VB.2016.00568

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00568

9. November 2016Deutsch13 min

(URT.2016.18477)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A, ein

1974 geborener Ausländer aus einem Staat ausserhalb von EU/EFTA, hielt sich in

den Jahren 1991 bis 2000 im Rahmen eines Asylverfahrens bzw. als vorläufig Aufgenommener

in der Schweiz auf.

Am 20. Januar 2001 heiratete er in

seiner Heimat die 1969 geborene H, eine in der Schweiz niedergelassene Angehörige eines EU/EFTA-Staats. Nachdem er

im April 2002 in die Schweiz eingereist war, erhielt er eine zuletzt bis

6. April 2012 verlängerte Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt des

Kantons Zürich wies am 8. Februar 2013 das Gesuch

von A um Verlängerung von dessen Aufenthaltsbewilligung ab. In der Folge erhobene Rechtsmittel

wiesen die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 24. Oktober 2013 und das

Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Februar 2014 (VB.2013.00785) ab.

Nachdem die Ehe mit H mit Urteil vom

20. Februar 2014 geschieden worden war, heiratete A am 15. Mai 2014

die 1988 in seiner Heimat geborene Schweizerin J. Am

2. Juni 2014 erteilte ihm das Migrationsamt erneut eine

Aufenthaltsbewilligung. In der Folge schrieb das Bundesgericht eine gegen das

Verwaltungsgerichtsurteil vom 27. Februar 2014 erhobene Beschwerde vom

Geschäftsverzeichnis ab.

B. Am

16. April 2015 ersuchte A um Einreisebewilligungen für seine aus einer

Beziehung mit K, einer 1974 geborenen Landsfrau, stammenden Kinder B (geboren

1999), C (geboren 2001), D (geboren 2003) und den 2005 geborenen E. Das

Migrationsamt wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 16. März 2016 ab.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 9. August

2016.

ab.

III.

A, B, C, D und E liessen am

14.

September 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und

beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und B,

C, D sowie E eine Einreisebewilligung zu erteilen,

eventualiter die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 17./18. Oktober 2016 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. B, C, D und E bezahlten die ihnen aufgrund ihres

ausländischen Wohnsitzes auferlegte Kaution von Fr. 2'060.- fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit

§§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b

Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 44 des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) kann ausländischen Ehegatten und

Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a),

eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf

Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Art. 44 AuG legt die Bewilligung des

Familiennachzugs ins behördliche Ermessen. Ein Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung kann sich aber aus dem in Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) garantierten Schutz

des Familienlebens ergeben, wenn eine ausländische Person nahe Verwandte mit

einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre

Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 1 E. 1e; Art. 13 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101] entspricht materiell der

Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt im Bereich des Ausländerrechts keine

zusätzlichen Ansprüche [BGE 129 II 215 E. 4.2, 126 II 377 E. 7]). Ein

Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens ist nach Art. 8 Abs. 2

EMRK nur statthaft, falls er gesetzlich vorgesehen

ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für

die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche

Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung strafbarer

Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten

anderer notwendig erscheint. Art. 8 EMRK erfordert daher eine Abwägung der

öffentlichen und privaten Interessen.

2.2

Hat die in der Schweiz anwesende ausländische

Person einen Anspruch auf Verlängerung ihrer eigenen Aufenthaltsbewilligung

(gefestigtes Aufenthaltsrecht) und besteht deshalb nach der Praxis gestützt auf

Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ein Anspruch auf Familiennachzug, darf

die Bewilligung im Rahmen von Art. 44 AuG nur verweigert werden, wenn

dafür gute Gründe gegeben sind. Gute Gründe liegen – abgesehen von den auch in

der vorliegenden Konstellation zu beachtenden allgemeinen Schranken von Art. 51

Abs. 2 AuG – regelmässig dann vor, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen

nach Art. 44 AuG nicht erfüllt sind (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 330

E. 2.4.1, 137 I 284 E. 2.6 f.; BGr, 27. August

2015,2C_176/2015. E. 2.1). Art. 8 Abs. 1 EMRK führt damit bei

der Anwendung von Art. 44 AuG zu einer Einschränkung des Ermessens der

Ausländerbehörden, indem die Bewilligung bei Erfüllung der Voraussetzungen

grundsätzlich zu erteilen ist.

2.3

Gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art.

73.

Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt

und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) muss der Familiennachzug für Kinder

unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder

über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten geltend gemacht werden. Der Fristenlauf beginnt nach Art. 47 Abs. 3 lit.

b AuG bzw. Art. 73 Abs. 2 VZAE mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung

oder mit Entstehung des Familienverhältnisses (zum Verhältnis zwischen Art. 47

AuG und Art. 73 VZAE BGE 137 II 393 E. 3.3). Ist die Einreise vor dem

Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausländergesetzes erfolgt oder das

Familienverhältnis vor diesem Zeitpunkt entstanden, läuft die Nachzugsfrist übergangsrechtlich

ab dem 1. Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). Die Nachzugsfristen

bestimmen sich nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs, wobei sich eine

noch laufende fünfjährige Frist mit Vollendung des zwölften Lebensjahrs auf

maximal ein Jahr verkürzt (BGE 136 II 497 E. 3.4 ff.,

129.

II 11 E. 2; BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011,

E. 3.5).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer 1 verfügt über eine

Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung er nach Art. 42 Abs. 1

AuG Anspruch hat. Er ist seit dem Jahr 2002 im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Nachzugsfrist erst am 1. Januar 2008

zu laufen begann und für die Beschwerdeführenden 3 bis 5 am 31. Dezember 2012

und für den Beschwerdeführer 2 – der am 22. August 2011 das

12.

Altersjahr vollendete – am 21. August 2012 endete. Das erst am

16.

April 2015 gestellte Nachzugsgesuch erweist sich damit als offenkundig

verspätet.

3.2

Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, mit

der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 1

gestützt auf die Ehe mit J habe eine neue Nachzugsfrist zu laufen begonnen. Dem

lässt sich nicht folgen. Massgebend für die Fristberechnung ist die erstmalige

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem

Zweck dieser Fristenbestimmung, die nach dem Willen des Gesetzgebers

sicherstellen soll, dass Kinder möglichst schnell nachgezogen werden (vgl. BBl

2002, 3709 ff., 3754 f.). Dieser Zweck würde offenkundig unterlaufen,

wenn jede Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf neue Sachumstände

(etwa eine zweite Ehe) den Fristenlauf erneut beginnen liesse.

Daran vermag auch der Umstand, dass der

Beschwerdegegner eine Verlängerung der bis 6. April 2012 gültigen

Aufenthaltsbewilligung verweigerte, nichts zu ändern. Der Beschwerdegegner

erliess die entsprechende Verfügung erst am 8. Februar 2013 und damit nach

Ablauf der Nachzugsfrist. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte sich der Beschwerdeführer 1 gestützt auf Art. 59 Abs. 2

VZAE weiterhin in der Schweiz aufhalten und wäre ihm ohne Weiteres möglich

gewesen, ein Nachzugsgesuch für die Beschwerdeführenden 2 bis 5 zu stellen.

Anzumerken bleibt, dass der Beschwerdeführer 1 auch bei umgehender

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung kaum ein rechtzeitiges

Nachzugsgesuch gestellt hätte, weil er damit die während der Ehe mit H im

Heimatland gelebte Parallelbeziehung hätte offenbaren müssen und deshalb den

Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 51 Abs. 2

lit. a bzw. Art. 62 Abs. 1 lit. a

AuG riskiert hätte.

Selbst wenn man

schliesslich zu Gunsten der Beschwerdeführenden davon ausginge, dass die

Nachzugsfrist vom 6. April 2012 bis zum 1. Juni 2014 stillstand,

änderte dies nichts am Ergebnis, weil in diesem Fall die bereits vier

Jahre, drei Monate und sechs Tage laufende Frist am 2. Juni 2014 weitergelaufen wäre

und am 25. Februar 2015

geendet hätte.

3.3

Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, der

Beschwerdegegner habe dem Beschwerdeführer 1 nach Mitte April 2015 die falsche Auskunft erteilt, dass es sich bei der

Aufenthaltsbewilligung vom 2. Juni 2014 um eine

Neuerteilung (gestützt auf die Mitte Mai 2014 geschlossene neue Ehe)

handle, woraus sie hätten schliessen dürfen, dass die Frist

noch nicht abgelaufen sei. Zunächst ist die angebliche Auskunft des

Beschwerdegegners schon deshalb nicht geeignet, die Frist als gewahrt zu

betrachten, weil sie erst nach Fristablauf erteilt

worden sein soll. Sodann stand die Auskunft auch nach Darstellung der Beschwerdeführenden

nicht im Zusammenhang mit dem Familiennachzug, sondern im Zusammenhang mit der

anbegehrten Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer 1.

Diesbezüglich wies der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer 1 zu Recht

darauf hin, dass ein Anspruch gestützt auf Art. 42 Abs. 3 AuG erst

nach fünfjähriger ehelicher Gemeinschaft bestehe (vgl. BGr, 16. November

2011,2C_568/2011, E. 3.2); auf den Fristenlauf für den Familiennachzug

hat eine solche Auskunft aber offenkundig keinen Einfluss. Sodann ist auch

nicht ersichtlich, inwiefern der Hinweis des Bundesgerichts, dass aufgrund der

Ehe mit J eine veränderte Bewilligungsgrundlage vorliegen dürfte, einen

Vertrauenstatbestand begründen könnte.

Demnach wurden die Nachzugsgesuche für die

Beschwerdeführenden 2 bis 5 zu spät gestellt.

4.

4.1

Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen kommt

ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3

Satz 1 VZAE nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend

gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 VZAE vor, wenn

das Kindswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Dabei ist

auch dem Sinn der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die Integration

der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Die

Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen hat nach dem Willen des

Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Immerhin hat sich die Prüfung, ob

wichtige familiäre Gründe vorliegen, an Art. 8

Abs. 1 EMRK und Art. 13 BV zu orientieren (BGr,

20.

Juni 2012,2C_888/2011, E. 3.1, und 25. Februar 2011,

2C_709/2011, E. 5.1.1). Im Rahmen dieser Prüfung sind – analog zur

altrechtlichen Familiennachzugspraxis (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.2 und E. 2.3.1

S. 291, 136 II 78 E. 4.7 S. 86) – die gesamten Umstände in Bezug auf die

persönliche und familiäre Situation des Kindes sowie seiner Integrationschancen

und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen. Dabei sind

namentlich das Alter des Kindes, sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen

Kenntnisse von Bedeutung. Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender

Integrationsschwierigkeiten muten dabei umso

wahrscheinlicher an, je älter das Kind ist (vgl. zum

Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation

(beispielsweise wegen des Todes der bisherigen Betreuungsperson) insofern

Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen gilt, ob im Heimatland des Kindes zu

seinen Gunsten Alternativen bestehen, die seinen Bedürfnissen und Möglichkeiten

besser gerecht werden (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

4.2

Die Beschwerdeführenden machten im

vorinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen geltend, weder die bisher die

Beschwerdeführenden 2 bis 5 betreuende Grossmutter noch die Kindsmutter

seien dazu weiterhin in der Lage. Die entsprechenden Vorbringen sind indes

nicht glaubhaft. Die 67-jährige Grossmutter soll

gemäss einem rudimentär gehaltenen ärztlichen Bericht schon seit

längerer Zeit an hohem Blutdruck, Diabetes und

"rheumatischen Krankheiten" leiden und deshalb nicht mehr in der Lage

sein, sich um sich selbst zu kümmern. Die genannten Krankheiten sind indes

nicht ungewöhnlich und lassen für sich noch nicht darauf schliessen, dass die

Grossmutter sich um die Beschwerdeführenden 2 bis 5, die zwischen 11 ½ und 17

Jahre alt sind und nicht mehr intensiver Betreuung bedürfen, nicht mehr kümmern

könnte. Das Gegenteiliges festhaltende ärztliche

Zeugnis erscheint deshalb als Gefälligkeitszeugnis. Die Kindsmutter, die sich

nach Darstellung des Beschwerdeführers 1 bis zum Jahr 2010 um die Beschwerdeführenden 2 bis 5 kümmerte und weiterhin einen engen Kontakt

pflegt, gab in einer eidesstaatlichen Erklärung vom 1. Dezember 2015 an,

ein neues Leben beginnen und deshalb keine Verantwortung für die

Beschwerdeführenden 2 bis 5 mehr übernehmen zu wollen. Solches ist indes

offenkundig kein wichtiger Grund für einen nachträglichen Familiennachzug. Dass

K sodann aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sein soll, sich um ihre

Kinder zu kümmern, ist ebenfalls nicht glaubhaft. Einerseits erwähnte die

Kindsmutter die angeblichen gesundheitlichen Probleme in ihrer eidesstaatlichen

Erklärung mit keinem Wort, und anderseits geht aus dem

eingereichten, ebenfalls nur rudimentären Arztzeugnis nicht hervor, dass sie

sich wegen der dort aufgeführten Krankheiten nicht mehr um ihre Kinder kümmern

könnte.

Die Beschwerdeführenden 2 bis 5 haben

ihr gesamtes bisheriges Leben getrennt vom Beschwerdeführer 1 in ihrem

Heimatland verbracht, wo sie auch die Schule besuchten. In der Schweiz müssten

sie zunächst die deutsche Sprache lernen und wären hinsichtlich der Eingliederung

in die Schule bzw. ins Berufsleben vor erhebliche Schwierigkeiten gestellt. Der

Familiennachzug liegt damit auch nicht im Kindesinteresse.

Die in der Schweiz durch die Ehefrau des Beschwerdeführers 1

sichergestellte Betreuung vermag daran nichts zu ändern.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zu 1/5

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1

Satz 2 sowie § 14 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 14 N. 6, 11 und 16). Eine

Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr,

8.

September 2016,2C_775/2016, E. 2.2). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zu 1/5 auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…