VB.2016.00477

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00477

17. November 2016Deutsch9 min

(URT.2016.18501)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 20. Mai 2016 eröffnete die

Gemeinde Turbenthal ein offenes Submissionsverfahren betreffend

Friedhofsarbeiten. Innert Frist gingen zwei Offerten ein. Mit Verfügung vom 8. August

2016 wurde der ausgeschriebene Auftrag mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 100'000.-

an die D GmbH vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben

vom 9. August 2016 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung der Gemeinde Turbenthal gelangte die A AG

mit Beschwerde vom 22. August 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr selbst zu erteilen.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,

subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung

festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin. Weiter beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung

zu erteilen.

Die Gemeinde Turbental beantragte am 2. September

2016, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Zudem sei der Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden

Wirkung abzuweisen. Mit Replik vom 19. September 2016 hielt die A AG

an ihren Anträgen fest. Die Duplik der Gemeinde Turbenthal datiert vom 30. September

2016.

In der Folge reichte die A AG keine weitere Stellungnahme ein. Die D GmbH

hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Gesuch der

Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem

heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

3.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn

sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte)

Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Punktevergabe im Zusammenhang mit

verschiedenen Zuschlagskriterien fehlerhaft vorgenommen worden sei und dass sie

bei korrektem Vorgehen mehr Punkte als die Mitbeteiligte erreichen würde. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie eine realistische

Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin wurde von der Beschwerdegegnerin insgesamt um 0,11 Punkte

schlechter bewertet als die Mitbeteiligte (5,34 gegenüber 5,45 Punkten).

Sie bringt vor, es sei nicht nachvollziehbar, dass sie beim Kriterium

"Referenzen" mit der Note 5, die Mitbeteiligte dagegen mit der

Note 5,5 bewertet wurde (was bei einer Gewichtung der Referenzen von

20.

% in Punkten 1,00 bzw. 1,10 entspricht). Weiter rügt die Beschwerdeführerin,

dass die Mitbeteiligte beim Kriterium "Qualitätsmanagement" die Note 4

erhielt (0.40 Punkte bei einer Gewichtung von 10 %); die

Beschwerdeführerin selbst wurde mit der Note 6 (0,60 Punkte) bewertet.

Ausserdem sei es nicht gerechtfertigt, dass bei der Mitbeteiligten das

Kriterium "Einhalten der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen" mit

der Note 5 (0,50 Punkte bei einer Gewichtung von 10 %) bewertet

wurde; die Beschwerdeführerin selbst erzielte bei diesem Kriterium wiederum die

Note 6 (0,60 Punkte).

4.2

Beim

Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste ist, steht der Vergabebehörde zwar ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zu (VGr, 26. Juni 2013, VB.2013.00199, E. 4.2).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50

Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist jedoch eine allfällige Überschreitung

oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;

vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

VRG). Trotz ihres Beurteilungsspielraums hat die Vergabebehörde bei der

Beurteilung die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbietenden

zu beachten (Art. 1 Abs. 3 lit. b und c IVöB). Diese verlangen

nach der Praxis des Verwaltungsgerichts, dass die Bewertung der Angebote gemäss

einem generell-abstrakten Schema vorgenommen wird, welches den bekanntgegebenen

Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen

umfassend und nachvollziehbar regelt sowie auf alle Angebote gleich angewandt

wird (VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 4.1 mit weiteren

Hinweisen). Die Bewertung muss der Gewichtung der Kriterien Rechnung tragen,

damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 28. September

2011, VB.2011.00322, E. 7.1 mit Hinweisen; 18. Dezember 2002,

VB.2001.00095, E. 4b = BEZ 2003 Nr. 13).

4.3

Bei der

Bewertung des Zuschlagskriteriums "Referenzen" lag der Behörde eine

sehr gute Referenz der Mitbeteiligten vor, während die Beschwerdeführerin

ebenfalls eine sehr gute sowie zwei gute Referenzen einreichte. Dies führte zu

einer um 0,10 Punkte besseren Bewertung der Mitbeteiligten (siehe E. 4.1).

Dieses Vorgehen der Vergabebehörde ist nicht nachvollziehbar – unabhängig von

der Frage, ob die Mitbeteiligte im Hinblick darauf, dass die

Ausschreibungsunterlagen drei Felder für Referenzangaben enthielten, auch

tatsächlich drei Referenzen hätte einreichen müssen. Beide Offerierenden

verfügen über eine sehr gute Referenz und die weiteren, zusätzlichen Referenzen

der Beschwerdeführerin sind zumindest gut. Eine Besserbewertung der Mitbeteiligten

im Vergleich zur Beschwerdeführerin rechtfertigt sich jedenfalls nicht und liegt

nicht mehr innerhalb des Ermessensspielraums der Vergabebehörde; der

Beschwerdeführerin ist ebenfalls die Note 5,5 bzw. sind 0,10 Punkte

mehr zu erteilen.

4.4

Beim

Zuschlagskriterium "Qualitätsmanagement" konnten die Offertstellenden

vier Elemente ankreuzen: "Zertifizierung des Betriebs (z. B. ISO 9000)",

"Fachbewilligung Pflanzenschutzmittelanwendung",

"Arbeitssicherheit" und "weitere Auszeichnungen". Ausserdem

geht aus den Ausschreibungsunterlagen hervor, dass entsprechende Bestätigungen

erwünscht waren. Die Beschwerdeführerin hat sämtliche vier Positionen angekreuzt

und mit Dokumenten belegt, während die Mitbeteiligte nur zwei davon angekreuzt

und keine Bestätigungen beigebracht hat. Die Beschwerdeführerin hat die

Note 6 (0,60 Punkte) erhalten, die Mitbeteiligte die Note 4 (0,40 Punkte).

Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Angebot der Mitbeteiligten sei genügend

und entspreche daher der "Schulnote" 4. Um dem

Gleichbehandlungsgebot Rechnung zu tragen, muss jedoch berücksichtigt werden,

dass die Mitbeteiligte im Vergleich mit der Beschwerdeführerin nur halb so

viele Elemente ankreuzte. Sie hat ihre Angaben zudem nicht mit Dokumenten belegt.

Das Angebot der Mitbeteiligten ist daher in Bezug auf das Kriterium

"Qualitätsmanagement" offensichtlich ungenügend und damit höchstens

mit der Note 3 zu bewerten -0,10 Punkte). Mit der Vergabe der

Note 4 hat die Beschwerdegegnerin den ihr zustehenden Ermessensspielraum

missachtet.

4.5

Auf die

Rüge betreffend das Kriterium "Einhalten der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen"

ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin einzutreten, obgleich sie

erst mit der Replik erhoben wurde. Die Rüge wurde durch die Beschwerdeantwort

erst veranlasst; es war der Beschwerdeführerin zuvor noch nicht bekannt, dass

die Mitbeteiligte ihrem Angebot keine Bestätigung betreffend Einhaltung der

gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen beigelegt hatte (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014

[Kommentar VRG], § 52 N 33 ff.).

Die mangelnde Bestätigung vermag jedoch keine weitere

Änderung der Benotung zu rechtfertigen. Sie wurde bei der Beurteilung bereits

berücksichtigt, indem die Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte mit der

Note 5 bzw. um 0,10 Punkte schlechter als die Beschwerdeführerin

bewertete. Eine noch tiefere Bewertung ist nicht zwingend; das gewählte Vorgehen

lag innerhalb des behördlichen Ermessensspielraums.

4.6

Das Angebot der Beschwerdeführerin ist bei korrekter

Auswertung und Gewichtung der Zuschlagskriterien insgesamt 0,09 Punkte

besser zu bewerten als dasjenige der Mitbeteiligten: Der Mitbeteiligten, welche

gemäss Bewertung der Beschwerdegegnerin 0,11 Punkte vor der

Beschwerdeführerin liegen würde, sind 0,10 Punkte abzuziehen und der

Beschwerdeführerin sind zusätzliche 0,10 Punkte zu erteilen. Insgesamt

resultieren Endsummen von 5,44 Punkten für das Angebot der Beschwerdeführerin

bzw. von 5,35 Punkten für dasjenige der Mitbeteiligten. Die

Beschwerdeführerin rückt damit auf die erste Stelle vor, was zur Gutheissung

der Beschwerde führt.

Der angefochtene Zuschlag ist

aufzuheben. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich; die Vergabe hat an die

Beschwerdeführerin zu erfolgen. In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den

Zuschlag nicht selbst, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden

Anordnung an die Vergabestelle zurück (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Mit Blick auf die geltend

gemachte Dringlichkeit rechtfertigt es sich jedoch vorliegend, den Zuschlag

ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen (vgl. auch VGr, 21. Juli

2016, VB.2016.00292, E. 3.6; 24. November 2015, VB.2015.00522,

E. 2.5).

5.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, die Beschwerdeführerin

für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Eine Mehrwertsteuer ist im vorliegenden Fall nicht zuzusprechen, da

davon auszugehen ist, dass die entschädigungsberechtigte Partei vorsteuerabzugsberechtigt

ist.

6.

Der geschätzte Auftragswert

erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht

(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2016.

und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung

der Beschwerdegegnerin vom 8. August 2016 wird aufgehoben und der Zuschlag

der Beschwerdeführerin erteilt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 2'230.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …