Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00481

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2016.00481

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. November 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 13. Mai 2016 eröffnete die

Baudirektion des Kantons Zürich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren

betreffend Elektroinstallationsarbeiten auf einem Autobahnstreckenabschnitt.

Innert Frist gingen sieben Angebote ein. Mit Verfügung vom 20. Juli 2016

wurde der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen von rund

Fr. 1'800'000.- an die A AG vergeben. Der Zuschlag wurde in der Folge

jedoch mit Verfügung vom 10. August 2016 widerrufen und die A AG vom

Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Gegen die letztere Verfügung gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 22. August 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die Verfügung aufzuheben und den Zuschlag vom 20. Juli 2016 zu bestätigen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Weiter beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 15. September

2016, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin abzuweisen. Am 16. September 2016 wurde der Beschwerde

aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Replik vom 10. Oktober 2016 und Duplik

vom 21. Oktober 2016 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eige­nen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der

Verfügung, mit welcher der ihr zuvor bereits erteilte Zuschlag widerrufen und

sie vom Verfahren ausgeschlossen wurde, bzw. die Bestätigung des ursprünglichen

Zuschlags. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

2.2

Die Beschwerdeführerin macht in formeller

Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da sie sich im Vorfeld

des Erlasses der angefochtenen Verfügung nicht dazu habe äussern können.

Eine Rückfragepflicht der Vergabebehörde vor Anordnung

eines Ausschlusses besteht in gewissen Fällen, sie unterliegt jedoch auch

gewissen Schranken. Um überspitzten Formalismus bzw. unverhältnismässige

Entscheide zu verhindern, hat die Behörde namentlich im Fall von geringfügigen

Formmängeln oder offensichtlich versehentlich vergessenen Dokumenten vor einem

Ausschluss Kontakt mit den betreffenden Offertstellenden aufzunehmen. Die

Rückfrage darf jedoch nicht zu einer nachträglichen Änderung der Offerte führen

(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 438 ff.).

Vorliegend handelt es sich nicht um ein geringfügiges

Versehen oder dergleichen. Wie zu zeigen sein wird (E. 3), hätte die

Beschwerdeführerin ein zusätzliches Dokument einreichen und damit ihre Offerte

abändern müssen, um einen Ausschluss zu verhindern. Unter diesen Umständen

bestand keine Rückfragepflicht und der Widerruf des Zuschlags bzw. der Ausschluss

der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren ist aus formeller Sicht nicht

zu beanstanden. Es kann offengelassen werden, ob ein – unbestrittenerweise –

vor dem Ausschluss geführtes Telefonat zwischen Vertretern der Parteien der

Rückfragepflicht Genüge getan hätte.

3.

3.1

In

materieller Hinsicht zentral im vorliegenden Verfahren ist das von der Vergabebehörde

geforderte Eignungskriterium der ISO 9001-Zertifizierung, welches die Beschwerdeführerin

nicht erfüllt. Sie hat im Vergabeverfahren anstelle des Zertifikats ein mit

"ISO 9001/2015" betiteltes und mit einer Signatur der

Zertifizierungsstelle "Swiss TS" versehenes Dokument eingereicht, in

welchem nachzulesen ist, dass sie zwar nicht über das Zertifikat verfüge, ihre

organisatorischen Abläufe und Prozesse aber über die entsprechenden Richtlinien

definiere (act. 6/14). Im Nachgang der Zuschlagserteilung – nach Eintritt

der Rechtskraft des Vergabeentscheids – stellte die Beschwerdegegnerin fest,

dass es sich dabei nicht um das verlangte Zertifikat handelte, weshalb sie den

Zuschlag widerrief und die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausschloss.

Die Beschwerdegegnerin macht zunächst geltend, es sei

unzulässig, die fragliche ISO-Zertifizierung im Sinn eines Eignungskriteriums zu

verlangen, ohne einen alternativen, gleichwertigen Nachweis ebenfalls

zuzulassen. Weiter bringt sie vor, dass die fehlende Zertifizierung der

Beschwerdegegnerin vor der Zuschlagserteilung bekannt gewesen sei bzw. hätte bekannt

sein müssen und es sich um keinen schwerwiegenden Mangel handle, weshalb ein

Widerruf des Zuschlags bzw. ein Ausschluss aus dem Verfahren nach Eintreten der

Rechtskraft unzulässig sei. Das Signet der Zertifizierungsstelle habe sie

verwendet, um die Beschwerdegegnerin darauf aufmerksam zu machen, dass das fragliche

Dokument das Qualitätsmanagement betreffe.

Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass ihr die fehlende

Zertifizierung hätte bekannt sein müssen. Vielmehr habe sie sich aufgrund des

optisch mit einem Zertifikat vergleichbaren, die Signatur der

Zertifizierungsstelle enthaltenden Dokuments der Beschwerdeführerin in einem

entschuldbaren Irrtum befunden und die Beschwerdeführerin mithin auch nach Eintreten

der Rechtskraft des Zuschlagsentscheids vom Verfahren ausschliessen dürfen.

3.2

3.2.1

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die

Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des

geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,

E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden).

Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische

und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde

legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand

objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien

müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb

nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die

verlangte Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der

Eignungskriterien an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und

dürfen Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie

keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,

VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557). Nach der Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts ist es sachgerecht, bei Planungsarbeiten für einen

Streckenabschnitt in einem grossen Strassenbauprojekt ein Qualitätsmanagementzertifikat

als Eignungsnachweis zu fordern (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417,

E. 4.3). Verlangt die Vergabebehörde jedoch solche Labels oder Zertifikate,

hat sie auch alternative, gleichwertige Nachweise zuzulassen (Claudia Schneider

Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste Zufferey et al. [Hrsg.],

Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 421). Innerhalb dieser

Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung

der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 7. Januar 2016,

VB.2015.00618, E. 3.1; 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit

weiteren Hinweisen).

3.2.2

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden

Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist

insbesondere dann der Fall, wenn sie die von der Vergabestelle festgelegten

Kriterien zur Beurteilung der Eignung oder die Anforderungen der Vergabestelle

an die Angaben und Nachweise nicht erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a

und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,

E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

Angebote sind schriftlich,

vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle

einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der

Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Rz. 572). Die Beurteilung der Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand,

in welchem sie der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden

(VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3).

3.2.3

Unbestrittenerweise verfügt die

Beschwerdeführerin nicht über die gewünschte ISO-Zertifizierung. Sie beruft

sich – gerade im Hinblick darauf, dass sie schon mehrfach Projekte wie das

ausgeschriebene ausgeführt hat – darauf, dass die Vergabebehörde auch einen

alternativen, gleichwertigen Nachweis hätte zulassen müssen. Das von ihr eingereichte

Dokument kann jedoch nicht als ein Nachweis betrachtet werden, der einer

Zertifizierung gleichkäme. Sie hat zwar im Verfahren vor Verwaltungsgericht

zusätzlich ihr Qualitätsmanagement-Handbuch zu den Akten gereicht

(act. 6/12). Es kann jedoch offengelassen werden, ob es sich hierbei um

einen gleichwertigen Nachweis handelt, da das Handbuch der Offerteingabe nicht beigelegt

wurde. Das Angebot der Beschwerdeführerin war mithin nicht vollständig und die

geforderten Eignungsnachweise waren nicht enthalten, weshalb der Ausschluss

grundsätzlich gerechtfertigt war.

Anzufügen

bleibt, dass sich ein Ausschluss zudem aus Gründen der Gleichbehandlung aufdrängte,

da auch weitere Anbietende mangels ISO-Zertifizierung aus dem Verfahren

ausgeschlossen wurden. Nicht zu folgen ist der Beschwerdeführerin in ihrer

Argumentation, dass dies auf eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung hindeute:

Rund die Hälfte der Anbietenden verfügt über das Zertifikat, welches sich zudem

in vergleichbaren Fällen als sachgerecht erwiesen hat (VGr, 15. Januar

2015, VB.2014.00417, E. 4.3). Dass das fragliche Zertifikat in früheren,

ähnlichen Vergaben nicht verlangt wurde, darf ebenfalls keine Rolle spielen: Es

muss der Vergabebehörde möglich sein, ihre Anforderungen im Lauf der Zeit anzupassen.

3.3

3.3.1

Betreffend die Voraussetzungen des Zuschlagswiderrufs verweist

§ 4a Abs. 2 IVöB-BeitrittsG auf diejenigen

des Ausschlusses (siehe E. 3.2.2). Dabei ist jedoch zu beachten, dass

Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des

Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines

Widerrufs dienen können. Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich

wesentliche Mängel zu Tage treten, die für sich allein oder zusammen mit den

früher festgestellten Tatsachen zu einem andern Zuschlagsentscheid führen

müssten (VGr, 13. September 2006, VB.2006.00175, E. 3.2.1;

20.

April 2005, VB.2005.00068, E. 3.4). Befand sich die

Vergabebehörde zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids in einem entschuldbaren

Irrtum über die fraglichen Umstände, ist sie berechtigt, den Zuschlag zu

widerrufen (Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 549). Nach Eintritt der

Rechtskraft des Zuschlagsentscheids sind Neubeurteilungen aus Gründen des

Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit zurückhaltender vorzunehmen (vgl.

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

7.

A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1224).

3.3.2

Die Beschwerdeführerin hat der Vergabestelle in ihrer Offerte bzw. in ihrem

mit "ISO 9001/2015" betitelten Dokument zwar mitgeteilt, dass sie

über keine ISO-Zertifizierung verfügt. Die Beschwerdegegnerin hat dies jedoch

erst nach der Zuschlagserteilung zur Kenntnis genommen, da sie das fragliche

Dokument für ein ISO-Zertifikat hielt. Dieser Irrtum ist entschuldbar: Das

Dokument trägt das offizielle Signet der Swiss TS-Zertifizierungsstelle,

welches in der gleichen Form auch auf einem weiteren von der Beschwerdeführerin

ins Recht gereichten ISO 9001-Zertifikat vorhanden ist (act. 13/3). Zudem

unterscheiden sich die ISO 9001-Zertifikate optisch sehr stark voneinander (ersichtlich

auch in act. 13/2 ff.). Einheitlich sind nur wenige Elemente, so die

Bezeichnung "ISO 9001", das Signet der Zertifizierungsstelle und der

Name der zu zertifizierenden Firma; zuweilen ist auch das Firmenlogo enthalten.

Da das von der Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte eingereichte Schreiben

sämtliche dieser Elemente enthielt, ist entschuldbar, dass die Beschwerdegegnerin

das Dokument für ein Zertifikat hielt.

3.3.3

Schliesslich ist danach zu fragen, ob der Widerruf der ursprünglichen

Zuschlagsverfügung aus Gründen des Vertrauensschutzes oder der Rechtssicherheit

unzulässig ist. Die Beschwerdeführerin ist für die durch ihr oben erwähntes

Schreiben entstandenen Unklarheiten verantwortlich. Insbesondere wusste sie,

dass sie unzulässigerweise die offizielle Signatur einer Zertifizierungsstelle

verwendete, was unter anderem zum Irrtum der Beschwerdegegnerin führte. Deshalb

fallen die Vertrauensschutzinteressen der Beschwerdeführerin weniger stark ins

Gewicht, als wenn ihr das Entstehen des Irrtums nicht zuzuschreiben gewesen

wäre. Ausserdem nahm die Vergabebehörde den Widerruf nur zwei Tage nach

Eintritt der Rechtskraft vor, weshalb nicht davon auszugehen ist, dass die Beschwerdegegnerin

bereits grössere Dispositionen aufgrund der ursprünglichen Zuschlagserteilung

getätigt hatte. Für die korrekte Anwendung der Vergabekriterien bzw. den Widerruf

des Zuschlags spricht dagegen namentlich das vergaberechtliche Grundprinzip der

Gleichbehandlung der Anbietenden: Da auch andere Offertstellende mangels

ISO-Zertifizierung vom Verfahren ausgeschlossen wurden, hätte die Belassung des

Zuschlags bei der Beschwerdeführerin zu einem stossenden Ergebnis geführt.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Interessen an der konsequenten

Durchsetzung der Vergabekriterien die Interessen der Beschwerdeführerin überwiegen.

3.3.4

Dem Zuschlagswiderruf steht weiter auch das Verhältnismässigkeitsprinzip

nicht entgegen. Es ist zwar mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass eine

Nichterfüllung, die nur geringfügigen Grades sowie geringfügig im Effekt ist,

keinen Widerruf zur Folge haben darf; der Mangel muss vielmehr wesentlich sein.

Das gilt insbesondere dann, wenn bei einem graduell erfüllbaren

Eignungskriterium ein starrer Wert definiert worden war, der im Verfahren zur

Erfüllung dieses Kriteriums formal erreicht werden musste, der aber genauso gut

leicht höher oder tiefer hätte angesetzt werden können und der Zuschlagsempfänger

bzw. die Zuschlagsempfängerin diesen Wert nur leicht unterschreitet (Martin Beyeler,

Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc.

2012, Rz. 2743). Vorliegend kann jedoch nicht gesagt werden, dass die

Beschwerdeführerin das Eignungskriterium der ISO-Zertifizierung bloss in einem

geringfügigen Grad nicht erfülle; es handelt sich um ein Kriterium, das bloss

entweder erfüllt oder nicht erfüllt sein kann.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insgesamt abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen ist sie zu verpflichten, die

Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen. Als angemessen

erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-.

5.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c

der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 6'160.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …