VB.2016.00573

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00573

1. Februar 2017Deutsch12 min

(URT.2017.18684)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit

Entscheid vom 9. August 2010 lehnte das damalige Bundesamt für Migration,

heute Staatssekretariat für Migration (SEM), das Asylgesuch von A vom

12. Juli 2010 ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz

an. Hiergegen erhob A am 6. September 2010 Beschwerde ans

Bundesverwaltungsgericht, welches sein Rechtsmittel am 19. Dezember 2012

abwies. Mit Entscheid vom 30. August 2013 lehnte das SEM das durch A

eingereichte Wiedererwägungsgesuch ab und erklärte die Verfügung vom 9. August

2010 für rechtskräftig und vollstreckbar.

Am 25. Februar

2014 reichte A erneut ein Wiedererwägungsgesuch ein, welches am 2. Mai 2014 abgewiesen wurde. Die hiergegen von A eingereichte

Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 18. August 2015 teilweise gut. In der Folge nahm das SEM am 19. August 2015 die Wiedererwägung auf. Der Vollzug der Wegweisung

wurde im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen ausgesetzt. Mit

Verfügung vom 21. Juni 2016 wies das SEM das

Wiedererwägungsgesuch ab und erklärte die Verfügung vom 9. August 2010 als rechtskräftig und vollstreckbar. Gegen diese

Verfügung erhob A am 20. Juli 2016 Beschwerde am

Bundesverwaltungsgericht.

Mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2016 teilte das Bundesverwaltungsgericht mit, dass die in der

Beschwerde gestellten Rechtsbegehren gegen den Wiedererwägungsentscheid des SEM

vom 21. Juni 2016 als aussichtslos zu

qualifizieren seien, weshalb ein Kostenvorschuss zu verlangen sei. Zusätzlich

wies es das in der Beschwerde gestellte Begehren um Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung ab. Gegen

diese Zwischenverfügung erhob der Beschwerdegegner am 5. August 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit

Zwischenverfügung vom 9. August 2016 setzte das

Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung von A in die Türkei

einstweilen aus.

B. Bereits

am 20. Juli 2016 hatte das Migrationsamt des Kantons Zürich gestützt auf

Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG eine Eingrenzung gegen A angeordnet

(Gebiet des Kreises 2 der Stadt Winterthur, befristet auf 2 Jahre).

Gegen diese Eingrenzungsanordnung erhob A am 27. Juli 2016 Beschwerde beim

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 18. August 2016 hiess das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich die am 27. Juli 2016

eingereichte Beschwerde gegen die Eingrenzung durch das Migrationsamt Zürich

gut und hob die Anordnung auf.

III.

Am 21. September 2016 erhob das SEM Beschwerde ans

Verwaltungsgericht und beantragte, den Entscheid vom 18. August 2016

aufzuheben sowie die Zusprache einer Parteientschädigung.

Mit Vernehmlassung vom 17. Oktober 2016 beantragte

das Migrationsamt des Kantons Zürich die Gutheissung der Beschwerde. Mit

Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2016 beantragte A, auf die Beschwerde

nicht einzutreten, eventualiter die Abweisung der Beschwerde, sinngemäss

subeventualiter eine Ausweitung der Eingrenzung auf den gesamten Bezirk

Winterthur sowie eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht beantragte A

unentgeltliche Prozessführung sowie unentgeltlichen Rechtsbeistand. Das SEM

liess sich daraufhin nicht mehr vernehmen.

Zum Antrag des Migrationsamts auf Gutheissung der

Beschwerde äusserte sich A mit Eingabe vom 30. Dezember 2016. Die Eingabe

wurde dem SEM am 20. Januar 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Gestützt auf § 41 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. VRG amtet das

Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz bei der Beurteilung von

Beschwerden gegen sämtliche verwaltungsrechtliche Akte, unbesehen der Behörde,

welche diese Akte erlassen hat (vgl. Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungs-rechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41

N. 13 ff.). Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen

Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich auf dem

Gebiet der auslän-derrechtlichen Zwangsmassnahmen

(vgl. § 33 Abs. 3 lit. a GOG in Verbindung mit Art. 76a AuG

sowie Art. 80a Abs. 1 lit. b und Abs. 3 AuG). Dagegen ist

die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (vgl. § 43 Abs. 1

lit. b VRG; vgl. Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc.

2015, S. 140 f.).

1.2

Das SEM ist gemäss Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD in

Verbindung mit Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in den Bereichen des Ausländerrechts

– namentlich auch im Bereich der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen –

berechtigt, gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide beim Bundesgericht

Beschwerde zu führen, falls es um die Klärung einer Rechtsfrage eines

tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit Auswirkungen auf künftig ähnlich

gelagerte Sachverhalte geht (BGE 134 II 201 E. 1.1; 129 II 1 E. 1.1).

Diese Voraussetzung ist vorliegend, wie in den nachfolgenden Erwägungen

erläutert, erfüllt. Die Beschwerdelegitimation für das kantonale Verfahren vor

Verwaltungsgericht ist mit Blick auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens

ebenfalls gegeben (Art. 111 Abs. 1 BGG; vgl. Martin Bertschi in:

Kommentar VRG, § 21 N. 3).

Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind

ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass im

vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt seien und die Vorinstanz diese zu Unrecht aufgehoben

hätte. Erstens liege ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor und habe der

Beschwerdegegner sich nicht an die angesetzte Ausreisefrist gehalten; zweitens

erweise sich die Eingrenzung auch als verhältnismässig.

2.2

Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige

kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet

nicht zu verlassen, wenn ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vorliegt und

konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person nicht

innerhalb der Ausreisefrist ausreisen wird oder sie die ihr angesetzte

Ausreisefrist nicht eingehalten hat. Nicht rechtskräftig ist ein Wegweisungs-entscheid, wenn dagegen ein Rechtsmittel ergriffen wurde, und zwar

selbst, wenn dieses keine aufschiebende Wirkung hat

oder die Rechtsmittelfrist noch läuft (Taran Göksu, in

Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz

über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 74 N. 17).

2.3

Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass

vorliegend ein rechtskräftiger Wegwei-sungsentscheid

vorliegt. Der Wegweisungsentscheid vom 9. August

2010.

wurde vom Beschwerdegegner vor Bundesverwaltungsgericht mit dem

ordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde (Art. 105

und Art. 108 AsylG) angefochten und ist nach der

Abweisung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht am 19. Dezember 2012 in Rechtskraft erwachsen. Die Wiedererwägungsgesuche,

welche der Beschwerdegegner im Anschluss an den Wegweisungsentscheid gemäss

Art. 111b AsylG ergriffen hat, stellen

ausserordentliche Rechtsmittel dar. Ausserordentliche Rechtsmittel hemmen die

Rechtskraft eines Entscheids grundsätzlich nicht (vgl. in Bezug auf das

Wiedererwägungsgesuch auch Susanne Bolz, Das Verfahren vor dem Bundesver-waltungsgericht, in: Schweizerische Flüchtlingshilfe (Hrsg.),

Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2. A.,

2015, S. 359; BVGer, 26. Mai 2011, E-2571/2011). Auch das Bundesverwaltungsgericht stellte

in seinem Urteil vom 18. August 2015 fest, dass

der Beschwerdeführer zu Recht festgestellt habe, die Wiedererwägungsgesuche des

Beschwer-degegners vermögen die Rechtskraft des

Wegweisungsentscheids im konkreten Fall nicht zu beseitigen.

Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme kann

die zuständige Behörde die Vollstreckung des Entscheides, dessen Wiedererwägung

beantragt wird, aufschieben. Eine solche vorsorgliche Massnahme, wie sie auch

im vorliegenden Fall getroffen wurde, bezieht sich aber lediglich auf den

Vollzug des Entscheids, berührt hingegen die Rechtskraft nicht. Auch hierbei

ergibt sich somit keine Aufhebung der Rechtskraft. Bei der Verfügung des

Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 2016

handelt es sich lediglich um eine vorübergehende Sistierung der

Wegweisung bzw. weiterer Vollzugshandlungen, solange das

Bundesverwaltungsgericht noch über das hängige Verfahren (Beschwerde gegen das

Wiedererwägungsgesuch) zu entscheiden hat. Auch im Falle der strengeren Massnahme der

Ausschaffungshaft führt eine vorübergehende Sistierung der Vollzugsmassnahmen

nicht zu einem Wegfall des ursprünglichen Wegweisungsentscheids bzw. des

Haftgrunds, wenn mit einem baldigen Entscheid über das Gesuch gerechnet werden

kann (BGr, 26. Mai 2005,2A.304/2005, E. 2.1; 3. Januar 2005,2A.714/2004, E. 2.1; BGE 125 II 377, E. 2.b). Das

Gleiche muss auch im Falle der milderen Massnahme der Eingrenzung gelten. Es

ist anzunehmen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des

Beschwerdegegners gegen den Wiedererwägungsentscheid des Beschwerdeführers beför-derlich behandeln und zu einem zeitnahen Entscheid gelangen wird.

In diesem Sinne führt eine vorübergehende Aussetzung der Vollzugshandlungen

nicht per se zu einem Wegfallen der Gründe für eine Eingrenzung. Daran ändert

auch nichts Massgebliches, wenn der Wegweisungsstopp – wie der Beschwerdegegner

mit Eingabe vom 30. Dezember 2016 geltend macht – nach wie vor Bestand hat.

Des Weiteren hat der Beschwerdegegner die

angeordnete Ausreisefrist bis zum 16. Januar 2013

unbestrittenermassen nicht eingehalten. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG grundsätzlich erfüllt und bleibt die Verhältnismässigkeit der

Eingrenzung zu prüfen.

2.4

Eine Eingrenzung muss verhältnismässig, das heisst

geeignet und erforderlich sein, um den damit angestrebten Zweck zu erreichen,

sowie zumutbar sein.

Der zu erreichende Zweck der Eingrenzung

ist es, den Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre

Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung

sicherzustellen (Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas

Zünd/Peter Bolzli, Constantin Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A.,

Zürich 2015, Art. 74 AuG N. 5). Sie ist milderes Mittel zum

ausländerrechtlich begründeten Freiheits-entzug und

darf analog zu diesem auch eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der

Ausreisepflicht entfalten (vgl. BGr, 5. November 2012,2C_1044/2012,

E. 3.1). Die Kontrolle und die Förderung der Ausreise weggewiesener

Ausländer gilt als legitimes öffentliches Interesse (BGr, 5. November

2012,2C_1044/2012, E. 3.2).

Geeignet ist eine staatliche Handlung dann,

wenn durch sie das öffentliche Interesse auch tatsächlich wahrgenommen werden

kann, das heisst, wenn der im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck erreicht

werden kann (Rainer J. Schweizer in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.],

Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. A.,

Zürich/ St. Gallen 2014,

Art. 36 N. 38). Des Weiteren darf die Massnahme nicht über das

Erforderliche hinausgehen, was insbesondere bei der Festlegung der Grösse des

Rayons und der Dauer der Massnahme zu berücksichtigen ist. Schliesslich haben Zweck

und Mittel in einem vernünftigen Verhältnis zueinander zu stehen (vgl. BGE 135

II 105 E. 2.2.1 S. 107). Dabei muss die zuständige Behörde auf

begründetes Gesuch hin für gewisse Gänge zu Behörden, Anwalt, Arzt oder

Angehörigen Ausnahmen bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse

nicht sachgerecht und grundrechtskonform im be-zeichneten

Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden können (vgl. BGr, 5. November

2012,2C_1044/2012, E. 3.1; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im

Ausländerrecht, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser

[Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A. 2009, N. 10.175 ff.).

2.5

Die im konkreten Fall ursprünglich getroffene

Eingrenzung ist grundsätzlich geeignet, die staatliche Kontrolle über den Beschwerdegegner

zu erleichtern, dessen – nach wie vor nicht unmögliche – Ausreise zu fördern

und in diesem Sinne eine gewisse Druckwirkung zu entfalten. Zu prüfen bleibt

damit, ob das öffentliche Interesse an der Massnahme das gegenteilige Interesse

des Beschwerdegegners an der weitgehend uneingeschränkten Bewegungsfreiheit in

der Schweiz überwiegt.

Das öffentliche Interesse an einer

Eingrenzung ist vorliegend zwar zu bejahen; es wiegt jedoch nicht schwer, zumal

beim Beschwerdegegner abgesehen von einer Bestrafung wegen Ausübung einer nicht

bewilligten Erwerbstätigkeit kein deliktisches Verhalten ersichtlich ist. Bei

dieser Sachlage erscheint die im Streit liegende Eingrenzung des Beschwerdegegners

auf den Kreis 2 der Stadt Winterthur als

unverhältnismässig, zumal die Dauer auf die vergleichsweise lange Frist von

zwei Jahren festgesetzt wurde (vgl. auch VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538, E. 3.4;

vgl. auch BGr, 5. November 2012,2C_1044/2012, E. 3.3).

Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass der Zwangsmassnahmenrichter

die verfügte Eingrenzung – wenn auch aus anderen Gründen – aufgehoben hat.

Die Beschwerde vermag demnach mit dem

Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids nicht durchzudringen. Sie ist

abzuweisen.

3.

3.1

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem unterliegenden

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend hat er den

Beschwerdegegner für die anwaltlichen Bemühungen zu entschädigen (§ 17

Abs. 2 lit. b VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'500.-,

zahlbar an den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners.

3.2

Der Beschwerdegegner beantragt die unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsver-beiständung. Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege. Das Kriterium der fehlenden offensichtlichen

Aussichtslosigkeit gilt nicht für die beschwerdegegnerische Partei, die selber

kein Rechtsmittel erhebt (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 16 N. 44). Ein Anspruch auf unentgeltliche

Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Da der Beschwerdegegner keine

Gerichtskosten zu tragen hat, ist sein Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos geworden.

Zu prüfen ist hingegen sein Gesuch um

unentgeltliche Rechtsvertretung. Der Beschwerde-gegner

erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. In Anbetracht der nicht einfachen

Fragestellungen im Zusammenhang mit der neuen Praxis bezüglich Eingrenzungen

war der Beschwerdegegner zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf einen Rechtsvertreter

angewiesen (Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen und dem Rechtsvertreter Frist zur Ein-reichung

der Rechnung anzusetzen. Die zugesprochene

Parteientschädigung wird an den Anspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters angerechnet.

Der Beschwerdegegner wird auf § 16

Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche

Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu

in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss

des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 2'130.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der Beschwerdeführer wird

verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Dem Beschwerdegegner wird in der

Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Dieser

wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer Frist von 30 Tagen

nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den

Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach

Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die

Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS

175.

)