VB.2016.00527

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00527

27. Oktober 2016Deutsch7 min

(URT.2016.18448)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 1. Juli 2016 eröffnete der Verband C

ein offenes Submissionsverfahren betreffend Abbruch-, Tiefbau- und

Baumeisterarbeiten. Innert Frist gingen acht Offerten ein. Mit Verfügung vom

30. August 2016 wurde der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem

Auftragsvolumen von rund Fr. 11'500'000.- an die E AG vergeben.

Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 1. September 2016

mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des Verbands C gelangte die A AG

mit Beschwerde vom 12. September 2016 an das Verwaltungsgericht und

beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu

erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdegegners. Weiter beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung

zu erteilen.

Der Verband C beantragte am 26. September 2016,

die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Weiter sei der

Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Mit Replik

vom 12. Oktober 2016 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Die E AG

hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Gesuch der

Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem

heutigen Entscheid gegenstandslos.

2.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

3.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn

sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21§ 1 in Verbindung

mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin bringt vor, dass

dem Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgrund einer unzulässigen Korrektur eines

Übertragungsfehlers ein zu tiefer Angebotspreis zugrunde gelegt worden sei.

Würde sie damit durchdringen, resultierte für ihr Angebot ein höheres

Punktetotal als für dasjenige der Mitbeteiligten; sie hätte folglich mit ihrem

Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich

in der Lage und geeignet, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ihre

Legitimation ist zu bejahen.

4.

4.1

Das vorliegende Angebot der Mitbeteiligten

enthält zwei unterschiedliche Offertpreise: Einerseits ist auf dem Deckblatt

Fr. 11'867'876.55 aufgeführt, auf dem Preisblatt (S. 12 der Formblätter) sowie

in der zusammenfassenden Offertangabe (Anhang A.9, Preiseingabe S. 1 f.)

dagegen jeweils Fr. 11'440'757.75. In der Folge ist die Vergabebehörde vom

tieferen Offertbetrag ausgegangen (Fr. 11'440'757.75) und hat der

Bewertung der Angebote dementsprechend diesen Betrag zugrunde gelegt.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin liegt darin eine

unzulässige Korrektur der Offerte durch die Vergabebehörde. Bei der gegebenen

Konstellation stellt sich indes nicht die Frage nach der Zulässigkeit einer

Angebotskorrektur oder -bereinigung, sondern die Frage nach der Auslegung der

Offerte.

4.2

Wie bei jedem vom Wortlaut her nicht gänzlich

eindeutigen Vertragstext bedarf auch eine nicht von vornherein klare

Vertragsofferte der Auslegung (vgl. etwa zur Auslegung einer Offerte VGr,

18.

Dezember 2014, VB.2014.00546, E 4.1). Angesichts der unterschiedlichen

Angebotspreise stellt sich die Frage, welcher der beiden Beträge dem wirklichen

Willen der Mitbeteiligten entsprochen hat. Denn die nach der Rechtsprechung im

Vordergrund stehende subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den (wirklichen)

Willen der Vertragsparteien; ergänzend kommt das Vertrauensprinzip zur Anwendung

(BGr, 22. Januar 2014,2C_1055/2012, E. 2.1, mit Hinweisen).

4.3

Im Rahmen der Auslegung fällt vorliegend ins

Gewicht, dass sich der in der Offerte zweimal angegebene tiefere Betrag aus im

Einzelnen aufgeführten Teilbeträgen zusammensetzt. Der Betrag von Fr. 11'440'757.75

entspricht der Summe der vorgängig angeführten 20 Teilsummen, unter

Subtraktion der verschiedenen Abzüge, und erscheint daher als plausibel. Sodann

wurde der entsprechende Betrag im Preisblatt aufgeführt, wiederum unter Angabe

derselben Rabatte. Demgegenüber findet der im Deckblatt angegebene Betrag keine

Stütze in den übrigen Akten und ist dementsprechend nicht nachvollziehbar.

Schliesslich fällt ins Gewicht, dass das Deckblatt vom 10. August 2016,

das Leistungsverzeichnis und das Preisblatt jedoch vom 11. August 2016

datieren. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass die neuere Version

den tatsächlichen Offertwillen zum Ausdruck bringt. Vor diesem Hintergrund hat

die Vorinstanz die Offerte der Mitbeteiligten zu Recht dahin gehend verstanden

und ausgelegt, dass diese eine Offerte über den Preis von Fr. 11'440'757.75

einreichen wollte und eingereicht hat.

4.4

Die Beschwerdeführerin stellt allerdings auch

die Frage in den Raum, ob die Mitbeteiligte ihr Angebot nachträglich – also

nach der Offertöffnung – abgeändert habe. Diese Annahme, die insinuieren würde,

dass die Mitbeteiligte nach erfolgter Offertöffnung ein neues

Leistungsverzeichnis mit neuem Preisblatt eingereicht sowie dass die Vergabebehörde

das ursprüngliche Leistungsverzeichnis unterdrückt und durch das neue ersetzt

hätte, erscheint indes als höchst unwahrscheinlich. Dagegen spricht auch, dass

die elektronische Offerte der Mitbeteiligten, wie sie dem Gericht vorliegt, als

Änderungszeit den 11. August 2016, 7.25 Uhr, verzeichnet, der

elektronische Anhang A.9 (Preiseingabe) als Änderungszeit 7.21 Uhr

und die elektronischen Formblätter schliesslich 7.24 Uhr verzeichnen. Der

Eingang der Offerte beim Beschwerdegegner erfolgte um 8.51 Uhr und die

Offertöffnung schliesslich um 11.00 Uhr.

4.5

Bei der gegebenen Sachlage ist somit

zusammenfassend von einer rechtmässigen Auslegung der Offerte durch die

Vergabebehörde auszugehen. Für eine Absprache zwischen Vergabebehörde und Mitbeteiligter

oder für ein anderes unzulässiges Verhalten bestehen keine Anhaltspunkte. Die

Vergabebehörde hat der Bewertung der Angebote ohne Rechtsverletzung den

tieferen Offertbetrag im Angebot der Mitbeteiligten (Fr 11'440'757.75)

zugrunde gelegt.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

Die Beschwerdeführerin unterliegt zwar im vorliegenden

Beschwerdeverfahren. Dabei scheint es allerdings offensichtlich, dass die

Angabe der unterschiedlichen Offertpreise die Ursache für die Anhebung des

Beschwerdeverfahrens war. Dies rechtfertigt es, die Gerichtskosten in Anwendung

des Verursacherprinzips der Mitbeteiligten aufzuerlegen (vgl. § 13

Abs. 2 Satz 2 VRG; Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13

N. 55 ff.). Dementsprechend ist die Mitbeteiligte auch zu

verpflichten, die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren zu

entschädigen (vgl. § 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG,

§ 17 N. 25 ff.). Als angemessene Entschädigung für den Beizug

des Rechtsvertreters erscheint ein Betrag von Fr. 6'000.-. Auf diesen

Betrag ist der Beschwerdeführerin jedoch entgegen ihrem Antrag keine

Mehrwertsteuer zuzusprechen; es ist davon auszugehen, dass sie vorsteuerabzugsberechtigt

ist.

Die Vergabebehörde ist mit der Beschwerdeantwort im

Wesentlichen erst ihrer Pflicht zur Entscheidbegründung nachgekommen; damit

bleibt ihr eine Parteientschädigung versagt.

6.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom

23.

November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen

diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls

steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 15'150.-- Total der

Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten auferlegt.

4.

Die

Mitbeteiligte wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …