VB.2016.00536

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00536

26. Oktober 2016Deutsch13 min

(URT.2016.18439)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A, ein

1947 geborener Angehöriger eines aussereuropäischen Staats, reiste im Jahr 2010

illegal in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Bundesamt für Migration

(BFM; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) trat auf dieses Gesuch mit

Entscheid vom 23. April 2012 bzw. mit diesen ersetzendem Entscheid vom

25. Mai 2012 nicht ein, wies A weg und hielt ihn an, die Schweiz innert

Monatsfrist zu verlassen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das

Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 12. Juli 2012 ab.

B. Zur

Ausreise von A bzw. zum Vollzug seiner Wegweisung kam es in der Folge nicht. Am

15. November 2013 verfügte das BFM stattdessen die Aufhebung der Verfügung

vom 25. Mai 2012 und die Wiederaufnahme des Asylverfahrens, da inzwischen

bekannt geworden war, dass A mit Ablauf bzw. Nichtverlängerung seines amerikanischen

Flüchtlingsausweises seines Flüchtlingsstatus in den USA verlustig gegangen

war. Die hiergegen eingereichte Beschwerde von A erklärte das

Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 23. Dezember 2013 als

unzulässig.

Mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 hielt das SEM

fest, dass A die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Gleichzeitig lehnte es

sein Asylgesuch ab und wies ihn – unter Androhung von Zwangsmitteln im

Unterlassungsfall – aus der Schweiz weg. Weiter beauftragte es den Kanton

Zürich als Zuweisungskanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Die gegen den

Asylentscheid erhobene Beschwerde erklärte das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid

vom 29. Januar 2016 ebenfalls für unzulässig, worauf das SEM A zum

Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 16. Februar bzw. 8. März 2016 setzte.

C. Am

7. Juli 2016 teilte das SEM dem Migrationsamt des Kantons Zürich mit, dass

A, welcher seit dem 31. Dezember 2015 als verschwunden gegolten hatte

sowie zur Verhaftung ausgeschrieben worden war, in Frankreich verhaftet worden

sei. Am 13. Juli 2016 wurde er von der Kantonspolizei Basel-Stadt im

Rahmen einer Rücküberstellung übernommen und dem Migrationsamt des Kantons

Zürich zugeführt.

Seit dem 14. Juli 2016 befindet sich A in

Ausschaffungshaft. Gleichentags wies ihn das Migrationsamt aus der Schweiz weg.

Die Wegweisung wurde wegen "Untertauchensgefahr" für sofort

vollstreckbar erklärt.

Erwägungen

II.

Den hiergegen von A erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich

mit Entscheid vom 26. August 2016 ab und hielt fest,

dass einer allfälligen Beschwerde gegen den Rekursentscheid wegen

Dringlichkeit die aufschiebende Wirkung entzogen werde.

III.

Am 7./12. September 2016 führte A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, das

am 13. Juli 2016 eingeleitete Verfahren sei für

nichtig bzw. der Kanton Zürich hierfür als nicht zuständig zu erklären und

festzustellen, dass seine Verhaftung widerrechtlich erfolgt sei und gegen Art. 3 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verstosse, weshalb er umgehend

aus der Haft zu entlassen sei. Mit Präsidialverfügung vom 15. September 2016 wurde A eine Frist von 20 Tagen gesetzt, um die

ihn allenfalls treffenden Kosten des Beschwerdeverfahrens durch einen Vorschuss

von Fr. 2'060.- sicherzustellen. Darauf ersuchte er am 28./30. September

2016.

– und damit innert Frist für die Kautionsleistung

– um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Mit Präsidialverfügung

vom 3. Oktober 2016 wurde ihm die Kautionsfrist abgenommen.

Die Sicherheitsdirektion

verzichtete am 20./22. September

2016.

ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt schloss mit

Beschwerdeantwort vom 12./13. Oktober 2016 auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden

gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion etwa betreffend eine

Wegweisung nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a

und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Soweit der Beschwerdeführer verlangt, die Rechtmässigkeit des seine

Wegweisung betreffenden Rekursentscheids zu überprüfen, ist demnach auf sein

Rechtsmittel einzutreten.

Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde

demgegenüber, soweit damit eine Überprüfung der Ausschaffungshaft bzw. eine

Haftentlassung verlangt wird, bildeten die sich im Zusammenhang mit der

Ausschaffungshaft stellende Fragen doch (bereits) Gegenstand des vom

Beschwerdeführer gegen die Haftanordnung angehobenen Rechtsmittelverfahrens

(vgl. VGr, 14. September 2016, VB.2016.00470 [nicht veröffentlicht

auf www.vgrzh.ch]). Aufgrund des Verfahrensausgangs

offenbleiben kann sodann, ob den beiden Feststellungsbegehren ("Déclarer

[…]") eine selbständige Bedeutung zukommt (vgl. zur Zulässigkeit solcher

Begehren VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00731,

E. 1.2 mit Hinweisen).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer ersucht unter Berufung auf die Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention um Durchführung des Beschwerdeverfahrens in

französischer Sprache.

2.2

Gemäss Art. 129 der

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272), auf welche

Bestimmung § 71 VRG betreffend die Prozessleitung und das prozessuale

Handeln vor Verwaltungsgericht verweist, wird das Verfahren in der Amtssprache

des zuständigen Kantons geführt, im Kanton Zürich also auf Deutsch (Art. 70 Abs. 2 Satz 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[SR 101] in Verbindung mit Art. 48 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [LS

101]). Die Verwendung einer anderen als der offiziellen Amtssprache ist

grundsätzlich nicht zulässig, weshalb dem Gesuch des Beschwerdeführers nicht

entsprochen werden kann. Im Sinn eines Entgegenkommens wurde bereits davon

abgesehen, die auf Französisch abgefassten Eingaben

des Beschwerdeführers unter Ansetzung einer angemessenen Frist zur Verbesserung

zurückzuweisen.

Es ist dem Beschwerdeführer sodann

grundsätzlich zumutbar, sich alle amtlichen Dokumente des Gerichts übersetzen

zu lassen; ein verfassungs- oder

konventionsrechtlicher Anspruch auf Übersetzung kommt ihm nicht zu (vgl. BGE

115.

Ia 64 E. 6b; ferner zur Nichtanwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf

das Wegweisungsverfahren Jens Meyer-Ladewig, EMRK

Handkommentar, 3. A., Baden-Baden 2011, Art. 6 N. 18; vgl.

aber auch zum Beizug eines Dolmetschers BBl 1997 I 1 ff., 182). Der aus Art. 64f AuG erwachsenden Pflicht zur Übersetzung

bzw. Erläuterung der Wegweisungsverfügung wiederum wurde entsprochen; es war

dem Beschwerdeführer denn auch möglich, diese sachgerecht bei der Vorinstanz

anzufechten.

2.3

Was das Gesuch des Beschwerdeführers um Beiordnung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters anbelangt, ist festzustellen, dass dieses am

letzten Tag der Beschwerdefrist beim Verwaltungsgericht einging, sodass eine

durch einen Rechtsbeistand verfasste Beschwerdeergänzung ohnehin nicht mehr

möglich war (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 117). Ausserdem erweist sich die Beschwerde – wie sich

alsbald zeigt – als von vornherein aussichtslos (vgl. unten 5.2).

2.4

In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer

im Wesentlichen geltend, der asylrechtliche Wegweisungsentscheid vom 22.

Oktober 2015 sei mit seiner freiwilligen Ausreise nach Frankreich im Dezember

2015.

vollzogen worden und könne daher nicht mehr Grundlage des vorliegenden

Wegweisungsverfahrens bilden. Der Erlass einer neuerlichen Wegweisungsverfügung

wiederum liege ausserhalb des Kompetenzbereichs des Beschwerdegegners; so könne

einzig das SEM als Bundesbehörde über die Wegweisung eines Asylbewerbers

entscheiden, was es vorliegend bereits getan habe. Die Ausgangsverfügung

erweise sich daher als unzulässig bzw. nichtig.

2.5

Bei Ablehnung oder

Nichteintreten auf ein Asylgesuch erlässt das SEM eine Wegweisungsverfügung und

ordnet den Vollzug an (Art. 44 Abs. 1 Satz 1

des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Der Vollzug der Wegweisung obliegt den Kantonen

(Art. 46 Abs. 1 AsylG), wobei die Wegweisungsverfügung denjenigen Kanton

anzugeben hat, welcher im Einzelfall für die Wegweisung zuständig ist (Art. 45 Abs. 1 lit. f AsylG). Der

Wegweisungsvollzug ist dabei subsidiär zur selbst organisierten (freiwilligen)

Ausreise der ausländischen Person, welcher die Möglichkeit gegeben sein muss, der

Anordnung der Wegweisung seitens der Behörden Folge zu leisten (Constantin Hruschka in:

Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 46 AsylG N. 1).

Der mit dem Wegweisungsvollzug beauftragte

Kanton behält diese Zuständigkeit bis zur definitiven Ausreise der

ausländischen Person. Unter definitiver Ausreise ist die Rückkehr in den

Heimat- oder Herkunftsstaat zu verstehen beziehungsweise die Ausreise in einen

Drittstaat, der bereit oder verpflichtet ist, die betroffene Person aufzunehmen.

Nach Einreichung eines Asylgesuchs in einem Drittstaat gilt die ausländische

Person ebenfalls als ausgereist, es sei denn, die Schweiz ist verpflichtet, diese Person zurückzuübernehmen (vgl. zum Ganzen SEM, Weisung zum Asylgesetz vom 1. Januar 2008,

2.

Wegweisung und Vollzug, aktualisiert am 1. Juli 2015, S. 2,

abrufbar unter www.sem.admin.ch >

Publikationen & Service > Weisungen und Kreisschreiben >

Asylgesetz > Wegweisung und Vollzug).

2.6

Mit Verfügung des SEM vom 22. Oktober 2015

wurde das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab- und

dieser aus der Schweiz weggewiesen; als für den Vollzug der Wegweisung zuständiger Kanton (vgl. Art. 45 Abs. 1 lit. f AsylG) wurde der Kanton Zürich bezeichnet. Nach

Ausschöpfung des Rechtsmittelwegs erwuchs der Asyl- und Wegweisungsentscheid

mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2016 in Rechtskraft.

Noch vor Ansetzung einer neuen Ausreisefrist galt der Beschwerdeführer jedoch

als untergetaucht. Offenbar war er bereits im Dezember 2015 nach Frankreich

ausgereist. Dort wurde er in der Folge aufgegriffen und im Juli 2016 in

Anwendung der Dublin-Assoziierungsabkommen in die Schweiz zurück- und dem

Kanton Zürich als Zuweisungskanton zugeführt.

Argumentiert der

Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund, seine selbständige Ausreise habe zum

Vollzug des asylrechtlichen Wegweisungsentscheids geführt, weshalb dieser nach

seiner Wiedereinreise nicht mehr Grundlage für die Ausschaffungshaft und das

Wegweisungsverfahren habe bilden können, erscheint dies auf den ersten Blick nachvollziehbar

(vgl. auch BGr, 25. November 2003,2A.538/2003, E. 1.1). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Schweiz

nach Art. 18 Abs. 1 lit. d der Verordnung Nr. 604/2013 des

europäischen Parlaments und des Rats vom 26. Juni 2013 in Verbindung mit

Art. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die

Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staats für die Prüfung

eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags

(SR 0.142.392.68) verpflichtet war, den Beschwerdeführer, welcher sich als

Drittstaatsangehöriger in Frankreich ohne

Aufenthaltstitel aufgehalten und dort anscheinend um Asyl nachgesucht hatte,

wieder aufzunehmen. Als logische Konsequenz der Schaffung eines von der

Schweiz und der Europäischen Union gemeinsam rechtlich geregelten Raums endet

die Binnenperspektive im Asylbereich mit der Schweiz als zuständigem

Erstaufnahmeland mithin regelmässig nicht an deren Grenze, sondern muss sie die

anderen Dublin-Staaten ebenfalls mit einbeziehen, weshalb sich vorliegend mit

Fug fragen liesse, ob die rechtskräftige Wegweisungsverfügung des SEM nicht

auch nach Wiederaufnahme des Beschwerdeführers noch

hätte vollstreckt und dieser insofern vom Beschwerdegegner – als Vollzugsbehörde

– gestützt auf Art. 69 Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) hätte

ausgeschafft werden können.

Die

Frage kann indes offenbleiben, hat der Beschwerdegegner mit der

Ausgangsverfügung doch ohnehin einen neuen (ordentlichen) Wegweisungsentscheid

gefällt, wozu er ohne Weiteres befugt war. So fehlt dem Beschwerdeführer

seit der rechtskräftigen Verneinung seiner

Flüchtlingseigenschaft und der Verweigerung des Asyls jedes Anwesenheitsrecht

in der Schweiz. Als – nach seiner Ausreise und Rückkehr – nunmehr illegal

anwesender ausländischer Staatsangehöriger konnte er daher vom Beschwerdegegner

gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG zur Ausreise aus der Schweiz

verhalten werden (vgl. Marc Spescha in: derselbe et. al., Art. 64 AuG

N. 1).

2.7

Damit erweist sich die beschwerdegegnerische

Wegweisungsverfügung vom 14. Juli 2016 als rechtmässig. Gleiches gilt für

den Entscheid des Beschwerdegegners, auf die parallele Ansetzung einer

angemessenen Ausreisefrist im Sinn von Art. 64d Abs. 1 AuG zu

verzichten. So erlaubt Abs. 2 dieser Bestimmung den sofortigen Vollzug der

Wegweisung namentlich dann, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass

sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will (lit. b), wovon beim

Beschwerdeführer ausgegangen werden muss (vgl. hierzu Spescha, Art. 64d

AuG N. 2): Er hat nicht nur mehrfach versucht, die Vollzugsbemühungen des

Beschwerdegegners, namentlich die Abklärungen seiner Identität und die

Beschaffung von Reisepapieren, zu erschweren, sondern musste darüber hinaus

schon einmal zur Verhaftung ausgeschrieben werden; zudem machte er im Lauf des

Wegweisungsverfahrens deutlich, statt in sein

Heimatland nach Frankreich oder in die USA ausreisen zu wollen, ohne dass

ersichtlich wäre, wie er dies legal tun könnte, was ebenfalls für eine

Untertauchensgefahr spricht (dazu BGE 125 II 369 E. 3b/aa).

Dass seit dem rechtskräftigen Asylentscheid Gründe

aufgetaucht wären, welche den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers

unzulässig oder unzumutbar erschienen liessen, ist nicht ersichtlich und wird

selbst vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Wiewohl

die für eine Rückreise des Beschwerdeführers in sein Heimatland bzw. in

den Saat B notwendigen Dokumente noch nicht vorliegen, erscheint

dessen Ausreise schliesslich auch tatsächlich möglich.

Sollte sich die Situation allerdings ändern und sich der Vollzug der

Wegweisungsverfügung vom 14. Juli 2016 nachträglich – trotz Erfüllung der

Mitwirkungspflicht durch den Beschwerdeführer – auf unbestimmte Zeit als nicht

möglich erweisen, hat der Beschwerdegegner beim SEM spätestens dann die

Anordnung einer vorläufigen Aufnahme zu beantragen, wenn sich der Vollzug

während eines Jahrs als unmöglich erwiesen hat (Peter Bolzli in: Spescha et

al., Art. 83 AuG N. 9).

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.

4.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.2

Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche

Rechtspflege und -vertretung. Nach § 16

Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung der Verfahrenskosten zu erlassen. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Mittellos

ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach

Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss,

§ 16 N. 20). Offenkundig aussichtslos wiederum sind Begehren, deren

Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen,

dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16

N. 46).

Bereits der Beschwerdegegner sowie die

Vorinstanz haben dem Beschwerdeführer aufgezeigt,

dass bzw. weshalb er nach rechtskräftiger Erledigung seines Asylverfahrens

keinen Anspruch auf einen Verbleib in der Schweiz hat;

er konnte daher nicht ernsthaft mit einer Gutheissung

seiner Beschwerde rechnen. Diese erweist sich damit als offensichtlich

aussichtlos, weshalb das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung

abzuweisen ist (siehe auch oben 2.3).

5.

Gegen diesen Entscheid, der nur eine

Wegweisung beschlägt, schliesst Art. 83 lit. c Ziff. 4 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) die Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten aus.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung

wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an…