VB.2016.00456

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00456

11. Januar 2017Deutsch12 min

(URT.2017.18649)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die B AG ersuchte das Einigungsamt des Kantons Zürich am

17. Juli 2015, für die Kontrolle der Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags

zwischen dem Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung und der Gewerkschaft Unia,

Sektion Zürich, für das Gipsergewerbe der Stadt Zürich vom 1. April 2011

(nachfolgend: GAV Gipsergewerbe) in der Zeit vom 1. April 2014 bis zum

30. März 2015 ein unabhängiges Kontrollorgan im Sinn des Art. 6 des

Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die

Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG, SR 221.215.311)

zu bestellen und die Kosten dieses "besonderen Kontrollverfahrens"

den Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrags aufzuerlegen.

Das Einigungsamt leitete das Gesuch am 23. Juli 2015

an das Amt für Arbeit und Wirtschaft (AWA) des Kantons Zürich weiter. Dieses

informierte die Vertragsparteien des GAV Gipsergewerbe am 6. August 2015

über das Gesuch der B AG sowie den vorgesehenen Gegenstand und Umfang der

externen Kontrolle. Weiter nannte das AWA im Schreiben vom 6. August 2015

drei Unternehmen, welche als unabhängige Kontrollorgane in Frage kämen, und

räumte den Vertragsparteien Gelegenheit ein, zu der beabsichtigten Kontrolle

Stellung zu nehmen sowie allfällige Ausstandsgründe gegen die möglichen Kontrollorgane

bekannt zu geben. Während die Gewerkschaft Unia, Sektion Zürich (nachfolgend:

Unia), implizit auf Stellungnahme verzichtete, verlangte der

Gipsermeisterverband Zürich und Umgebung (nachfolgend: Gipsermeisterverband) am

3. September 2015, das beauftragte Kontrollorgan sei zu verpflichten, vor

der Kontrolle mit der Paritätischen Berufskommission Gipsergewerbe Stadt Zürich

(nachfolgend: Verein Paritätische Berufskommission) "zwecks Informationsweitergabe

Kontakt aufzunehmen". Die B AG erklärte am 25. September 2015, sie

erhebe keine Einwendungen gegen die vorgeschlagenen Kontrollorgane, hingegen

sei der Antrag des Gipsermeisterverbands abzulehnen.

Am 2. Oktober 2015 erliess das AWA folgende

Verfügung:

" I. Als besonderes Kontrollorgan gemäss

Art. 6 AVEG wird eingesetzt: D […]

Erwägungen

II. Dem besonderen Kontrollorgan wird

folgender Auftrag erteilt:

a) Das Kontrollorgan wird mit der Erstellung

eines schriftlichen Kontrollberichts beauftragt. Die Kontrolle bezieht sich nur

auf Einsätze auf dem Gebiet der Stadt Zürich.

b) Folgende Kontrollpunkte sind für die

Kontrollperiode vom 1. April 2014 bis 30. März 2015 zu prüfen […]

c) Der Kontrollbericht ist zu begründen und

mit einem Antrag zu versehen.

III. […]

IV. […]

V. Der Kontrollbericht ist dem Amt

für Wirtschaft und Arbeit […] bis am 31. Januar 2016 vorzulegen.

VI. Über die Kostenauflage wird nach

Eingang des Kontrollberichts entschieden.

VII. Der Antrag des

Gipsermeisterverbandes […], das besondere Kontrollorgan sei vor der Kontrolle

zur Kontaktaufnahme mit der Paritätischen Berufskommission […] zu verpflichten,

wird abgelehnt.

VII. [Rechtsmittelbelehrung]

VIII. [Mitteilungssatz]"

II.

Der Verein Paritätische Berufskommission rekurrierte am

30.

Oktober 2015 bei der Volkswirtschaftsdirektion und beantragte im

Wesentlichen, es sei Dispositiv-Ziff. II lit. c der Verfügung vom

2.

Oktober 2015 aufzuheben, das besondere Kontrollorgan in Abänderung von

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. V und VII anzuweisen, vor der Kontrolle mit ihm (dem

Verein Paritätische Berufskommission) Kontakt aufzunehmen, ihm den Kontrollbericht

einzureichen und dem AWA nur insoweit Bericht zu erstatten, als es für die

Festsetzung der Entschädigung zwingend notwendig sei, sowie in Abänderung von

Dispositiv-Ziff. VI die Kosten der B AG "unter Vorbehalt einer

abweichenden Regelung nach Abschluss des Verfahrens" aufzuerlegen. Mit

Verfügung vom 13. Juli 2016 trat die Volkswirtschaftsdirektion auf den

Rekurs nicht ein.

III.

Der Verein Paritätische Berufskommission führte beim

Verwaltungsgericht am 12. August 2016 Beschwerde und beantragte, unter Entschädigungsfolge

seien seine Rekursbegehren gutzuheissen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung

an die Vorinstanz zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte er darum,

der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Das AWA beantragte mit

Beschwerdeantwort vom (Dienstag,) 20. September 2016, unter

Entschädigungsfolge sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter das

Rechtsmittel abzuweisen. Die B AG verlangte am 21. September 2016, die

Beschwerde sei unter Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten

sei. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 3. Oktober 2014 unter

Verweis auf ihre Erwägungen in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich auf

Vernehmlassung. Von D, der Unia, dem Gipsermeisterverband und dem kantonalen

Einigungsamt gingen keine Stellungnahmen ein. Die B AG reichte am 13. Dezember

2016 ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Dezember 2016

(B-3424/2015) zu den Akten.

Die Kammer erwägt:

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit

gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von

Amts wegen.

1.2

Gegenstand des vorliegenden Streits ist die

Verfügung vom 2. Oktober 2015, mit welcher der Beschwerdegegner 1 die

Mitbeteiligte 1 gestützt auf § 2 Abs. 2 lit. c und § 4

Abs. 2 der Vollzugsverordnung über die Allgemeinverbindlicherklärung von

Gesamtarbeitsverträgen vom 24. Oktober 1957 (VVO

Allgemeinverbindlicherklärung GAV, LS 821.11) in

Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 AVEG als besonderes Kontrollorgan im

Sinn des Art. 6 AVEG einsetzte und den Umfang der von der

Mitbeteiligten 1 bei der Beschwerdegegnerin 2

vorzunehmenden Kontrolle festlegte. Ausgangspunkt ist damit ein Verwaltungsakt,

dessen Überprüfung nicht durch Zivilgerichte, sondern

im Verwaltungsrechtspflegeverfahren erfolgt (BGE 124 III 478 E. 2;

Christoph Senti, Lohnbuchkontrollen bei allgemeinverbindlichen GAV und NAV:

praktische Probleme und Abgrenzungsfragen, AJP 2010, S. 14 ff.,

19 f. mit Hinweisen).

1.3

Für Beschwerden gegen erstinstanzliche

Rekursentscheide einer Direktion über Anordnung ihrer Verwaltungseinheiten ist

das Verwaltungsgericht nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19

Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 sowie § 19b

Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG grundsätzlich zuständig. Die Einsetzung

eines unabhängigen Kontrollorgans nach Art. 6 AVEG fällt nicht unter die Ausnahmebestimmungen der §§ 42 ff.

VRG, weshalb das Verwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden

Streitsache zuständig ist.

1.4

Nimmt eine Vorinstanz den Rekurs – wie hier –

nicht an die Hand, weil sie eine Eintretensvoraussetzung als nicht erfüllt

betrachtet, so ist die formell unterliegende Person unabhängig davon

beschwerdeberechtigt, ob das zu Recht geschehen sei (vgl. Martin Bertschi in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen

zu §§ 19–28a N. 58).

1.5

Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Nach § 55 in Verbindung mit § 25 VRG hat die

Beschwerde aufschiebende Wirkung, soweit diese durch die Vorinstanz nicht

entzogen wurde und keiner der hier nicht einschlägigen Ausnahmegründe

vorliegt. Da die Vorinstanz der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht

entzogen hat, erweist sich das Gesuch um aufschiebende Wirkung als von

vornherein gegenstandslos.

Eine Präsidialverfügung vom 15. August 2016, welche

(auch) dem Beschwerdegegner 1 eine 30-tägige Frist zur Einreichung einer

Beschwerdeantwort setzte, ansonsten Verzicht auf Beschwerdeantwort angenommen

werde, wurde jenem am 19. August 2016 zugestellt. Entsprechend lief die

Frist am (Montag,) 19. September 2016 ab und erweist sich die Beschwerdeantwort

des Beschwerdegegners 1 vom 20. September 2016 als verspätet.

4.1

Die Vorinstanz ist auf den Rekurs nicht

eingetreten, weil es dem Beschwerdeführer an

der Rechtsmittellegitimation fehle.

4.2

Das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen und damit

der Legitimation ist grundsätzlich von Amts wegen festzustellen, was die

Rechtssuchenden jedoch nicht davon entbindet, ihre Legitimation zu

substanziieren (Bertschi, § 21 N. 38 mit Hinweisen, auch zum Nachstehenden). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Legitimation –

wie hier – nicht offen zu Tage tritt. An den Nachweis der

Legitimation anwaltlich vertretener Personen dürfen dabei höhere Anforderungen

gestellt werden als an Laien.

4.3

Der Beschwerdeführer machte im Rekursverfahren

geltend, er sei ein Verein mit dem statutarischen Zweck, den Vollzug des GAV

Gipsergewerbe sicherzustellen und den fairen

Wettbewerb im Gipsergewerbe der Stadt Zürich zu fördern. Vereinsmitglieder

seien die am GAV Gipsergewerbe beteiligten

Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände. Sowohl er selbst als auch die

"durch ihn vertretenen Verbände" hätten ein schutzwürdiges Interesse

an einer korrekten und gesetzeskonformen Durchführung des Verfahrens betreffend

Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans, weshalb er zur Rekurserhebung

legitimiert sei. Sodann ist der Beschwerdeführer das von den Vertragsparteien

des GAV Gipsergewerbe vorgesehene Kontrollorgan (vgl. Art. 3.3 Abs. 2

Ziff. 2 GAV Gipsergewerbe).

4.4

Der Beschwerdeführer ist ein Verein gemäss

Art. 60 ff. des Zivilgesetzbuchs und somit als juristische Person

konstituiert. Wenn juristische Personen als Adressatinnen oder Dritte in ihren

eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind, gilt es die allgemeinen

Legitimationsvoraussetzungen des § 21 VRG zu beachten. Nach Abs. 1

der genannten Bestimmung ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die Anordnung

berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

hat.

Daneben können Verbände zur

Verbandsbeschwerde befugt sein. Zu unterscheiden sind hier die "ideelle

Verbandsbeschwerde", womit gesetzlich legitimierte Organisationen

öffentliche Interessen vertreten, und die "egoistische

Verbandsbeschwerde", mit welcher sich Verbände für die Interessen ihrer

Mitglieder einsetzen. Die Legitimation zur egoistischen Verbandsbeschwerde

setzt voraus, dass erstens die Vereinigung eine

juristische Person ist, sie zweitens statutarisch zur

Wahrung der betreffenden Interessen der Mitglieder befugt ist, drittens diese Interessen allen oder zumindest einer grossen Anzahl von

Mitgliedern gemeinsam ist und viertens jedes der

Mitglieder selbst zur Geltendmachung seines Interesses auf dem Rechtsmittelweg befugt wäre (Bertschi, § 21 N. 93 ff.). Diese

Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; sie sollen die Popularbeschwerde

ausschliessen (BGE 136 II 539 E. 1.1).

4.5

Die Beschwerdegegnerin 2 gehört

unbestrittenermassen keiner Vertragspartei des GAV Gipsergewerbe an; sie

untersteht daher lediglich den mit bzw. im Anhang des

Regierungsratsbeschluss(es) vom 4. April 2012 (RRB Nr. 339/2012,

www.zh.ch/internet/de/aktuell/rrb/suche) für allgemeinverbindlich

erklärten Bestimmungen des GAV Gipsergewerbe. Als

Arbeitgeberin, auf welche der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrags

ausgedehnt wurde, kann sie gestützt auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1

AVEG jederzeit bei der zuständigen Behörde die Einsetzung eines besonderen, von

den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans anstelle

der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane verlangen. Vorliegend beschränkt

sich der Geltungsbereich der Allgemeinverbindlichkeit auf das Gebiet der Stadt

Zürich (RRB Nr. 339/2012 Ziff. II); zuständig für die Einsetzung eines

unabhängigen Kontrollorgans ist der Beschwerdegegner 1 (Art. 7

Abs. 2 AVEG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. c VVO

Allgemeinverbindlichkeitserklärung GAV); dieser ist auch kompetent, Gegenstand

und Umfang der durchzuführenden Kontrolle festzulegen (Art. 6 Abs. 2

AVEG).

4.6 Der Beschwerdegegner 1 bestellte mit der Verfügung vom

2. Oktober 2015 die Mitbeteiligte 1 als besonderes Kontrollorgan im

Sinn des Art. 6 AVEG und beauftragte sie mit der Erstellung eines Berichts

über die Einhaltung des mit Regierungsratsbeschluss vom 4. April 2012

allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags für das Gipsergewerbe der

Stadt Zürich vom 1. April 2011 durch die Beschwerdegegnerin 2. Dabei

wurden der Umfang der Kontrolle in zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht

festgelegt, der Beschwerdegegnerin 2 verschiedene

Weisungen hinsichtlich der Auskunftserteilung an die Mitbeteiligte 1

erteilt, diese ihrerseits auf ihr im Rahmen der Berichterstattung obliegende

Pflichten hingewiesen und ihr eine Frist zur Einreichung des zu erstellenden

Kontrollberichts (an den auftraggebenden Beschwerdegegner 1) gesetzt.

Weiter wurde festgehalten, über die Kostenauflage werde (erst) nach Eingang des

Kontrollberichts befunden, und wurde es abgelehnt, die

Mitbeteiligte 1 zur vorgängigen Kontaktaufnahme

mit dem Beschwerdeführer zu verpflichten.

Mit der Verfügung vom 2. Oktober 2016

wurden demnach ausschliesslich Rechte und Pflichten der

Beschwerdegegnerin 2 und der Mitbeteiligten 1 festgelegt. Dies gilt

auch hinsichtlich der Weigerung, die Mitbeteiligte 1 zur vorgängigen

Kontaktaufnahme mit dem Beschwerdeführer zu verpflichten, hat er doch auf eine

solche offenkundig ebenso wenig einen Anspruch wie die Mitbeteiligten 2

oder 3: Die Einsetzung eines von den

Vertragsparteien unabhängigen, besonderen Kontrollorgans anstelle des vertraglich vorgesehenen ist nach dem oben 4.5

Ausgeführten vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen und führt

nicht zu einer Beschneidung der Kompetenzen des Beschwerdeführers. Inwiefern die Ausgangsverfügung den Beschwerdeführer oder die

Mitbeteiligten 2 und 3 sonstwie in eigenen,

schutzwürdigen Interessen berühren sollte oder diesen aus einer Gutheissung der

Rekursanträge ein praktischer Nutzen hätte erwachsen können, ist nicht

ersichtlich und wurde auch nicht substanziiert dargelegt. Dass der

Beschwerdeführer zu befürchten scheint, die Mitbeteiligte 1 sei ohne seine

vorgängige Instruktion nicht in der Lage, den Kontrollauftrag richtig

auszuführen, ändert daran nichts. Ohnehin ist nicht ersichtlich, aus welchen

Gründen diese Besorgnis berechtigt erscheinen sollte. Das allgemeine Interesse an einer "korrekten" Einsetzung eines

besonderen Kontrollorgans und damit einer richtigen Rechtsanwendung begründet

sodann weder eine Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen schutzwürdigen

Interessen noch eine solche seiner Mitglieder. Der

Beschwerdeführer war damit weder nach § 21 Abs. 1 VRG noch im Rahmen

einer egoistischen Verbandsbeschwerde rechtsmittelberechtigt.

Auch besteht vorliegend keine Rechtsgrundlage für eine ideelle Verbandsbeschwerde.

4.7

Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz dem

Beschwerdeführer zu Recht die Rekurslegitimation

abgesprochen.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist sodann zu verpflichten, der

privaten Beschwerdegegnerin 2 eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Vorliegend hat auch der

Beschwerdegegner 1 die Zusprechung einer Entschädigung beantragt; er tat

dies indes mit einer verspäteten Beschwerdeantwort (oben 3), weshalb ihm

eine Entschädigung von vornherein verwehrt bleibt.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 350.-- Zustellkosten,

Fr. 2'850.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 2 für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an…