Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00538

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2016.00538

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. Oktober 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Daniela Kühne.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Eingrenzung

(G.-Nr. 01),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete mit

Verfügung vom 8. Juni 2016 gegen A im Sinn von Art. 74 Abs. 1

lit. b AuG eine Eingrenzung auf das Gemeindegebiet Urdorf an. Die

Gültigkeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Ferner wurde darauf hingewiesen,

dass Ausnahmebewilligungen für zwingende Reisen ausserhalb des Rayons vorgängig

beim Migrationsamt schriftlich einzuholen sind.

Erwägungen

II.

Am 7. Juli 2016 gelangte A an das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirkgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung

der Eingrenzung. Der Zwangsmassnahmenrichter wies die Beschwerde am 2. August

2016.

ab.

III.

A erhob am 14. September 2016 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Eingrenzungsverfügung sowie

des Beschwerdeentscheids des Zwangsmassnahmenrichters; eventualiter sei das

eingegrenzte Gebiet auf den Bezirk Dietikon auszuweiten, unter Einschluss des

Gebiets der Stadt Winterthur sowie direkter Fahrten zwischen diesen beiden

Gebieten. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer, der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen und ihm die unentgeltliche

Rechtspflege unter Beigabe seiner Anwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin

zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8 % MWST)

zulasten der Beschwerdegegnerin.

Das Bezirksgericht verzichtete am 19. September 2016

auf eine Vernehmlassung. Mit achttägiger Verspätung reichte das Migrationsamt

am 4. Oktober 2016 die Akten ein; auf eine Beschwerdeantwort wurde

verzichtet.

Die Kammer erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG

werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit

§ 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da

sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist die Sache

durch die Kammer zu beurteilen.

2.

2.1

Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter

anderem ein Anspruch der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung

betroffenen Person, dass die Behörde ihre Vorbringen auch tatsächlich hört,

prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde

verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich nicht mit allen

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen, sondern kann sich auf die

wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn

sich der bzw. die Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft

geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen

kann (VGr, 21. Januar 2016, VB.2015.00648, E. 2.2; vgl. zum Ganzen

BGE 138 IV 81 E. 2.2 und BGE 134 I 83 E. 4.1).

2.2

Der

angefochtene Entscheid ist ausführlich begründet und eine sachgerechte Anfechtung

war ohne Weiteres möglich. Entgegen der Auffassung der Beschwerde hat die Vorinstanz

den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt.

3.

3.1

Die

Vorinstanzen grenzten den Beschwerdeführer auf das Gebiet der Gemeinde Urdorf

ein und griffen damit in seine verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit

ein (Art. 10 Abs. 2 BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV

bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen Grundlage. Sie müssen

weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten

Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV) und sich sodann

als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3 BV). Schliesslich

ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar (Art. 36

Abs. 4 BV).

3.2

Die

gesetzliche Grundlage zur Anordnung der strittigen Eingrenzung ist ohne

Weiteres zu bejahen: Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die

zuständige kantonale Behörde einer Person unter anderem die Auflage machen, ein

ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu

betreten, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und

sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat.

Der Beschwerdeführer stellt die Erfüllung dieser Bestimmung

zwar in Abrede, da er die Ausreisefrist nicht willentlich habe verstreichen

lassen. Dabei wird indessen übersehen, dass die gesetzliche Bestimmung keine

vorsätzliche Missachtung voraussetzt. Sie knüpft nur an die Tatsache an, dass

die Ausreisefrist nicht eingehalten wurde.

3.3

Zweck der

Massnahme ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie

ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen

(Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli,

Constantin Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015,

Art. 74 AuG N. 5). Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich

begründeten Freiheitsentzug und darf analog zu diesem auch eine gewisse

Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (vgl. BGr,

5.

November 2012,2C_1044/2012, E. 3.1). Die Kontrolle und die

Förderung der Ausreise weggewiesener Ausländer gilt als legitimes öffentliches

Interesse (BGr, 5. November 2012,2C_1044/2012, E. 3.2).

Fraglich ist zwar, ob die Massnahme zulässig ist, wenn die

Ausschaffung grundsätzlich unmöglich ist (vgl. Taran Göksu, in Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer, Bern 2010, Art. 74 N. 17; BGr, 22. Juni 2015,

2C_54/2015, E. 4.3). Entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift ist

dies vorliegend allerdings nicht der Fall: Gemäss dem ablehnenden Asylentscheid

vom 6. August 2014 kann nicht gesagt werden, ein Vollzug der Wegweisung

sei von vornherein nicht möglich. Die Kritik in der Beschwerde an den plausiblen

und ausführlich begründeten Feststellungen im Asylentscheid ist nicht geeignet,

um an dessen Schlussfolgerungen genügend begründete Zweifel zu wecken. Auch der

Umstand, dass die Wegweisung unter anderem wegen dem Verhalten ausländischer

Behörden bis heute nicht vollzogen werden konnte, belegt eine grundsätzliche Unmöglichkeit

noch nicht im erforderlichen Grad. In diesem Zusammenhang kann der Beschwerdeführer

auch nichts Entscheidendes daraus ableiten, dass die Staatsanwaltschaft die

strafrechtliche Untersuchung gegen ihn am 5. September 2016 eingestellt

hat; zum einen gilt bei der Sachverhaltsfeststellung im Strafprozess der

Grundsatz "in dubio pro reo" und zum zweiten bezeichnete der

Staatsanwalt die Rückführung zwar als schwierig, jedoch nicht als ausgeschlossen.

Der massgebliche Sachverhalt ist vom Vorderrichter nicht unzutreffend festgestellt

worden. Ein gewisses öffentliches Interesse an einer Eingrenzung des Beschwerdeführers

ist zu bejahen.

3.4

Damit

bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu prüfen. Dies setzt vorab die

Eignung der Massnahme voraus. Geeignet ist eine staatliche Handlung dann, wenn

durch sie das öffentliche Interesse auch tatsächlich wahrgenommen werden kann,

das heisst, wenn der im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck erreicht werden

kann (Rainer J. Schweizer in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die

schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. A.,

Zürich/St. Gallen 2014, Art. 36 N. 38).

Die angefochtene Verfügung ist grundsätzlich geeignet, die

staatliche Kontrolle über den Beschwerdeführer zu erleichtern und dessen – nach

wie vor nicht unmögliche – Ausreise zu fördern.

Zu prüfen bleibt damit, ob das öffentliche Interesse an der

Massnahme das gegenteilige Interesse des Beschwerdeführers an der weitgehend

uneingeschränkten Bewegungsfreiheit in der Schweiz überwiegt. In diesem Sinn

darf die Massnahme nicht über das Erforderliche hinausgehen, was insbesondere

bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu

berücksichtigen ist; Zweck und Mittel haben in einem vernünftigen Verhältnis

zueinander zu stehen (vgl. BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107). Dabei

muss die zuständige Behörde auf begründetes Gesuch hin für gewisse Gänge zu

Behörden, Anwalt, Arzt oder Angehörigen Ausnahmen bewilligen, soweit die

entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und grundrechtskonform im

bezeichneten Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden können (vgl. BGr,

5.

November 2012,2C_1044/2012, E. 3.1; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen

im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser

[Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A. 2009, N. 10.175 ff.).

Das öffentliche Interesse an einer Eingrenzung ist

vorliegend – wie gesehen – zwar zu bejahen; es wiegt jedoch nicht schwer. Wohl

ist aus dem Asylentscheid zu schliessen, dass der Beschwerdeführer seine

Identität und Herkunft verschleiert und so den Vollzug der Wegweisung in seinen

tatsächlichen Herkunftsstaat erschwert. Anderseits ist der Beschwerdeführer

laut den Akten nie untergetaucht und hat er sich den Behörden bisher stets zur

Verfügung gehalten. Eine besondere Renitenz liegt ebenso wenig vor wie ein

strafbares Verhalten. Bei dieser Sachlage erscheint die Eingrenzung des

Beschwerdeführers auf die Gemeinde Urdorf mit einer Grösse von rund 10'000

Einwohnern als unverhältnismässig, zumal die Dauer auf die vergleichsweise

lange Frist von zwei Jahren festgesetzt wurde (vgl. auch den Entscheid der

Vorinstanz in anderer Rechtssache vom 26. Juli 2016, wo bei fehlender

Untertauchensgefahr und grundsätzlicher Erreichbarkeit des Betroffenen die

Eingrenzung auf lediglich eine Gemeinde als unverhältnismässig betrachtet wurde;

vgl. auch BGr, 5. November 2012,2C_1044/2012, E. 3.3).

Die entsprechende Anordnung der Vorinstanzen ist folglich

zu korrigieren, wobei das Verwaltungsgericht in Anwendung von § 63 VRG den

neuen Entscheid selbst fällen kann.

4.

Wie gesehen verträgt sich die Eingrenzung auf die relativ

kleine Gemeinde Urdorf mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht. Die

Anordnung einer Eingrenzung ist durch das öffentliche Interesse aber – wie

erwähnt – grundsätzlich abgedeckt. Als angemessen erscheint die Ausdehnung auf

den Bezirk Dietikon (rund 90'000 Einwohner) sowie auf den unmittelbar an

die Standortgemeinde Urdorf angrenzenden Kreis 9 der Stadt Zürich mit rund

45'000 Einwohnern. Beide Bereiche verfügen über Zentrumsgebiete, welche

dem Beschwerdeführer eine deutlich grössere Freiheit einräumen und deshalb

einen angemessen geringeren Eingriff in das Privatleben und die Bewegungsfreiheit

bedeuten. Innerhalb dieser Gebiete sollte es dem Beschwerdeführer sodann

möglich sein, seinen Grundbedürfnissen grundrechtskonform nachzugehen. Gegenüber

dem Interesse des Beschwerdeführers an einer weitergehenden Gebietsausdehnung

überwiegt demgegenüber das öffentliche Interesse.

Unter Berücksichtigung der mit diesem Urteil angeordneten

Gebietsausdehnung erscheint auch die verfügte, vergleichsweise lange Dauer von

zwei Jahren ab Eröffnung der erstinstanzlichen Verfügung als noch rechtmässig.

Allerdings ist gegenüber der Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass diese

Zeitdauer grundsätzlich ausreichen müsste, um die Möglichkeit einer

Ausschaffung des Beschwerdeführers abzuklären und nach Möglichkeit durchzuführen.

Angesichts des nicht schwerwiegenden öffentlichen Interesses, der bisherigen

Erreichbarkeit des Beschwerdeführers und vorbehältlich einer wesentlichen

Veränderung der Verhältnisse würden nach Ablauf der zwei Jahre vermutungsweise

Zweifel an der Verhältnismässigkeit – insbesondere der Eignung der Massnahme –

bestehen; dies auch vor dem Hintergrund, dass mehrjährige Eingrenzungen ohnehin

umstritten sind und laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf unabsehbare

Zeit erhalten bleiben können (vgl. BGr, 24. Mai 2011,6B_808/2011,

E. 1.3; 13. Juli 1995,2A.193/1995 E.2c; vgl. auch Göksu, Art. 74

N. 7, 17, letzter Abschnitt; Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht:

Materielles Recht, AJP 1995, S. 835 ff., 853).

Was die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Beziehung zu D

in Winterthur betrifft, so ist festzuhalten, dass der Rayon nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung so beschaffen sein muss, dass soziale

Kontakte möglich bleiben (BGr, 24. Mai 2012,6B_808/2011; 13. Juli 1995,

2A.193/1995, E. 2c). Das grundrechtlich geschützte Familien- und

Privatleben eines Betroffenen ist grundsätzlich bei Eingrenzungen zu

berücksichtigen, wenn es die rechtsgenügliche Intensität erreicht. Auch spricht

grundsätzlich nichts dagegen, einen Rayon so zu gestalten, dass eine direkte

Fahrt zwischen zwei Gebieten zugelassen wird (vgl. den Entscheid der Vorinstanz

in anderer Rechtssache vom 26. Juli 2016, wo eine Fahrt zwischen

Regensdorf, Winterthur und Uster zugelassen wurde, da der Beschwerdeführer in

verschiedenen Gemeinden ehrenamtliche gemeinnützige Tätigkeiten vornahm). Im

vorliegenden Einzelfall ist allerdings zu beachten, dass konkrete Anhaltspunkte

für die vom Beschwerdeführer behauptete enge Freundschaft mit D nicht in rechtsgenügender

Weise ersichtlich sind. Es besteht daher kein genügender Anlass für die im

Eventualstandpunkt beantragte zusätzliche Ausdehnung der Eingrenzung auf die

Stadt Winterthur. Allerdings besteht auch für die Pflege von Beziehungen die

Möglichkeit, Ausnahmebewilligungen für das Verlassen des Rayons zu beantragen

(vgl. auch Zünd, Art. 74 N. 3).

Ist somit das von den Vorinstanzen angenommene

überwiegende öffentliche Interesse an einer Eingrenzung zu bejahen, so besteht

kein Raum für die vom Beschwerdeführer als Ersatzmassnahme vorgeschlagene

Meldepflicht. Es ist davon auszugehen, dass die blosse Meldepflicht weniger gut

geeignet ist, um den mit der Massnahme bezweckten Vollzug der Wegweisung (vgl.

BGr, 5. November 2012,2C_1044/2012, E. 3.3) zu erleichtern.

5.

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Begehren des

Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

6.

6.1

Bei diesem

Verfahrensausgang, bei dem beide Parteien teilweise unterliegen, sind ihnen die

Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend

seines teilweisen Obsiegens ist dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 17

Abs. 2 lit. b VRG eine reduzierte Parteientschädigung für die

anwaltlichen Bemühungen zuzusprechen (vgl. dazu Kaspar Plüss in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 17 N. 21). Als

angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.- zuzüglich 8 %

Mehrwertsteuer.

6.2

Der

Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen

und deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung

besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer ist mittellos im Sinn des Gesetzes.

Sodann war die Beschwerde nicht aussichtslos. Es ist ihm deshalb für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren

und der auf ihn entfallende hälftige Anteil der Kosten auf die Gerichtskasse zu

nehmen.

In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen im Zusammenhang

mit der neuen Praxis der Migrationsbehörde war der Beschwerdeführer zur

Geltendmachung seiner Ansprüche auf einen Rechtsvertreter angewiesen (vgl. Plüss,

Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher ebenfalls gutzuheissen und der Rechtsvertreterin

Frist zur Einreichung der Rechnung anzusetzen. Die zugesprochene Parteientschädigung

wird an den Anspruch der Rechtsvertreterin angerechnet.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG

hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt

wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 Satz 1

der Verfügung des Migrationsamts vom 8. Juni 2016 wie folgt neu gefasst: "A

darf das Gebiet des Bezirks Dietikon sowie des Kreises 9 der Stadt Zürich

nicht verlassen."

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf den Beschwerdeführer

entfallende Anteil wird jedoch zufolge Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht

gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zuzüglich 8 % MWST zu bezahlen, zahlbar an seine

Rechtsvertreterin innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechsanwältin B eine

unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem

Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16

Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …