. Der Beschwerdegegner hat jedoch

wenige Tage nach Erhalt des Nichteintretensentscheids ohne Kooperation mit den

zuständigen Behörden die Schweiz verlassen und gemäss Meldung der zuständigen

deutschen Behörden am 22. April 2016 in Deutschland ein Asylgesuch

gestellt. Somit hat sich der Beschwerdegegner nicht an die vorgesehenen

Ausreisemodalitäten gehalten.

3.6

Aus den

gesamten Umständen geht des Weiteren hervor, dass ein Haftgrund gegen den

Beschwerdegegner gemäss Art. 76a AuG vorliegt. Mit dem unabgesprochenen

Ausreisen des Beschwerdegegners nach Deutschland bzw. seinem Untertauchen seit

dem 15. April 2016 bestehen konkrete Anzeichen dafür, dass der

Beschwerdegegner sich der Wegweisung nach Italien entziehen möchte. Zum

Zeitpunkt, als der Beschwerdegegner ein Asylgesuch in Deutschland gestellt hat,

wusste er bereits, dass Italien gestützt auf die Dublin-Bestimmungen für die

Prüfung seines Asylverfahrens zuständig ist; sein Untertauchen ist somit in

direktem Zusammenhang mit dem Überstellungsverfahren nach Italien zu sehen.

Auch in Deutschland hat sich der Beschwerdegegner offenbar nicht an die ihm

auferlegte Rayonauflage des Gebiets der Stadt B gehalten. Das Verhalten des Beschwerdegegners

zeigt, dass weniger einschneidende Massnahmen im Sinn von Art. 76a Abs. 1

AuG nicht ausreichend sind. Zudem sprechen keine Gründe gegen die Verhältnismässigkeit

einer Haft zwecks Sicherstellung des Vollzugs. Der Vollzug nach Italien ist technisch

möglich, praktisch durchführbar und somit in absehbarer Zeit möglich.

Insgesamt ergibt sich somit, dass die Nicht-Bestätigung

der Ausschaffungshaft mit der Ausreise nach Deutschland bundesrechtswidrig ist.

Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der

Beschwerdegegner grundsätzlich kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung

ist mangels erheblichen Aufwands auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG). Da die Gerichtskosten aufgrund der konkreten Umstände

offensichtlich uneinbringlich erscheinen, sind sie wegen offensichtlicher

Unerhältlichkeit abzuschreiben.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts

Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 1. Juli 2016 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 2'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt, jedoch wegen offensichtlicher

Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …