Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00459

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2016.00459

Urteil

der Einzelrichterin

vom 11. Januar 2017

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Maya Beeler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Eingrenzung

(GI160195-L/U),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 19. Juli 2016 ordnete das

Migrationsamt des Kantons Zürich gegen A im Sinn von Art. 74 Abs. 1

AuG eine Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Kloten an. Die Eingrenzung wurde ab

Eröffnung der Verfügung auf zwei Jahre befristet. Ferner wurde darauf

hingewiesen, dass Ausnahmebewilligungen für zwingende Reisen ausserhalb des

Rayons vorgängig beim Migrationsamt schriftlich einzuholen sind.

Erwägungen

II.

Am 20. Juli 2016 gelangte A an das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und beantragte die Aufhebung

der Eingrenzung. Mit Verfügung vom 10. August 2016 wies das

Zwangsmassnahmengericht die Beschwerde ab.

III.

Dagegen erhob A am 15. August 2016 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 19. August

2016.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 23. August

2016.

die Abweisung der Beschwerde.

Mit Eingabe vom 27. Oktober 2016 erkundigte sich A

beim Verwaltungsgericht, ob es zutreffe, dass die Eingrenzung nicht gültig sei,

solange eine Beschwerde hängig sei.

Mit Eingabe vom 23. November 2016 teilte

Rechtsanwältin B mit, dass sie mit der Wahrung der Interessen von A beauftragt

worden sei und um Zustellung der Akten ersuche. Am 2. Dezember 2016

ersuchte der Beschwerdeführer um Einräumung einer Frist zur Beschwerdeergänzung

und um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Am

8.

Dezember 2016 bestellte die Einzelrichterin dem Beschwerdeführer

Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsbeiständin und wies das Gesuch um Ansetzung

einer Nachfrist zur Beschwerdeergänzung ab.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin oder

dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b

Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist

die Einzelrichterin zuständig.

1.2

Der

Beschwerde kommt gemäss Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz keine aufschiebende

Wirkung zu. Soweit der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Oktober 2016

sinngemäss um aufschiebende Wirkung ersucht, wird dieses Begehren mit

vorliegendem Entscheid gegenstandslos.

2.

2.1

Die

Vorinstanzen grenzten den Beschwerdeführer auf das Gemeindegebiet Kloten ein

und griffen damit in seine verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit

ein (Art. 10 Abs. 2 BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen

Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter

durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter

gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV) und sich sodann als verhältnismässig

erweisen (Art. 36 Abs. 3 BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines

Grundrechts unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).

2.2

Gemäss

Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige kantonale Behörde

einer Person unter anderem die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet

nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn ein

rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und sie die ihr

angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat. Die gesetzliche Grundlage zur

Anordnung der strittigen Eingrenzung ist somit gegeben. Sodann wurde das

Asylgesuch des Beschwerdeführers am 5. Mai 1995 abgelehnt und er wurde

unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 19. Mai 1995 aus der Schweiz

weggewiesen. Trotzdem verliess er die Schweiz nicht (zumindest nicht definitiv)

und befindet sich – wie er selbst geltend macht – mittlerweile seit 22 Jahren

in der Schweiz.

2.3

Zweck der

Eingrenzung ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren

sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung

sicherzustellen. Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten

Freiheitsentzug und darf analog zu diesem auch eine gewisse Druckwirkung zur

Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten. Die Kontrolle und die Förderung der

Ausreise weggewiesener Ausländer gilt als legitimes öffentliches Interesse

(VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 3.3 mit Hinweisen

[Entscheid noch nicht rechtskräftig]). Ein öffentliches Interesse an der Eingrenzung

des Beschwerdeführers ist damit zu bejahen.

2.4

Schliesslich

ist die Verhältnismässigkeit der Eingrenzung zu prüfen. Der Beschwerdeführer

macht diesbezüglich geltend, er lebe schon seit 22 Jahren in der Schweiz.

Er habe noch nie einen Pass besessen und werde – ebenso wie seine Familie – von

Liberia nicht als Staatsangehöriger anerkannt. Er habe psychische Probleme und

nehme deswegen Medikamente. Die Eingrenzung würde diese Probleme verstärken, da

er seine Freundin und seine Freunde nicht mehr sehen könne. Seine Freundin

dürfe ihn im Asylheim nicht besuchen. Seit der Eingrenzung leide er an einer Depression.

Seine Eingrenzung sei nicht nötig, weil er keine Gefahr für die Gesellschaft

sei.

2.4.1

Die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1

lit. b AuG muss geeignet und erforderlich sein, den Vollzug der Wegweisung

zu erleichtern. Fraglich ist, ob die Massnahme zulässig ist, wenn die

Ausschaffung grundsätzlich unmöglich ist (VGr, 13. Oktober 2016,

VB.2016.00538, E. 3.3 [Entscheid noch nicht rechtskräftig]; vgl. Tarkan

Göksu, in Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Handkommentar zum

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 74 N. 17;

BGr, 22. Juni 2015, Juni 2015,2C_54/2015, E. 4.3).

Vorliegend steht die Identität

des Beschwerdeführers trotz der langen Verfahrensdauer und der zahlreichen Abklärungen

nach wie vor nicht fest. Auf der einen Seite hat der Beschwerdeführer durch

widersprüchliche Aussagen und fehlende Bemühungen zur Papierbeschaffung dazu

beigetragen, dass sein Herkunftsland bis heute nicht bekannt ist. Im Jahr 2011

gab er an, dass Liberia nicht sein Heimatland sei und er nicht sagen wolle, woher

er wirklich sei. Später gab er an, dass Liberia sein Herkunftsland sei. Er sei

jedoch illegal in Liberia und weder er noch seine Eltern würden von Liberia

anerkannt. Der Beschwerdeführer sagte zudem selbst aus, er habe betreffend

Papierbeschaffung nichts unternommen. Sodann gab er einerseits an, dass er

schon so lange in der Schweiz sei und nicht mehr gehen werde. Andererseits

sagte er aus, dass er bereit wäre die Schweiz mit den entsprechenden Papieren

zu verlassen. Weiter gab er im März 2012 an, dass er in Französisch befragt

werden wolle, während er im Mai 2013 aussagte, kein Französisch zu sprechen. Im

Übrigen kam die durchgeführte Sprachanalyse zum Schluss, dass es schwer zu

glauben sei, dass der Beschwerdeführer aus Westafrika sei. Höchstwahrscheinlich

sei sein Herkunftsland in der Karibik, genauer der Dominikanischen Republik.

Auf der anderen Seite ergaben die Abklärungen bei den zuständigen

diplomatischen Vertretungen diverser Staaten keine genügenden Hinweise zur

Identität des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer nahm bereits an diversen

Befragungen durch verschiedene Delegationen möglicher Herkunftsstaaten teil.

Gemäss den vorliegenden Akten wurde der Beschwerdeführer durch einen Vertreter

der liberianischen Botschaft, eine gambische Delegation, eine senegalesische

Delegation, eine Delegation der Republik Côte d’Ivoire und eine Delegation der

Republik Senegal befragt, wobei keiner dieser Staaten ihn anerkannte. Sodann

ist der Beschwerdeführer auf der Liste für die nächste zentrale Befragung durch

eine Delegation von Mali, die für die erste Hälfte 2017 in Planung steht.

Das Staatssekretariat für

Migration und die Beschwerdegegnerin gehen davon aus, dass die Papierbeschaffung

nach wie vor möglich ist. Der Beschwerdeführer nahm zwar an der Befragung durch

diverse Staaten teil. Der Umstand, dass die Identität des Beschwerdeführers bis

heute nicht festgestellt werden konnte und ihn bisher keine ausländische

Delegation anerkannt hat, belegt indessen keine grundsätzliche Unmöglichkeit

des Wegweisungsvollzugs im erforderlichen Grad. In diesem Zusammenhang kann der

Beschwerdeführer aus der Einstellung des Strafverfahrens am 28. bzw. 31. August

2012.

nichts Entscheidendes ableiten. Im

Strafverfahren gilt der Grundsatz "in dubio pro reo". Im

ausländerrechtlichen Verfahren trifft die ausländische Person bei der

Feststellung des Sachverhalts eine Mitwirkungspflicht (Art. 90 AuG).

Weiter dient das Migrationsrecht einem anderen Zweck als das Strafrecht. Die

Optik der Staatsanwaltschaft ist damit eine andere als jene der Migrationsbehörden.

Gesamthaft ist die Beurteilung der Vorinstanz, dass der Vollzug nach wie vor

möglich ist, nicht zu beanstanden. Die Eingrenzung des Beschwerdeführers

erweist sich als geeignet, die staatliche Kontrolle über diesen zu erleichtern

und dessen Ausreise zu fördern (vgl. VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538,

E. 3.4 [Entscheid noch nicht rechtskräftig]).

2.4.2

Sodann ist zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Eingrenzung das

gegenteilige Interesse des Beschwerdeführers an der uneingeschränkten

Bewegungsfreiheit in der Schweiz überwiegt. In diesem Sinn darf die Eingrenzung

nicht über das Erforderliche hinausgehen, was insbesondere bei der Festlegung

der Grösse des Rayons und der Dauer der Eingrenzung zu berücksichtigen ist;

Zweck und Mittel haben in einem vernünftigen Verhältnis zueinander zu stehen (VGr,

13.

Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 3.4 mit Hinweisen [Entscheid noch

nicht rechtskräftig]).

Der Beschwerdeführer wurde

bereits im Jahr 1995 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen (vgl. BGE 142 II

1, E. 3.3). Gemäss der Beschwerdegegnerin wirkte er nicht in zumutbarer

Weise an der Papierbeschaffung mit. Dieser Eindruck ergibt sich auch aus den

Akten (siehe hierzu E. 2.4.1 oben). Zudem tauchte der Beschwerdeführer in

den Jahren 2004 und 2015 unter und hielt sich den Behörden nicht zur Verfügung.

Überdies wurde er bereits mehrfach straffällig und wurde unter anderem wegen

(geringfügigen) Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Drohung,

mehrfachen Tätlichkeiten sowie Beschimpfung bestraft (vgl. VGr, 5. März

2015, VB.2014.00728, E. 3.5). Damit besteht ein gewichtiges öffentliches

Interesse an der Eingrenzung des Beschwerdeführers.

Der Beschwerdeführer wendet

dagegen ein, er könne aufgrund der Eingrenzung seine Freundin und Freunde nicht

mehr sehen und leide seit der Eingrenzung an einer starken Depression. Diesbezüglich

ist zu berücksichtigen, dass ihn seine Freundin und Freunde auch in Kloten besuchen

können (vgl. BGE 142 II 1, E. 4.5; BGr, 5. November 2012, 2C_1044, E. 3.4).

Zudem besteht für zwingende Reisen ausserhalb des Rayons die Möglichkeit eine

Ausnahmebewilligung einzuholen. Dabei hat die zuständige Behörde auf begründetes

Gesuch hin gewisse Reisen grundsätzlich zu bewilligen, soweit die entsprechenden

Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im bezeichneten Rayon

selber abgedeckt werden können (vgl. BGr, 1. April 2016,2C_830/2015, E. 5.2;

BGr, 5. November 2012, 2C_1044, E. 3.3). Wie die Vorinstanz ausführte

weist die Stadt Kloten eine Fläche von knapp 20 km2 auf,

verfügt über eine Zentrumslage mit guter Infrastruktur und ein grösseres

Erholungsgebiet. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zum Rayon

kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1

Satz 2 VRG). Bei dieser Sachlage erscheint die Eingrenzung des

Beschwerdeführers auf das Gemeindegebiet Kloten in räumlicher Hinsicht als

verhältnismässig.

In zeitlicher Hinsicht fällt

ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer bereits 1994 in die Schweiz einreiste

und im Jahr 1995 rechtskräftig weggewiesen wurde. Trotz der langen

Verfahrensdauer, zahlreichen Abklärungen bei verschiedenen Staaten sowie der

Teilnahme des Beschwerdeführers an mehreren Befragungen durch verschiedene

Staaten steht seine Identität noch nicht fest (siehe E. 2.4.1 oben). Für die erste Hälfte 2017 ist deshalb eine Befragung des Beschwerdeführers durch die

Delegation von Mali geplant. Die Beschwerdegegnerin machte keine Angaben,

welche weiteren Abklärungen vorliegend noch vorgenommen werden können bzw.

sollen. Bei dieser Sachlage erweist sich die Dauer der Eingrenzung von zwei

Jahren nicht mehr als verhältnismässig und ist auf eineinhalb Jahre zu verkürzen.

2.5

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Eingrenzung ab

Eröffnung der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 19. Juli 2016 auf

eineinhalb Jahre zu befristen.

3.

3.1

Bei diesem

Verfahrensausgang, bei dem beide Parteien teilweise unterliegen, sind ihnen die

Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

3.2

Der

Beschwerdeführer beantragte die unentgeltliche Prozessführung. Er ist mittellos

im Sinn des Gesetzes und die Beschwerde war nicht aussichtslos. Es ist ihm

deshalb für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren und der auf ihn entfallende hälftige Anteil der

Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Dem Beschwerdeführer wurde in der Person von

Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Diese ist

aufzufordern, dem Gericht die Rechnung einzureichen.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG

hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt

wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt

die Einzelrichterin:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 der

Verfügung des Migrationsamts vom 19. Juli 2016 wie folgt neu gefasst: "Die

Eingrenzung wird ab Eröffnung der Verfügung auf eineinhalb Jahre

befristet."

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf den Beschwerdeführer

entfallende Anteil wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.

Die

unentgeltliche Rechtsvertreterin RA B wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine

detaillierte Zusammenstellung über den notwendigen Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16

Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AuG Bundesgesetz

vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgesetz über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGR Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts

vom 23. August 2010 (LS 175.252).

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)