Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00532

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2016.00532

Urteil

der 1. Kammer

vom 2. März 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Martin Tanner.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. C, vertreten durch RA D,

2. Bausektion des Stadtrates,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 26. August 2015 bewilligte die

Bausektion der Stadt Zürich C die Aufstockung seiner auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 in Zürich liegenden Mehrfamilienhäuser E-Strasse 02 bis 03

um ein Attikageschoss.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 25. September 2015 an das

Baurekursgericht des Kantons Zürich. Ebenfalls Rekurs gegen das Bauprojekt

erhob am 29. September 2015 F. Mit Entscheid vom 8. Juli 2016

vereinigte das Baurekursgericht die beiden Rechtsmittel und hiess sie teilweise

gut. Es versah die Baubewilligung mit der Auflage, dass vor Baubeginn neue

Pläne einzureichen und zu bewilligen seien, gemäss welchen das hypothetische

Dachprofil auf der Nordostseite auf maximal einem Drittel der Fassadenlänge

durchstossen werde. Im Übrigen wies es die Rekurse ab.

III.

Am 13. September 2016 führte A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

"1. Der angefochtene Beschluss sowie der Bauentscheid […] der

Bausektion des Stadtrates Zürich vom 26. August 2015 seien aufzuheben;

2.

Die Vernehmlassungen der Beschwerdegegner seien dem Beschwerdeführer

umgehend zur Stellungnahme zuzustellen.

3.

Dem Beschwerdeführer sei für dieses und für das vorinstanzliche

Verfahren je eine angemessene Umtriebsentschädigung zuzusprechen;

4.

Die Kosten dieses und des vorinstanzlichen Verfahrens seien den Beschwerdegegnern

aufzuerlegen."

Das Baurekursgericht stellte am 10. Oktober 2016 den

Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit demselben Schluss liess sich am 12. Oktober

2016.

die Bausektion der Stadt Zürich vernehmen. C beantragt am 14. Oktober

2016.

ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten von A. Dazu nahm dieser am 17. November 2016

Stellung, worauf C am 12. Dezember 2016 eine Vernehmlassung einreichte.

Dazu nahm A am 20. Januar 2017 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Der private

Beschwerdegegner und Bauherr ist Eigentümer der in der Wohnzone W3 gelegenen

Parzelle Kat.-Nr. 01. Das Grundstück ist mit den Gebäuden E-Strasse 04,

02, 06 und 03 überbaut. Während das Gebäude E-Strasse 02 zwei Untergeschosse

und drei Vollgeschosse aufweist, verfügen die Gebäude E-Strasse 06 und 03

je über drei Unter- und drei Vollgeschosse. Der Bauherr möchte die

Mehrfamilienhäuser E-Strasse 02, 06 und 03 um ein von allen Fassaden

zurückversetztes Attikageschoss mit 6 Wohnungen aufstocken. Die drei

Mehrfamilienhäuser überschreiten mit ihrer Gebäudehöhe von bis zu 14 Metern

die in der Wohnzone W3 maximal zulässige Gebäudehöhe von 11,5 Metern

(Art. 13 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung vom 23. Oktober 1991

[BZO] Querschnitt 2).

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die bestehenden Gebäude E-Strasse 02,

06.

und 03 würden mit einer Gebäudehöhe von bis zu ca. 14 Metern

sowohl die maximal zulässige Gebäudehöhe der geltenden wie auch der künftigen

Bauordnung der Stadt Zürich überschreiten. Da zudem die Attikageschossfassaden

um lediglich ca. 3 Meter von der Schnittlinie der Längsfassaden und

der Fassadenfluchten der Vollgeschosse zurückspringen, würden die Gebäude auch

Art. 7a Abs. 1 BZO verletzen. So werde das zulässige Gebäudeprofil

durch die Attikageschosse zusätzlich durchstossen. Entgegen der Vor­instanz sei

das hypothetische Dachprofil nicht bei der tatsächlichen Schnittlinie

anzusetzen. Entsprechend dürfe das so entstehende Dachprofil auch nicht im

Rahmen der nach § 292 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) zulässigen Dachaufbauten durchbrochen werden. Das zulässige

Gebäudeprofil, das sich aus der Gebäude- und der Firsthöhe ergebe, ändere sich

in keiner Weise für ein Gebäude, das die zulässige Gebäudehöhe überschreite.

Für die vorinstanzliche Auffassung, dass sich bei solchen Gebäuden das

zulässige Dachprofil um die Höhe der Gebäudehöhenüberschreitung nach oben

verschieben würde, fehle jede gesetzliche Grundlage. Es gelte vielmehr § 357

Abs. 1 PBG, wonach eine weitergehende Abweichung vom zulässigen

Gebäudeprofil gerade verboten sei.

2.2

Im

Baurecht wird zwischen der Gebäude- (§ 280 PBG) und der Firsthöhe (§ 281 PBG)

unterschieden, wobei Flachdächer über keinen First verfügen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 929). Die

zulässige Gebäudehöhe wird von der jeweiligen Schnittlinie zwischen

traufseitiger Fassade und der Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen

Boden gemessen (§ 280 Abs. 1 PBG). Bei einem Flachdachgebäude

gilt dabei als Dachfläche jene des obersten Vollgeschosses (VGr, 11. März

2009, VB.2008.00435, E. 2.2.2;

Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 919). Der vorbestehende Gebäudekomplex ist

an einzelnen Stellen rund 14 Meter hoch. Damit überschreitet er partiell

die nach der geltenden Bauordnung in der Zone W3 maximal zulässige Gebäudehöhe

von 11,5 Metern (Art. 13 Abs. 1 BZO). Entgegen der Beschwerde

ist diese Gebäudehöhe von bis zu rund 14 Metern nicht auf eine

Ausnahmebewilligung zurückzuführen. Zwar wurde der Bauherrschaft in der

Baubewilligung vom 20. Januar 1978 ausnahmsweise gestattet, das Erdgeschoss

höher anzusetzen. Eine solche Höheransetzung des Erdgeschosses hatte und hat

indessen keinen Einfluss auf die Gebäudehöhe, wird doch diese gerade nicht vom

Erdgeschossniveau aus gemessen. Es trifft somit nicht zu, dass die

Höheransetzung des Erdgeschossfussbodens entscheidend zur Überschreitung der

Gebäudehöhe beigetragen hätte. Insofern ist auch irrelevant, ob die künftige

Bauordnung in Art. 13 Abs. 3 lit. a revBZO die Ansetzung des

Erdgeschossfussbodens normieren wird, wie der Beschwerdeführer geltend macht:

Das vorliegende Bauprojekt sieht keine Höher- oder Tiefersetzung des

Erdgeschossbodens vor. Damit kann die Frage nach einer allfälligen Vorwirkung

dieser Norm offenbleiben. Wie die lokale Baubehörde zu Recht festhält,

bestimmte sich die Gebäudehöhe im Zeitpunkt der ursprünglichen, Baubewilligung,

das heisst derjenigen vom 20. Januar 1978, nach Massgabe des Baulinienabstandes.

Zur Begründung sei auf die in diesem Punkt unbestritten gebliebene Vernehmlassung

der lokalen Baubehörde verwiesen (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG analog). Zusammenfassend finden sich in den

Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass das Bauvorhaben bereits im Zeitpunkt

seiner Bewilligung gegen die damals geltende Gebäudehöhenvorschrift verstossen

hat. Es handelt sich vielmehr um eine Baute, die erst nachträglich

baurechtswidrig wurde (§ 357 Abs. 1 PBG).

2.3

Weiter ist zu prüfen, ob der Gebäudekomplex

um ein Attikageschoss aufgestockt werden kann. Dach- bzw. Attikageschosse sind

horizontale Gebäudeabschnitte, die über der Schnittlinie zwischen Fassade und

Dachfläche liegen (§ 275 Abs. 2 Satz 1 PBG). Bei

Flachdächern dürfen Attikageschosse – vorbehältlich § 292 lit. b PBG

– die für ein entsprechendes Schrägdach zulässigen Ebenen nicht durchstossen.

Gemeint ist damit jene Profillinie, die unter 45 Grad an die Schnittlinie

zwischen der tatsächlichen Dachfläche des obersten Vollgeschosses und der

dazugehörigen Fassade ansetzt (§ 281 Abs. 1 lit. a PBG;

Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 929). Dieses ausschliesslich für Flachdachbauten

geltende Dachprofil ist, unabhängig davon, ob die maximal zulässige Gebäudehöhe

erreicht wird oder nicht, am tatsächlichen Schnittpunkt zwischen Fassade und

Dachfläche anzusetzen. Ein fiktiver Kniestock darf dabei nicht in Anschlag

gebracht werden, wenn die Bauordnung – wie hier – Geschosszahlvorschriften

enthält. Die kommunale Bauordnung kann aber von dieser Regelung abweichen

(Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 930). Von dieser Möglichkeit hat die Stadt

Zürich in Art. 7a Abs. 1 BZO Gebrauch gemacht. Diese Bestimmung

hat folgenden Wortlaut: Dachgeschosse über Flachdächern (Attikageschosse)

müssen mit Ausnahme der nach § 292 PBG zulässigen Dachaufbauten ein Profil

einhalten, das auf den fiktiven Traufseiten unter Einhaltung der zulässigen

Gebäudehöhe maximal einen Meter über der Schnittlinie zwischen der Aussenkante

der Fassade und der Oberkante des fertigen Fussbodens des Attikageschosses

unter 45 Grad angelegt wird. Art. 7a Abs. 1 BZO macht den

Bau von Attikageschossen von der "Einhaltung der zulässigen

Gebäudehöhe" abhängig. Wie oben dargelegt, überschreitet der bestehende

Gebäudekomplex die nach Art. 13 Abs. 1 BZO aktuell zulässige

Gebäudehöhe von 11,5 Metern. Aufgrund dieser Höhenüberschreitung kann sich

die Bauherrschaft nicht auf Art. 7a Abs. 1 BZO berufen. Dies

bedeutet nun allerdings nicht, dass deswegen der Bau von Attikageschossen

verboten wäre. Abweichend von § 281 Abs. 1 lit. a PBG wird bei

Art. 7a Abs. 1 BZO das 45-Grad-Profil nicht direkt an die

Schnittlinie zwischen der Dachfläche und der zugehörigen Fassade, sondern

maximal einen Meter über dieser Schnittlinie angelegt. Aufgrund des höher

liegenden Profils ermöglicht Art. 7a Abs. 1 BZO grössere Attikageschosse

als § 281 Abs. 1 lit. a PBG. Unter diesen Umständen bildet § 281

Abs. 1 lit. a PBG die Grundnorm, während Art. 7a Abs. 1 BZO

den Privilegierungstatbestand darstellt. Dies wiederum hat folgende Konsequenz:

Ist die Privilegierungsvoraussetzung von Art. 7a Abs. 1 BZO,

nämlich die Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe, nicht erfüllt, kann sich die

Bauherrschaft immer noch auf die Grundnorm von § 281 Abs. 1 lit. a

PBG berufen. Im Gegensatz zu Art. 7a Abs. 1 BZO knüpft § 281

Abs. 1 lit. a PBG nicht an die "Einhaltung der zulässigen

Gebäudehöhe" an. Damit steht die Höhenüberschreitung einer Anwendung von § 275

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 281 Abs. 1 lit. a

und § 292 lit. b PBG nicht entgegen.

2.4

Aufgrund seiner Höhe von bis zu 14 Metern

ist das Gebäude nachträglich vorschriftswidrig geworden. § 357 Abs. 1 PBG

sieht in Bezug auf Änderungen an solchen Bauten Folgendes vor: Bestehende

Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, dürfen umgebaut,

erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine

zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder

nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende

Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen

vorbehalten. Die Aufstockung eines unzulässig hohen Gebäudes mit einem

Attikageschoss führt zu keiner zusätzlichen Gebäudeerhöhung, und zwar aus

folgendem Grund: Wie oben dargelegt, ist in diesem Zusammenhang nicht die

First- bzw. die Gesamthöhe des Gebäudes massgeblich. Vielmehr wird die

Gebäudehöhe von der Schnittlinie zwischen der Fassade und der Dachfläche des

obersten Vollgeschosses auf den darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen (§ 280

Abs. 1 PBG). Die geplante Dachgeschossaufstockung hat mit anderen Worten

keinen Einfluss auf die Dachfläche des obersten Vollgeschosses und wirkt sich

damit auch nicht auf die Gebäudehöhe im Rechtssinn aus. An dieser Tatsache

vermag der in der Beschwerde angerufene Verwaltungsgerichtsentscheid vom 24. Oktober 2013 nichts zu ändern: Dort ging es

um ein übergeschossiges Gebäude, das hätte aufgestockt werden sollen.

Das Verwaltungsgericht begründete sein Aufstockungsverbot ausschliesslich mit

dieser Übergeschossigkeit. Demgegenüber statuierte es in besagtem Entscheid

kein Aufstockungsverbot für überhohe Gebäude (VB.2013.00467, E. 5.3).

Es handelt sich vorliegend also gerade nicht um eine neue oder weitergehende

Abweichung von Vorschriften.

2.5

Zu prüfen

bleibt somit, ob der Aufstockung öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen.

Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, die Aufstockung

beeinträchtige seine Aussicht stark und würde zu einem vermehrten Schattenwurf

führen. Im Rahmen der Interessenabwägung durfte das Baurekursgericht entgegen

der Auffassung des Beschwerdeführers durchaus berücksichtigen, welche

Auswirkungen eine neue baurechtskonforme Baute auf das Nachbargrundstück haben

würde (vgl. VGr, 26. Januar 2005, VB.2004.00425, E. 3.2.3; RB 2002

Nr. 81). Auf dem vorliegenden Baugrundstück wäre ein Neubau mit einem

Schrägdach zulässig. Der First eines solchen Gebäudes könnte 18,5 Meter

hoch liegen (Art. 13 BZO in Verbindung mit § 281 Abs. 1 lit. b PBG).

Damit würde ein solcher Neubau die Aussicht des Beschwerdeführers zumindest

ähnlich stark beeinträchtigen wie die vorgesehene Aufstockung des bestehenden

Gebäudes um ein Dachgeschoss. Zwar würde ein solcher Neubau unter Umständen

nicht an exakt derselben Stelle stehen wie die bestehende Baute. Der vom

Beschwerdeführer geltend gemachte grössere Grenzabstand würde indessen kaum

etwas an der Aussichtsbeeinträchtigung und am Schattenwurf einer solchen

Firstdachbaute ändern. Vor diesem Hintergrund ist das Interesse des

Beschwerdeführers an der Verhinderung der strittigen Aufstockung nicht stark zu

gewichten. Der Bauherr seinerseits hat ein legitimes Interesse daran, sein

Grundstück besser auszunützen und zusätzlichen Wohnraum zu schaffen. Insgesamt

kann nicht von überwiegenden nachbarlichen Interessen gesprochen werden,

welche im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG dem Bauvorhaben entgegenstehen

würden.

3.

3.1

Weiter

macht der Beschwerdeführer geltend, die bestehende Ausnützungsziffer von

90.

% sei "massiv überschritten". Es sei davon auszugehen, dass

die Ausnützungsüberschreitung weit mehr als 30 % betrage, was die örtliche

Baubehörde und die Vorinstanz jedoch nicht ausreichend ermittelt haben.

3.2

Im

Beschwerdeverfahren dürfen sich die Parteien nicht damit begnügen, pauschale Behauptungen

aufzustellen. Vielmehr müssen sie ihren Rügen detaillierte und nachvollziehbare

Berechnungen zugrunde legen. Der Beschwerdeführer missachtet dieses Substanziierungsgebot,

wenn er dem Bauprojekt bloss in genereller Weise vorwirft, es verletze die

Ausnützungsziffer.

4.

4.1

Weiter

wirft die Beschwerde der Vorinstanz vor, sie verkenne, dass in den bewilligten

Plänen das Dachprofil entlang der Nordostfassade fälschlicherweise einen Meter

über der Schnittlinie zwischen der Aussenkante der Fassade und der Oberkante

des fertigen Fussbodens des Attikageschosses angesetzt worden sei. Die

Vorinstanz hätte den Rekurs zumindest teilweise gutheissen und eine

entsprechende Nebenbestimmung anordnen müssen.

4.2

Entgegen

der Beschwerde befasste sich die Vorinstanz sehr wohl mit dieser Rüge. Es hiess

den Rekurs in diesem Punkt gut und ergänzte die Baubewilligung – wie in der Beschwerde

verlangt – um die Auflage, wonach das hypothetische Dachprofil auf der Nordostseite

auf maximal einem Drittel der Fassadenlänge durchstossen werden dürfe. Damit

erübrigen sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt.

5.

5.1

Schliesslich

rügt der Beschwerdeführer, das Projekt verletze die Ausnützungsvorschrift von § 255

Abs. 2 PBG. Diese Bestimmung ermögliche die indirekte Erhöhung der

zulässigen Ausnützung. Die Norm gehe nicht davon aus, dass die Nutzung von

Dach- und Untergeschossen von sich aus für die Nutzung von Grundstücken

unerheblich wäre. Wenn in einem Dach- oder Untergeschoss das zulässige Ausmass

für die Ausnützungsbefreiung überschritten werde, werde die teilweise

Nutzungsbefreiung der Dach- und Untergeschosse miteingerechnet. Mit der

Revision von § 255 PBG sei gemäss Art. III Abs. 4 der Übergangsbestimmungen

vom 1. September 1991 der Ausbau von bereits bestehenden Dach- und

Untergeschossen erleichtert worden. Für neu zu erstellende Dach- und Untergeschosse

von vor dem Jahr 1991 errichteten Gebäuden und für vollkommen neue Gebäude

sollten dagegen bei der nächsten Revision der Bau- und Zonenordnung, längstens

innert fünf Jahren, die Ausnützungsziffern den neuen Ausnützungsregeln von § 255

PBG angepasst werden. Das Privileg von § 255 Abs. 2 PBG komme

nur für damals bereits bestehende Flächen in Dach- und Untergeschossen zum

Tragen. Für neu zur Erstellung vorgesehene Dachgeschosse, wie es hier der Fall

ist, führten die neuen Wohn- und/oder Arbeitsflächen in den Attikageschossen

dagegen zu einer unzulässigen weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357

Abs. 1 PBG.

5.2

Art. III

Abs. 3 Satz 1 der Übergangsbestimmungen zur Revision des Planungs- und

Baugesetzes vom 1. September 1991 lautet wie folgt: Bis zur nächsten

Revision der Bau- und Zonenordnung, längstens auf eine Dauer von fünf Jahren ab

Inkrafttreten, bleiben unter Vorbehalt von Abs. 4 nachstehend die

bisherigen Bestimmungen über die Berechnung der Ausnützungsziffer (§ 255)

[…] anwendbar. Diese Fünfjahresfrist ist mittlerweile verstrichen. Als Folge davon

richtet sich die Berechnung der Ausnützungsziffer nicht mehr nach § 255

aPBG, sondern nach § 255 PBG in seiner aktuell gültigen Fassung.

Entgegen der offenbar vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung führt nicht

jede Gesetzesrevision dazu, dass bestehende Bauten vorschriftswidrig im Sinn

von § 357 PBG werden. Dies ist bloss dann anzunehmen, wenn die Baute gegen

die neue Vorschrift verstösst. Ein solcher Verstoss gegen § 255 PBG

liegt nun aber gerade nicht vor. Vielmehr respektiert das geplante Attikageschoss

die privilegierte Fläche von § 255 Abs. 2 PBG. Zur Begründung

kann auf die unbestritten gebliebene Berechnung im vorinstanzlichen Entscheid

verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

6.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu; hingegen ist eine solche

Entschädigung antragsgemäss dem privaten Beschwerdegegner zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 f. VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 6'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem privaten Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 3'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …