Lexipedia

Entscheid

VB.2016.00523

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00523

23. November 2017Deutsch21 min

(URT.2017.19397)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Die

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich kontrollierte am 22. Juli 2015

unter Beizug der Kantonspolizei Zürich und in Begleitung einer Urkundsperson

des Stadtammannamtes die Räumlichkeiten an der D-Strasse 01 in E, die

unter anderem auf "F, G AG" ausgeschildert waren. Gleichentags beschlagnahmte

die Gesundheitsdirektion mit superprovisorischer Verfügung die Hinweistafeln am

Hauseingang, für die ärztliche Diagnose und die Behandlung von Patienten

verwendete Gegenstände, Akten, Computer sowie elektronische Datenträger.

Gegen diese Verfügung erhoben F, die A AG und die B AG

mit separaten Eingaben vom 24. August 2015 sowie vom 1. und 10. September

2015 Rekurse an den Regierungsrat. Sie beantragten im Wesentlichen die

Nichtigerklärung bzw. Aufhebung der Verfügung und die Rückgabe der beschlagnahmten

Gegenstände.

B. Mit

Verfügung vom 10. September 2015 setzte die Gesundheitsdirektion F eine

Frist von zehn Tagen zur Bekanntgabe von Passwörtern und Einstellungen an, um

damit das Lesen der Daten auf einem Computer und einem Netzwerkspeicher zu ermöglichen.

Gegen diese Verfügung erhob F mit Eingabe vom 2. Oktober

2015 Rekurs an den Regierungsrat.

C. Am

28. September 2015 ordnete die Gesundheitsdirektion an, dass die am

22. Juli 2015 beschlagnahmten Gegenstände vorläufig beschlagnahmt bleiben.

Die Anträge von F, der A AG und der B AG um Rückgabe bzw. auf

Siegelung der Kopien von Dokumenten und Dateien wurden abgewiesen. Die

Gesundheitsdirektion setzte F, der A AG und der B AG erneut eine

Frist von zehn Tagen an zur Mitteilung von Passwörtern und Einstellungen, um

das Lesen der Daten auf einem Computer und zwei Netzwerkspeichern zu

ermöglichen. Dem Lauf der Rekursfrist und einem Rekurs gegen diese Verfügung

entzog die Gesundheitsdirektion die aufschiebende Wirkung.

Gegen diese Verfügung erhoben F, die A AG und die B AG

mit Eingaben vom 19. Oktober und 5. November 2015 Rekurse an den

Regierungsrat. Sie beantragten erneut die Nichtigerklärung bzw. Aufhebung der

Verfügung und die sofortige Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände.

Allfällige erstellte Kopien der Fahrhabe und Datenverarbeitungsanlage seien zu

versiegeln bzw. zu löschen.

Erwägungen

II.

A. Mit

Verfügung vom 1. Dezember 2015 vereinigte der Präsident des

Regierungsrates die Rekurse der B AG und hiess ihr Gesuch um

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung teilweise gut. Die

Gesundheitsdirektion wurde angewiesen, während des Rekursverfahrens

beschlagnahmte Computer, Datenträger und Akten der B AG unter in den in

den Erwägungen festgelegten Bedingungen insoweit (teilweise) zugänglich zu

machen, als dies die Verfolgung des Gesellschaftszwecks der B AG

erfordert.

B. Gegen

diese Verfügung erhob die B AG Beschwerde an das Verwaltungsgericht, welche

dieses mit Entscheid vom 30. März 2016 abwies.

C. Mit

Entscheid vom 22. Juni 2016 vereinigte der Regierungsrat die weiteren Rekursverfahren.

Er nahm davon Vormerk, dass die Rekursverfahren gegen die Verfügungen der

Gesundheitsdirektion vom 22. Juli und 10. September 2015 aufgrund der

Verfügung vom 28. September 2015 im Hauptpunkt gegenstandlos geworden

seien und schrieb diese insoweit als erledigt ab. Die Kosten dieser Verfahren

wurden auf die Staatskasse genommen. Die Rekurse gegen die Verfügung der

Gesundheitsdirektion vom 28. September 2015 wies der Regierungsrat ab und

auferlegte die Kosten F und der A AG zu je einem Viertel und der B AG

zu drei Achteln. Ein Achtel der Kosten wurden auf die Staatskasse genommen.

III.

Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 22. Juni

2016.

erhoben die A AG und die B AG mit Eingabe vom 6. September

2016.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten, es sei in

Gutheissung der Beschwerde die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts

festzustellen und die Eingabe an das zuständige Zivilgericht zu überweisen.

Eventualiter sei der Entscheid des Regierungsrates vom 22. Juni 2016

aufzuheben und die Vorinstanz bzw. die Gesundheitsdirektion anzuweisen, der A AG

und der B AG das Eigentum an sämtlichen von der Gesundheitsdirektion

entwendeten bzw. beschlagnahmten Sachen (Computer, Datenträger, Unterlagen,

Akten, Türschilder etc.) umgehend zurückzugeben. Allfällig erstellte Kopien der

von der Gesundheitsdirektion beschlagnahmten Fahrhabe und

Datenverarbeitungsanlagen seien zu versiegeln bzw. zu löschen. Weiter seien die

Vorakten sowie die Akten bezüglich des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung

von F beizuziehen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich

8.

% MWST zulasten der Gesundheitsdirektion bzw. der Staatskasse.

Der Regierungsrat beantragte mit Eingabe vom 4. Oktober

2016.

die Abweisung der Beschwerde. Die Gesundheitsdirektion ersuchte am

11.

Oktober 2016 ebenfalls um Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der A AG und der B AG. Mit Replik vom

11.

November 2016 wiederholten die A AG und die B AG ihren

Hauptantrag und ersuchten überdies um Akteneinsicht, welche anschliessend

gewährt wurde. Am 8. Dezember 2016 wurden die A AG und die B AG

über die Besetzung des Verwaltungsgerichts orientiert.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19b

Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2

Die

rechtsanwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen beantragen mit Eingabe vom

6.

September 2016, es sei in Gutheissung der Beschwerde die Unzuständigkeit

des Verwaltungsgerichts festzustellen und die Eingabe an das zuständige

Zivilgericht zu überweisen. Sie begründen die gerügte Unzuständigkeit der

Beschwerdegegnerin für die Beschlagnahme von Gegenständen

mit dem Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101). Da es sich bei der Bewilligung

zur selbständigen ärztlichen Tätigkeit um eine Zivilangelegenheit im

Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK handle, seien die Zivilgerichte und nicht

die Beschwerdegegnerin als Verwaltungsbehörde zuständig.

Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jede Person ein

Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen

Ansprüche und Verpflichtungen (oder über eine gegen sie erhobene

strafrechtliche Anklage) von einem unabhängigen und unparteiischen, auf einem

Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb

angemessener Frist verhandelt wird. Der Begriff der "civil rights"

umfasst dabei nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern

auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie

massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen

(vgl. BGE 131 I 467 E. 2.5 mit weiteren Hinweisen). Zivilrechtlichen

Charakter können daher auch solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person

die Erlaubnis zur Ausübung eines Berufs verweigert oder entzogen wird. Dies

bedeutet allerdings nicht, dass damit auch die Zuständigkeit der

zivilrechtlichen Behörden begründet wird. In diesen Streitigkeiten sind vielmehr

von den jeweils zuständigen Zivil- oder Verwaltungsbehörden die von der EMRK

gewährleisteten Verfahrensgarantien zu beachten. Gemäss § 59 Abs. 2

lit. b des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG, LS 810.1)

ist die Gesundheitsdirektion unter anderem befugt, verwaltungsrechtliche

Sanktionen zu ergreifen, insbesondere Praxen und Institutionen zu schliessen,

Gegenstände zu beschlagnahmen oder illegale Bekanntmachungen zu beseitigen. Art. 6 Abs. 1 EMRK hat

keinen Einfluss darauf, ob Zivil- oder Verwaltungsgerichte zuständig sind (vgl.

dazu bereits VGr, 30. März 2016, VB.2016.00033, E. 2.2.4, auf www.vgr.zh.ch nicht publiziert). Die

Sache ist daher nicht an ein Zivilgericht zu überweisen. Der Hauptantrag der

Beschwerdeführerinnen ist damit abzuweisen.

2.

Im Eventualantrag ersuchen die Beschwerdeführerinnen in

der Beschwerdeschrift vom 6. September 2016 um Aufhebung des Entscheids

des Regierungsrates vom 22. Juni 2016. Die Vorinstanz bzw. die

Gesundheitsdirektion sei anzuweisen, den Beschwerdeführerinnen die beschlagnahmten

Sachen zurückzugeben und allfällig erstellte

Kopien der beschlagnahmten Fahrhabe und Datenverarbeitungsanlagen zu versiegeln

bzw. zu löschen. In der Replik vom 11. November 2016 führen die

Beschwerdeführerinnen lediglich aus, es sei in Gutheissung der Beschwerde die

Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts festzustellen und die Eingabe an das

zuständige Zivilgericht zu überweisen. Der Eventualantrag wurde in den Anträgen

der Replik vom 11. November 2016 nicht mehr aufgeführt. Zudem findet sich auch

in der Begründung kein Hinweis, dass an allen mit der Beschwerde vom

6.

September 2016 gestellten Anträgen festgehalten wird. Gleichzeitig

fehlt es jedoch auch an einem ausdrücklichen Rückzug des Eventualantrags.

Wird unter dem Titel "Anträge" in der Replik

durch einen Rechtsvertreter der in der Beschwerde enthaltene Eventualantrag

nicht mehr aufgeführt und enthält die ganze Replik keinen Hinweis darauf, dass

an allen mit der Beschwerde erhobenen Anträgen festgehalten wird, ist unklar,

ob ein Rückzug des Eventualantrags vorliegt. Ein solcher müsste ausdrücklich

erklärt werden. Aufgrund der einschneidenden Rechtsfolgen eines (teilweisen)

Beschwerderückzugs und aufgrund der Tatsache, dass in der Replik vom 11. November

2016.

lediglich der Hauptantrag erneut begründet wurde, wird davon ausgegangen,

dass die Beschwerdeführerinnen ihren Eventualantrag nicht zurückgezogen haben.

3.

3.1

Mit

Verfügung vom 12. September 2005 entzog die Beschwerdegegnerin F die

Bewilligung zur selbständigen ärztlichen Berufsausübung auf unbefristete Zeit. Die

von F gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht

am 13. Juli 2006 ab (VB.2005.00359), wobei dieser Entscheid vom Bundesgericht

mit Urteil vom 10. Januar 2007 bestätigt wurde. Auf den Beizug weiterer

Akten bezüglich des Entzugs der Berufsausübungsbewilligung von F kann im

vorliegenden Verfahren verzichtet werden. Die erwähnten Entscheide des

Verwaltungs- und Bundesgerichts sind öffentlich zugänglich.

3.2

Aufgrund der

Beschwerden von Patienten und Patientenorganisationen ging die

Beschwerdegegnerin davon aus, dass F trotz rechtskräftigen Entzugs der

Berufsausübungsbewilligung weiterhin als Arzt tätig war, weshalb sie zwischen

September 2007 und Mai 2011 insgesamt 17 Strafanzeigen bei den

Strafverfolgungsbehörden einreichte.

3.3

Gestützt

auf eine Strafanzeige der Beschwerdegegnerin vom 18. September 2007 führte

die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich am 22. Oktober 2009 eine

Hausdurchsuchung durch. Aus dem Bericht der Kantonspolizei über die

Hausdurchsuchung vom 22. Oktober 2009 ergibt sich, dass F trotz

Anwesenheit die Türe nicht geöffnet habe. Auch einen Anruf auf sein Mobiltelefon

habe er nicht entgegengenommen. Unter der Praxistelefonnummer habe sich ein

Telefonservice gemeldet. Es sei dort die Nachricht hinterlassen worden, dass

die Türe aufgebrochen werde, wenn sich F nicht umgehend melde. Nach dem Rückruf

und dem Eintreffen seines Rechtsvertreters habe er dann Zugang zu den

Räumlichkeiten gewährt.

Bei den Räumlichkeiten an der D-Strasse 01 in E

handelt es sich um eine "Wohnung/Arztpraxis" im Dachgeschoss,

bestehend aus einem Schlaf- und Wohnzimmer mit einem WC/Bad, von welchem ein

"Behandlungszimmer" mit einer Patientenliege und ein Büro sowie

"Medikamentenlager" abgetrennt wurden.

Im Kurzbericht der Kantonalen Heilmittelkontrolle vom

28.

Oktober 2009 wurde festgehalten, dass anhand des angetroffenen

Zustands (Arzneimittel, Medizinprodukte, Materialien, Dossiers, etc.) davon

auszugehen sei, dass F weiterhin als "Medizinalperson" selbständig

tätig sei. Die vorgefundenen Medizinprodukte und Arzneimittel seien

beschlagnahmt worden.

3.4

Mit

Schreiben vom 13. Februar 2015 orientierte die Staatsanwaltschaft die

Beschwerdegegnerin über den Verfahrensstand der Strafuntersuchung gegen F,

woraufhin die Beschwerdegegnerin Akteneinsicht verlangte und so Kenntnis vom

Bericht der Kantonalen Heilmittelkontrolle vom 28. Oktober 2009 erlangte.

Die Beschwerdegegnerin stellte in der Folge fest, dass F weiterhin seine

Dienste als Arzt angeboten habe. Er habe sich unter den Internetdomains "www.A1.ch",

"www.A2.ch" und "www.A3.ch" für ärztliche Hausbesuche und

Betreuung rund um die Uhr, unter Angabe der Praxisadresse D-Strasse 01, E,

Telefonnummer (…) und unter der E-Mail-Adresse (…) empfohlen. Im elektronischen

Telefonbuch "[se]arch.ch" sei zudem der Eintrag "F, Dr. med.

FMH Arzt f. Allg. Medizin, Hausbesuche u. Betreuung rund um die Uhr, D-Strasse

01, 02 E, Tel. …" vorhanden.

Aufgrund der Hinweise darauf, dass F trotz des

rechtskräftigen Entzugs der Berufsausübungsbewilligung weiterhin als Arzt tätig

war, kontrollierte die Beschwerdegegnerin am 22. Juli 2015 unter Beizug

der Kantonspolizei Zürich und in Begleitung einer Urkundsperson des

Stadtammannamtes die Räumlichkeiten an der D-Strasse 01 in E, die unter anderem

mit "F, G AG" ausgeschildert waren. Diese Kontrolle erfolgte mit

dem Ziel, "den dringenden Verdacht der unrechtmässigen Berufsausübung

durch F zu klären und allfällige Gegenstände, die er für die Berufsausübung

benötigt, zu beschlagnahmen" (Beschlagnahme zu Sicherungs- und Beweiszwecken).

Gemäss dem Bericht der Kantonspolizei vom 23. Juli

2015.

erfolgte auf das Klingeln um 8.00 Uhr keine Reaktion. Anschliessend wurde

versucht, F auf fünf verschiedenen Nummern zu erreichen (Festnetzanschluss,

Anschluss der A AG sowie auf drei Mobiltelefonnummern). Der

Festnetzanschluss wurde auf ein Call-Center umgeleitet. Der Empfänger des

Anrufs konnte das Telefon nicht an F durchstellen, gab jedoch an, er werde F

die Mitteilung weiterleiten, wonach sich dieser unverzüglich auf der Handynummer

der Polizistin melden solle, da die Beschwerdegegnerin eine Kontrolle der

Praxis durchführen wolle. Auf einer Mobiltelefonnummer konnte zudem die

Mitteilung hinterlassen werden, dass die Türe "geöffnet" werde, wenn

innerhalb von zehn Minuten keine Rückmeldung erfolge. Dahingegen wurde nicht

versucht, die Beschwerdeführerinnen telefonisch zu erreichen. Nach Ablauf von

zehn Minuten wurde der Schlüsseldienst aufgeboten, und die Türen wurden in

Anwesenheit der Urkundsperson geöffnet.

Aus dem Bericht der Beschwerdegegnerin vom 23. Juli

2015.

geht hervor, dass anlässlich der Inspektion diverse Patientenakten aus der

Zeit nach dem Entzug der Berufsausübungsbewilligung angetroffen wurden. Weiter

wurden Medikamente, Medizinprodukte, Medizinalgeräte, Rezeptformulare,

Verordnungen, Überweisungsformulare, Formulare für Arztzeugnisse und

Abrechnungen vorgefunden. Im Bericht wurde zudem festgehalten, dass eine solche

Praxis aufgrund hygienischer Mängel (Gefährdung von Patienten) direkt

geschlossen werden müsste, wenn eine Bewilligung für die Berufsausübung

bestehen würde (z. B.

keine Einmalhandtücher, keine flüssige Seife, keine adäquaten Vor­aussetzungen

für Blutentnahmen, keine entsprechenden stichfesten Behälter, kein

ersichtlicher Hygieneplan). Die Medikamente seien teilweise abgelaufen und

inadäquat gelagert gewesen. Es befinde sich weiter abgelaufener Grippeimpfstoff

im Kühlschrank, und die Temperatur werde nicht kontrolliert.

"Dormicum", ein Betäubungsmittel, sei zudem offen zugänglich gewesen.

In der Verfügung vom 28. September 2015 hielt die

Beschwerdegegnerin dazu fest, dass anlässlich der Kontrolle eine Reihe von

Objekten beschlagnahmt worden seien, die üblicherweise für die ärztliche

Diagnose und Behandlung von Patienten verwendet werden (z. B. Blutdruckmessgerät,

Fieberthermometer, Spritzen, Medikamente, Laptop), die in deren Zusammenhang

entstehen (z. B.

Patientendokumentationen) oder die der Auskündigung der ärztlichen Tätigkeit

dienen (z. B.

Hinweistafel neben dem Hauseingang). In der superprovisorischen Beschlagnahmeverfügung,

die in der Wohnung hinterlassen wurde, sind die Gegenstände im Einzelnen

aufgelistet.

4.

Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend,

es fehle an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für das Vorgehen der

Beschwerdegegnerin, es habe kein Hausdurchsuchungsbefehl vorgelegen und keine

zeitliche Dringlichkeit bestanden. Das Vorgehen sei zudem gegen die falschen

Adressaten gerichtet gewesen. Die Räumlichkeiten an der D-Strasse 01 in E sowie

das Mobiliar und die entsprechende Fahrhabe (mit Ausnahme der Fahrhabe der

Beschwerdeführerin 2) befänden sich im Eigentum von Frau Dr. med. H,

die jedoch an der D-Strasse 01 in E keine Praxis betreibe. Die

Beschwerdeführerin 2 habe ihrerseits keine Anknüpfungspunkte zu ärztlichen

Dienstleistungen. F habe sich schliesslich vom 17. bis 27. Juli 2015

nachweislich im Ausland befunden. Infolgedessen hätte er in der Schweiz keiner

ärztlichen Tätigkeit nachgehen können.

4.1

Geschäftsräume, die der Berufsausübung

dienen, sind insbesondere durch die Eigentumsgarantie (Art. 26 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und die

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) geschützt. Mit ihrem Vorgehen griff die

Beschwerdegegnerin in diese Grundrechte ein. Gemäss Art. 36

Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen

Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen

sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer

Gefahr. Weiter müssen Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten

Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2

und 3 BV).

4.2

Das

Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe

(MedBG, SR 811.11) regelt die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen

der Bewilligungserteilung. Gemäss Art. 41 Abs. 1 MedBG bezeichnet

jeder Kanton eine Behörde, welche die Personen beaufsichtigt, die im betreffenden

Kanton einen universitären Medizinalberuf selbständig ausüben. Diese

Aufsichtsbehörde trifft die für die Einhaltung der Berufspflichten nötigen

Massnahmen (Art. 41 Abs. 2 MedBG). Für den Entzug der Bewilligung ist

gemäss § 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 GesG im Kanton Zürich

die Gesundheitsdirektion zuständig. Gemäss § 59 Abs. 2 GesG ist die

Gesundheitsdirektion auch befugt, bei Personen und Institutionen, die eine

Heiltätigkeit auskünden oder ausüben, jederzeit unangemeldet Kontrollen und Inspektionen

durchzuführen (lit. a) und verwaltungsrechtliche Sanktionen zu ergreifen,

insbesondere Praxen und Institutionen zu schliessen, Gegenstände zu

beschlagnahmen oder illegale Bekanntmachungen zu beseitigen (lit. b).

Verwaltungsrechtliche bzw. exekutorische Sanktionen dienen

der unmittelbaren Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Pflichten und damit der

(Wieder-)Herstellung des rechtmässigen Zustands (Tobias Jaag in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vormerkungen

zu §§ 29–31 N. 8; Pierre Tschannen/Ulrich

Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,

Bern 2014, § 32 N. 7). Gemäss

§ 30 Abs. 1 VRG kann die Anordnung einer Verwaltungsbehörde zwangsweise

vollstreckt werden durch Schuldbetreibung nach den Vorschriften des

Bundesrechtes, wenn die Anordnung auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung

gerichtet ist (lit. a), durch Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen

(lit. b) und durch unmittelbaren Zwang gegen den Pflichtigen oder an

Sachen, die er besitzt, wobei dafür polizeiliche Hilfe beansprucht werden kann

(lit. c). Voraussetzung ist, dass die Anordnung der Verwaltungsbehörde

nicht mehr weitergezogen werden kann oder dem Weiterzug keine aufschiebende Wirkung

zukommt. Gemäss § 31 Abs. 1 VRG muss der Ersatzvornahme und der

Anwendung unmittelbaren Zwangs grundsätzlich eine entsprechende Androhung

vorangehen. Dem Pflichtigen ist gleichzeitig eine angemessene Frist zur

Erfüllung anzusetzen. In dringlichen Fällen kann von einer Zwangsandrohung

abgesehen werden (§ 31 Abs. 3 VRG).

Unmittelbarer Zwang stellt einen schweren Eingriff in die

Rechte des Betroffenen dar (vgl. Tobias Jaag/Reto Häggi Furrer, in: Bernhard

Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A., Zürich etc. 2016, Art. 41

N. 8 und zum Erfordernis einer eigenen gesetzlichen Grundlage N. 26).

Als Formen unmittelbaren Zwangs kommen bei Sachen die Siegelung, die

Schliessung, die Beschlagnahmung oder die Zerstörung von Gegenständen infrage

(Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 30 N. 39).

4.3

Vorliegend

wurde F die Berufsausübungsbewilligung entzogen. Die Sachverfügung lautet somit

auf ein Unterlassen. Ist F trotz rechtskräftigen Entzugs der

Berufsausübungsbewilligung weiterhin als Arzt tätig, kommt als exekutorische

Sanktion grundsätzlich die Anwendung von unmittelbarem Zwang infrage, um ihn an

der weiteren Ausübung zu hindern. Die Anwendung von unmittelbaren Zwang durch

die Beschwerdegegnerin findet überdies eine gesetzliche Grundlage in § 59

Abs. 2 lit. b GesG. Die Kontrolle am 22. Juli 2015 wurde gemäss

eigener Aussage der Beschwerdegegnerin zu Sicherungs- und Beweiszwecken

durchgeführt. Bei einer Massnahme zum Zweck der Beweissicherung kann es sich

jedoch nicht um eine exekutorische Sanktion handeln. Eine Beweissicherung ist

allenfalls gestützt auf § 59 Abs. 2 lit. a GesG im Rahmen einer

unangemeldeten Kontrolle oder Inspektion möglich.

4.4

Die

Anwendung unmittelbaren Zwangs muss zudem verhältnismässig sein, das heisst

geeignet und erforderlich sein, das anvisierte Ziel – die Durchsetzung der

verwaltungsrechtlichen Pflicht oder die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands

– zu erreichen. Zudem muss das mit der Massnahme verfolgte Ziel in einem

vernünftigen Verhältnis zu den Wirkungen des unmittelbaren Zwangs stehen.

Aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips darf unmittelbarer Zwang zur

Vollstreckung von Verfügungen nur angeordnet werden, wenn eine Ersatzvornahme

nicht möglich ist oder offensichtlich nicht zum Ziel führen würde. Zudem ist

die Verhältnismässigkeit auch bei der Auswahl aus den verschiedenen

Zwangsmitteln zu berücksichtigen. Erweist sich eine Siegelung als genügend, so

ist eine Beschlagnahmung oder gar Zerstörung nicht zulässig (Wahl der mildesten

Massnahme; vgl. dazu Tobias Jaag/Reto Häggi Furrer, Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz, Art. 41 N. 30; Tobias Jaag, Kommentar

VRG, § 30 N. 69 ff.; BGE 132 I 49 E. 7.2 mit weiteren

Hinweisen).

4.5

Anlässlich

der Kontrolle wurden u. a.

ein Blutdruckmessgerät, Fieberthermometer, Spritzen, Medikamente, Computer,

Patientendokumentationen und die Hinweistafel neben dem Hauseingang

beschlagnahmt. Die Beschlagnahmung dieser Gegenstände ist grundsätzlich

geeignet, F daran zu hindern bzw. zumindest zu erschweren, weiterhin als Arzt

tätig zu sein.

Vorliegend stellt sich jedoch die Frage, ob mit einer

einstweiligen Siegelung der Praxisräumlichkeiten dieses Ziel und damit der

Schutz der Patienten nicht auch ohne Hausdurchsuchung bzw. Kontrolle in

Abwesenheit der diese Räumlichkeiten nutzenden Personen hätte erreicht werden

können. Das Kriterium der Erforderlichkeit verlangt, dass die Sanktion nicht

über das notwendige Mass zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands

hinausgeht.

Die Vorinstanz hält dazu lediglich fest, dass mildere Massnahmen

bisher offenbar nicht zum Erfolg geführt hätten. Zwar kann wohl davon

ausgegangen werden, dass sich F über das Berufsausübungsverbot bereits

verschiedentlich hinweggesetzt hat. Dies rechtfertigt jedoch nicht, eine

Kontrolle in Abwesenheit der diese Räumlichkeiten nutzenden Personen

durchzuführen. Vielmehr hätten die Praxisräumlichkeiten einstweilen versiegelt

werden können. Damit wäre der Schutz der Patienten gewährleistet. Zudem würde

auch keine "Kollusionsgefahr" bestehen. Eine solche wird von der

Beschwerdegegnerin damit begründet, dass die Hausglockeneinrichtungen der Liegenschaft

D-Strasse 01 in E mit Videokameras ausgerüstet seien, sodass F hätte erkennen

können, dass unter anderem die Polizei Einlass in die Praxis verlangt habe, was

ihm Zeit verschafft hätte, die Gegenstände, die auf seine Berufsausübung als

Arzt hinweisen, aus der Wohnung zu schaffen.

Auch mit einer grossen zeitlichen Dringlichkeit lässt sich

die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin nicht rechtfertigen. Die

Beschwerdegegnerin reichte zwischen September 2007 und Mai 2011 insgesamt 17 Strafanzeigen

bei den Strafverfolgungsbehörden ein und hatte somit seit Jahren Hinweise

darauf, dass F trotz fehlender Bewilligung weiterhin als Arzt tätig war. Selbst

wenn die Beschwerdegegnerin aufgrund der Orientierung der Staatsanwaltschaft

über den Verfahrensstand mit Schreiben vom 13. Februar 2015 von einer

konkreten Gefährdung von Patienten Kenntnis erhalten haben sollte, wartete die

Beschwerdegegnerin mit der Kontrolle noch weitere fünf Monate zu. Es erscheint

daher fraglich, ob überhaupt eine zeitliche Dringlichkeit bestanden hat.

4.6

Im

Ergebnis ist somit festzuhalten, dass das gewählte Vorgehen nicht

verhältnismässig war. Ob überhaupt eine genügende gesetzliche Grundlage für eine

Beweissicherung besteht, kann deshalb im vorliegenden Fall offenbleiben. Dasselbe

gilt für die Frage, ob § 59 Abs. 2 lit. a GesG für eine

Hausdurchsuchung bzw. eine "Kontrolle" in Abwesenheit der die

Räumlichkeit nutzenden Personen eine genügende Rechtsgrundlage bildet, ist doch

in dieser Bestimmung lediglich von unangemeldeten Kontrollen und Inspektionen

die Rede (vgl. dazu auch die mit der Revision von 2003 geschaffene gesetzliche

Grundlage für Hausdurchsuchungen in Art. 42 Abs. 2 des Bundesgesetzes

über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995; Philipp

Zurkinden/Hans Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Zürich/Basel/Genf 2004,

Art. 42 KG Rz. 1 S. 136 mit weiteren Hinweisen). Das

Gesundheitsgesetz schreibt zwar die Anwesenheit der betroffenen Personen nicht

ausdrücklich vor. Dies entbindet die Behörde aber nicht davon, wenigstens zu

versuchen, die betroffenen Personen vor einer unangemeldeten Kontrolle oder

Inspektion telefonisch zu erreichen. Vor diesem Hintergrund ist die

Beschwerdegegnerin anzuweisen, die am 22. Juli

2015.

beschlagnahmten Gegenstände zurückzugeben sowie allfällig erstellte

Kopien der beschlagnahmten Gegenstände und elektronischen Daten zu vernichten bzw.

löschen. Auf die Prüfung der weiteren von den Beschwerdeführerinnen erhobenen

Rügen kann bei diesem Verfahrensausgang verzichtet werden.

5.

5.1

Der Hauptantrag

der Beschwerdeführerinnen ist somit abzuweisen und der Eventualantrag

gutzuheissen. Der Entscheid des Regierungsrats vom 22. Juni 2016 sowie die

Verfügungen der Beschwerdegegnerin vom 22. Juli, 10. September und

28.

September 2015 sind aufzuheben, mit Ausnahme der Kostenauflage an F in

Disp.-Ziff. IV des Entscheids des Regierungsrats vom 22. Juni 2016.

Die Kosten- und Entschädigungsregelung des vor­instanzlichen Entscheids ist

entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens anzupassen. Den Beschwerdeführerinnen ist für das Rekursverfahren

eine Parteientschädigung zuzusprechen, wobei eine solche von Fr. 1'500.-

angemessen erscheint. Auf dieser Entschädigung ist keine Mehrwertsteuer

zuzusprechen; es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen

vorsteuerabzugsberechtigt sind.

5.2

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführerinnen infolge der Abweisung des

Hauptantrags je 1/4 der Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Im

Übrigen wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Mangels überwiegenden

Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen für das Beschwerdeverfahren keine

Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid

des Regierungsrats vom 22. Juni 2016 sowie die Verfügungen der

Gesundheitsdirektion vom 22. Juli, 10. September und 28. September

2015.

werden aufgehoben, mit Ausnahme der Kostenauflage an den

Rekurrenten 1 in Disp.-Ziff. IV des Entscheids des Regierungsrats vom

22.

Juni 2016.

Die Gesundheitsdirektion wird angewiesen, die am 22. Juli

2015.

beschlagnahmten Gegenstände zurückzugeben sowie allfällig

erstellte Kopien der beschlagnahmten Gegenstände und elektronischen Daten zu

vernichten bzw. löschen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die Kosten der Rekursverfahren Nrn. …, …, …, … …, … und … werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt, mit Ausnahme der Kostenauflage an den

Rekurrenten 1 in Disp.-Ziff. IV des Entscheids des Regierungsrats vom

22.

Juni 2016.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'620.-- Total der Kosten.

4.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den

Beschwerdeführerinnen zu je 1/4, unter solidarischer Haftung für 1/2, und der

Beschwerdegegnerin zu 1/2 auferlegt.

5.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

zu bezahlen. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

6.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde in öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00523 | Lexipedia