VB.2016.00529

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00529

20. Dezember 2016Deutsch10 min

(URT.2016.18581)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Bauentscheid Nr. 04 vom 26. August 2015

bewilligte die Bausektion des Stadtrates der Stadt Zürich A nachträglich eine

Nutzungsänderung und einen Umbau (Massagesalon mit sexgewerblicher Nutzung

statt Arztpraxis) im Erdgeschoss Seite Nordost der Liegenschaft an der G-Strasse 01,

Kat.-Nr. WD 02, in H.

Mit Bauentscheid Nr. 03 vom 12. Januar 2016 hob

die Bausektion den Bauentscheid Nr. 04 vom 26. August 2015 wieder

auf, verweigerte die Bewilligung für die Nutzungsänderung im Erdgeschoss Seite

Nordost und befahl die Herstellung des rechtmässigen Zustands.

Erwägungen

II.

Gegen den Widerruf und den Wiederherstellungsbefehl erhob A

am 2. März 2016 Rekurs beim Baurekursgericht. Am 4. März 2016

ersuchte er zudem um Wiederherstellung der Rekursfrist. Mit Entscheid vom 8. Juli

2016.

wies das Baurekursgericht das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist

ab und trat auf den Rekurs nicht ein.

III.

Dagegen erhob A am 12. September 2016 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

"1. Der Entscheid der

Vorinstanz vom 8. Juli 2016 (Geschäfts-Nr. 05 und 06) sei aufzuheben und

die Angelegenheit sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

2.

Eventualiter sei der

Bauentscheid 03 vom 12. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. 07) vollumfänglich

aufzuheben.

3.

Eventualiter sei

festzustellen[,] dass der Bauentscheid 04 vom 26. August 2015 in formelle

sowie materielle Rechtskraft erwachsen ist.

4.

Eventualiter sei die Ziffer

III. 1. des Bauentscheids 03 vom 12. Januar 2016 (Geschäfts-Nr. 07)

dahingehend zu ändern, dass der Bauherrschaft und den Erben der E als

Grundeigentümern sowie allen allfälligen Rechtsnachfolgern im Sinne der Erwägungen

befohlen wird, dafür besorgt zu sein, dass bis spätestens 12 Monate ab

Rechtskraft des Entscheides, aber frühestens nach 9 Monaten ab Rechtskraft

des Entscheides, die sexgewerbliche Nutzung der Lokalität im Erdgeschoss Seite

Nordost durch die MieterInnen sowie allfällige UntermieterInnen oder sonstige

Drittpersonen beendet und die Lokalität verlassen wird.

5.

Eventualiter sei ebenso die

Ziffer III. 2. des Bauentscheids 03 vom 12. Januar 2016

(Geschäfts-Nr. 07) dahingehend zu ändern, dass bis spätestens

10.

Monate ab Rechtskraft des Entscheides dem Amt für Baubewilligungen –

soweit möglich unter Beilage von Belegen – Bericht über die zur Erfüllung des

Befehls getroffenen Massnahmen zu erstatten ist.

6.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Am 23. September 2016 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Am 5. Oktober 2016

beantragte Dr. iur. RA

D als Willensvollstrecker im Nachlass E sel. die Abweisung der Beschwerde,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Am

12.

Oktober 2016 beantragte die Bausektion die Abweisung der Beschwerde.

Am 21. November 2016 reichte A eine freigestellte Vernehmlassung

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Soweit der Beschwerdeführer beantragt,

eventualiter sei festzustellen, dass der Bauentscheid Nr. 04 vom 26. August

2015.

in formelle sowie materielle Rechtskraft erwachsen ist, ist auf die

Beschwerde nicht einzutreten. Ein Feststellungsanspruch besteht nur unter bestimmten

Voraussetzungen. Gegenstand kann nur das Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses

sein, nicht aber von Tatsachen. Nicht zulässig sind Feststellungsbegehren zur

Klärung theoretischer oder abstrakter Rechtsfragen. Der Antragsteller muss ein

schutzwürdiges Interesse an der Feststellung nachweisen. Ein solches besteht im

Fall von Unklarheiten über Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher

Rechte und Pflichten. Das Interesse muss in dem Sinn aktuell sein, dass der

Antragsteller bei Verweigerung Gefahr liefe, Massnahmen zu treffen oder zu

unterlassen mit der Folge, dass ihm Nachteile erwachsen. Ein Feststellungsanspruch

besteht regelmässig dann nicht, wenn die antragstellende Person in der betreffenden

Angelegenheit eine Gestaltungsverfügung erwirken kann; der Feststellungsanspruch

ist subsidiär (VGr, 26. Mai 2016, VB.2016.00111, E. 3.3; VGr, 10. Mai

2007, VB.2007.00071, E. 3; Bosshart/Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 23 ff.). Ein aktuelles

schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der formellen und materiellen

Rechtskraft des mittlerweile aufgehobenen Bauentscheids Nr. 04 vom 26. August

2015.

ist nicht ersichtlich und wurde vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen.

Wie nachfolgende Erwägungen zeigen, wäre das Gesuch ohnehin abzuweisen gewesen.

2.

Der Beschwerdeführer hatte der Post einen

Rückbehaltungsauftrag bis am 9. Februar 2016 erteilt. Der Bauentscheid Nr. 03

wurde am 18. Januar 2016 per Einschreiben (R Inland) versandt und am

19.

Januar 2016 mit einer Frist bis am 26. Januar 2016 zur Abholung gemeldet.

Das Einschreiben wurde am 1. Februar 2016 zugestellt.

3.

3.1

Das

Baurekursgericht trat auf den Rekurs vom 2. März 2016 nicht ein, weil

dieser verspätet eingereicht worden sei.

3.2

Nach

§ 22 Abs. 1 VRG ist der Rekurs innert 30 Tagen bei der

Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Gemäss § 22 Abs. 2 VRG

beginnt der Fristenlauf am Tag nach der Mitteilung des angefochtenen Aktes.

Aufgrund von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 3

lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008

(ZPO; SR 272) gilt das nicht abgeholte Einschreiben als am siebten Tag

nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt –

das heisst, wenn der Postbote den Adressaten nicht angetroffen und ihm eine

Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt hat –, sofern die Person

mit einer Zustellung rechnen musste. Mit einer Sendung zu rechnen ist bei einem

bekanntermassen hängigen Verfahren, welches die Beteiligten verpflichtet, für

die Zustellbarkeit etwa von Verwaltungsakten selbst dann noch zu sorgen, wenn

die es leitende Behörde zuvor während mehrerer Monate nicht mehr gehandelt hat.

Eine Partei hat deshalb regelmässig ihre Post zu kontrollieren sowie allfällige

längere Abwesenheiten oder Adressänderungen von sich aus zu melden (VGr, 6. Juli

2016, VB.2016.00281, E. 2.2 mit Hinweisen; VGr, 10. Februar 2012, VB.2011.00803,

E. 2.2.2 mit Hinweisen). Eine Anweisung an die

Post, Sendungen für eine bestimmte Zeit zurückzubehalten, vermag den Zeitpunkt

der Zustellungsfiktion nicht aufzuschieben; die Sendung gilt in solchen Fällen

am siebten Tag nach Eingang bei der Poststelle als zugestellt (VGr,

4.

November 2013, VB.2013.00314, E. 2.2 mit Hinweisen; BGE 134 V 49

E. 4; BGE 141 II 429 E. 3.3).

3.3

Der

Beschwerdeführer war im Verfahren Nr. 03 zur Stellungnahme zum Gesuch des

Mitbeteiligten um Widerruf des Bauentscheids Nr. 04 vom 26. August

2015.

eingeladen worden. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2015 nahm er Stellung

und beantragte, der Bauentscheid sei nicht zu widerrufen. Der Beschwerdeführer

war somit am Verfahren Nr. 03 beteiligt. Er wusste, dass das Verfahren

hängig war und musste folglich mit einer Zustellung in der Sache rechnen. Nicht

entscheidend sind der Inhalt der Sendung oder die Prozessaussichten. Zudem war

das Verfahren bloss einige Monate hängig und die postalische Abholfrist lief

bis am 26. Januar 2016. Demnach kommt die Zustellungsfiktion zur Anwendung

und das Einschreiben gilt am 26. Januar 2016 als zugestellt. Die 30-tägige

Rekursfrist begann somit am 27. Januar 2016 zu laufen (§ 11 Abs. 1

VRG) und endete am 25. Februar 2016. Der Rekurs des Beschwerdeführers vom

2.

März 2016 war folglich verspätet. Das Baurekursgericht ist darauf zu

Recht nicht eingetreten.

4.

4.1

Das

Baurekursgericht wies sodann das Gesuch des Beschwerdeführers um Fristwiederherstellung

ab.

4.2

Nach § 12 Abs. 2 VRG kann eine

versäumte Frist wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe

Nachlässigkeit zur Last fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des

Grundes, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um

Wiederherstellung einreicht. Wird die Wiederherstellung gewährt, so beträgt die

Frist zur Nachholung der versäumten Rechtshandlung zehn Tage. Aus Gründen der

Rechtssicherheit und der Verfahrendisziplin ist ein Grund, der die

Wiederherstellung einer Frist rechtfertigt, nicht leichthin anzunehmen (vgl.

VGr, 4. Juli 2016, VB.2016.00132, E. 2.2). Gemäss der Rechtsprechung

ist die fehlende grobe Nachlässigkeit nur dann zu bejahen, wenn es dem Säumigen

trotz Anwendung der üblichen Sorgfalt objektiv unmöglich oder subjektiv nicht zumutbar

ist, die fristgebundene Rechtshandlung rechtzeitig vorzunehmen (VGr,

2.

Juni 2014, VB.2014.00220, E. 1.3.1; VGr, 25. März 2009,

VB.2008.00486, E. 2.2; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 12 N. 46).

Anhand eines objektivierten Sorgfaltsmassstabs ist

das Verschulden der säumigen Partei zu beurteilen, wobei die konkreten Verhältnisse

mit Blick auf die Rechts- und Verfahrenskenntnisse des Betroffenen

berücksichtigt werden. Das Mass der anzuwendenden Sorgfalt bestimmt sich unter

Berücksichtigung der Verhältnisse des konkreten Einzelfalls (VGr, 4. Juli

2016, VB.2016.00132, E. 2.2). Zu berücksichtigen sind unter anderem die

Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung, die dafür verfügbare Zeit, die

Wahrscheinlichkeit eines Gefahreneintritts, die Grösse eines möglichen Schadens

sowie die persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen des Einzelnen –, wobei an

Rechtskundige und namentlich Anwälte höhere Anforderungen zu stellen sind als

an Laien (VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00271, E. 2.1). Grobe

Nachlässigkeit liegt beispielsweise vor, wenn es ein Laie versäumt, sich über

die Verfahrensvorschriften zu erkundigen und eine gesetzliche Frist unbenutzt

verstreichen lässt (RB 1986 Nr. 3).

4.3

Der

Beschwerdeführer war am Verfahren Nr. 03 betreffend den Widerruf des Bauentscheids

Nr. 04 beteiligt. Unter diesen Umständen stellt ein blosser

Postrückbehaltungsauftrag keine genügende Massnahme dar, damit ihm allfällige

Sendungen in der Sache zugestellt werden können (vgl. BGE

141.

II 429). Desweiteren hatte der Beschwerdeführer nach der Zustellung

des Bauentscheids Nr. 03 noch 24 Tage Zeit zur Abfassung des

Rekurses. Als Verfahrensbeteiligter wäre es seine Pflicht gewesen, sich über

die Verfahrensvorschriften und die Fristberechnung rechtzeitig zu informieren

(vgl. Plüss, § 12 N. 45). Obwohl dem Beschwerdeführer noch reichlich

Zeit verblieb, hat er seinen Rechtsvertreter erst am 24. Februar 2016 und

damit einen Tag vor Ablauf der Frist mandatiert. Damit hat der Beschwerdeführer

insgesamt grob nachlässig gehandelt.

4.4

Schliesslich muss sich der Beschwerdeführer

auch anrechnen lassen, dass sein Rechtsvertreter nicht innerhalb der Frist Rekurs

erhoben hat. Anwälte haben die einschlägigen Fristbestimmungen zu kennen und

sind verpflichtet, im Rahmen der Fristberechnung das Zustellungsdatum der fristauslösenden

Anordnung abzuklären (Plüss, § 12 N. 50 und 52; VGr, 25. Februar

1998, VB.97.00496, E. 2c).

4.5

Zusammenfassend

liegt kein Fristwiederherstellungsgrund vor, weshalb sich die Abweisung des

Gesuchs um Fristwiederherstellung als rechtmässig erweist. Damit bleibt der

Bauentscheid der Bausektion vom 12. Januar 2016 bestehen. Bei diesem

Verfahrensausgang ist auf die Eventualanträge 2, 4 und 5 des Beschwerdeführers

nicht weiter einzugehen (zum Eventualantrag 3 siehe E. 1.2).

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist eine solche Entschädigung

antragsgemäss dem Mitbeteiligten zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdeführer ist zu verpflichten, dem Mitbeteiligten eine

Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 2'110.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Mitbeteiligten eine Parteientschädigung

von Fr. 500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …