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Entscheid

VB.2016.00579

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00579

21. Dezember 2016Deutsch16 min

(URT.2016.18582)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

hinreichend auseinandergesetzt: In Erwägung 5 legt sie ausführlich und unter

Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Berufstätigkeit

dar, weshalb er ihrer Auffassung nach dennoch die Arbeitnehmereigenschaft

verloren habe; ebenso befasste sie sich mit dem Argument, die

Aufenthaltsbewilligung sei vorbehaltlos verlängert worden. Eine

Gehörsverletzung durch die Vorinstanz liegt damit nicht vor. Auch ist

nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz eine Rechtsverweigerung begangen

haben sollte.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger

Italiens, welches Mitgliedstaat der Euro­päischen

Union (EU) ist. Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG,

SR 142.20) gilt nach dessen Art. 2 Abs. 2 für Angehörige eines

Mitgliedstaats der EU nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren Mitglied­staaten andererseits über die

Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) keine

abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere

Bestimmungen vorsieht.

3.2 Vom Freizügigkeitsabkommen unberührt bleiben nach Art. 22 in

Verbindung mit Art. 12 FZA staatsvertragliche Regelungen, welche einen

weitergehenden Anspruch auf Aufenthalt verschaffen. Gemäss Ziff. 1

Abs. 2 der Erklärung vom 5. Mai 1934 über die Anwendung des

Niederlassungs- und Konsularvertrages vom 22. Juli

1868 zwischen der Schweiz und Italien (Erklärung, SR 0.142.114.541.3)

in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die

Einführung des freien Personenverkehrs (VEP,

SR 142.203) haben italienische Staatsangehörige

nach fünfjährigem ununterbrochenem und ordnungsgemässen Aufenthalt in der

Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung EG/EFTA, was den

weniger weit gehenden Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in sich schlösse

(BGE 128 II 145 E. 1.1.4, 120 Ib 360 E. 3a).

4.

4.1

Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung steht

indes unter dem Vorbehalt, dass kein Widerrufsgrund gemäss Art. 62 AuG

vorliegt (Art. 34 Abs. 2 lit. b AuG). Diese Bestimmung gilt

auch im Anwendungsbereich der Erklärung, welche einzig die not­wendige Anwesenheitsdauer

regelt, nicht jedoch die weiteren Voraussetzungen der

Bewilligungserteilung (vgl. hierzu auch BGr, 6. August 2015,2C_1144/2014,

E. 4).

4.2 Nach Art. 23

Abs. 1 VEP und Art. 62 Abs. 1 lit. d AuG kann eine

Aufenthaltsbewilligung unter anderem widerrufen werden, wenn eine mit der

Verfügung verbundene Bedingung nicht eingehalten wird. Als Bedingung im vorgenannten

Sinn gilt auch der Aufenthaltszweck, wie er gemäss Art. 33

Abs. 2 AuG mit jeder Aufenthaltsbewilligung verbunden wird (Silvia

Hunziker in: Martin Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 62 N. 43).

4.3 Der

Beschwerdeführer reiste am 21. März 2008 in die Schweiz ein und trat am

10. Juni 2008 eine Stelle an. In der Folge erhielt er eine bis 20. März

2013 gültige Aufenthaltsbewilligung. In einem Verlängerungsgesuch vom

25. Oktober 2012 gab er an, nicht erwerbstätig zu sein. Aus Unterlagen,

die er auf Aufforderung des Beschwerdegegners einreichte, ergibt sich, dass er

ab Mai 2010 Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezog. In der Folge wies der

Beschwerdegegner ein Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab,

verlängerte jedoch die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers. Weil der

Beschwerdeführer seit Herbst 2012 Sozialhilfe bezog, drohte ihm der Beschwerdegegner

mit Schreiben vom 7. Mai 2014 den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung an,

sollte er nicht innert zwölf Monaten eine Arbeitsstelle im ersten Arbeitsmarkt

antreten. Der Beschwerdeführer fand in der Folge keine neue Anstellung im

ersten Arbeitsmarkt; bis Mai 2015 betrug der Sozialhilfebezug insgesamt

Fr. 112'330.16.

5.

5.1 Arbeitnehmende,

die Staatsangehörige eines EU-Migliedstaats sind und mit einer arbeitgebenden

Person in der Schweiz ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens

einem Jahr eingehen, erhalten eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeitsdauer

von fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis. Diese

wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten

Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer indessen beschränkt werden, wenn die

Inhaberin oder der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinanderfolgenden Monaten

unfreiwillig arbeitslos ist; die Dauer der Bewilligungsverlängerung darf dabei

ein Jahr nicht unterschreiten (vgl. Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA).

Nach Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf einer arbeitnehmenden

Person eine gültige Aufenthaltsbewilligung nicht allein deshalb entzogen

werden, weil sie infolge von Krankheit oder Unfall vorübergehend arbeitsunfähig

oder unfreiwillig arbeitslos geworden ist und deshalb keine

Beschäftigung mehr hat, falls das zuständige Arbeitsamt dies ordnungsgemäss

bestätigt. Der Unterbruch der Erwerbstätigkeit infolge von Krankheit oder

Unfall, die von der zuständigen Behörde bestätigte Zeit unfreiwilliger

Arbeitslosigkeit und der unfreiwillige Erwerbsunterbruch von unselbständig

Erwerbstätigen gelten als Beschäftigungszeiten (vgl. Art. 4 Abs. 2

Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 4

Abs. 2 der Verordnung Nr. 1251/70/EWG über das Recht der

Arbeitnehmer, nach der Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines

Mitgliedstaates zu verbleiben [VO 1251/70; ABl. 1970 L 142 vom

30. Juni 1970, S. 24 ff.]).

5.2 Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung verliert eine arbeitnehmende Person ihren

freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person, wenn

sie freiwillig arbeitslos geworden ist oder aufgrund ihres Verhaltens

feststeht, dass für sie keinerlei (ernsthafte) Aussichten darauf mehr bestehen,

in absehbarer Zeit eine andere feste Arbeit zu finden, oder ihr Verhalten

gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss (BGE 141 II 1

E. 2.2.1). Bei unfreiwillig arbeitslos gewordenen Personen dauert demnach

der Arbeitnehmerstatus fort, bis keinerlei ernsthafte Aussichten auf eine neue

Stelle mehr bestehen. Nach Beendigung eines Dienstverhältnisses mit einer Dauer

von weniger als einem Jahr besteht in diesem Sinn während eines angemessenen

Zeitraums von bis zu sechs Monaten ein Aufenthaltsanspruch, um von

Stellenangeboten Kenntnis zu nehmen und "die erforderlichen Massnahmen für

eine Einstellung zu treffen" (BGE 141 II 1 E. 2.2.2); hatte die

vorangegangene Beschäftigung länger gedauert, kann auch eine längere Frist für

die Stellensuche geboten sein. Eine arbeitslosenversicherungsrechtliche Beschäftigungsmassnahme

ist indes nicht geeignet, die Arbeitnehmereigenschaft der betroffenen Person zu

begründen bzw. fortdauern zu lassen (BGE 141 II 1 E. 2.2.5; BGr,

10. April 2014,2C_390/2013, E. 4.2).

5.3 Der

Beschwerdeführer ist vermutlich schon ab Mai 2010, jedenfalls aber seit März

2011 keiner Beschäftigung im ersten Arbeitsmarkt mehr nachgegangen. Seine

Tätigkeit im Rahmen von Beschäftigungsprogrammen des Amts für Wirtschaft und

Arbeit stellt keine Arbeitnehmertätigkeit im Sinn der freizügigkeitsrechtlichen

Regelung dar. Damit war der Beschwerdeführer bei Ablauf der

Aufenthaltsbewilligung seit mindestens zwei, wohl eher seit bald drei Jahren

arbeitslos und bestand keine ernsthafte Aussicht mehr, dass er eine neue Stelle

finden werde. Er hatte in diesem Zeitpunkt demnach seine Arbeitnehmereigenschaft

bereits verloren und erfüllte damit einen Widerrufsgrund. Der Beschwerdegegner

hat ihm deshalb die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu Recht verweigert.

Obwohl der Beschwerdegegner ihm durch Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

dafür weitere zwei Jahre einräumte, gelang es dem Beschwerdeführer auch in der

Folge nicht, eine neue Stelle zu finden. Damit erfüllt er den genannten

Widerrufsgrund auch im heutigen Zeitpunkt.

Daran vermag im Übrigen auch der Umstand, dass der

Beschwerdeführer seit dem 1. Feb­ruar 2016 eine vorzeitige Altersrente der

Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezieht, nichts zu ändern, weil er

seine Arbeitnehmereigenschaft schon zuvor verloren hatte und er – wie sich

sogleich zeigt – gestützt auf die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens

keinen Anspruch auf Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit hat.

5.4 Gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA

erhalten Angehörige eines EU-Mitgliedstaats, die keine

Erwerbstätigkeit ausüben, eine Aufenthaltsbewilligung, sofern sie über genü­gende finanzielle Mittel verfügen sowie eine Krankenversicherung,

die sämtliche Risiken abdeckt. Über genügende

finanzielle Mittel im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA verfügt eine Person, wenn sie selbst

oder durch Unterstützung anderer Personen ihren

Lebensunterhalt finanzieren kann, ohne auf Leistungen der Sozialhilfe oder auf

Ergänzungsleistungen angewiesen zu sein (BGE 135 II

265 E. 3.3–7; 142 II 43 E. 5.1); die für den

Lebensunterhalt notwendigen Kosten bestimmen sich gemäss Art. 16

Abs. 1 VEP nach den Richtlinien für die

Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien).

Der Beschwerdeführer bezieht eine AHV-Rente von

Fr. 334.- pro Monat und ist zusätzlich auf monatliche Ergänzungsleistungen

im Betrag von Fr. 2'785.- angewiesen. Damit ist er offenkundig nicht in

der Lage, seinen Lebensunterhalt mit eigenen Mitteln zu finanzieren. Er hat

entsprechend auch gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA keinen

Aufenthaltsanspruch.

5.5 Anzumerken

bleibt, dass der Beschwerdeführer in der vorliegenden Konstellation auch dann

einen Widerrufsgrund erfüllte, wenn ihm im Jahr 2013 die Niederlassungsbewilligung

hätte erteilt werden müssen.

Nach Art. 63 Abs. 1

lit. c AuG kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die

Ausländerin oder der Ausländer dauerhaft und in erheblichem Mass auf

Sozialhilfe angewiesen ist. Nach der auch auf den Widerruf der

Niederlassungsbewilligung anwendbaren Rechtsprechung zum Familiennachzug muss konkret

die Gefahr einer fort­gesetzten und erheblichen

Fürsorgeabhängigkeit bestehen; blosse finanzielle Bedenken genügen nicht. Die

wahrscheinliche finanzielle Entwicklung ist auf längere Sicht abzuwägen (BGr,

9. April 2009,2C_672/2008, E. 2.2).

Der Beschwerdeführer wird seit Herbst 2012 mit Sozialhilfe

unterstützt; bis zum 13. Mai 2015 betrug der Unterstützungsbetrag

insgesamt Fr. 112'330.15 und ist damit als erheblich im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren

(vgl. BGE 123 II 529 E. 4, 119 Ib 1 E. 3a; BGr,

2. Juni 2009,2C_697/2008, E. 4.4, sowie 9. April 2009,2C_672/2008,

E. 3.3).

In der Anmeldung des Beschwerdeführers für den vorzeitigen

Bezug einer AHV-Rente und den damit verbundenen Anspruch auf

Ergänzungsleistungen ist in der vorliegenden Konstellation sodann in

ausländerrechtlicher Hinsicht auch keine Ablösung von der Sozialhilfe zu

erblicken. Zwar hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass Ergänzungsleistungen

nicht als Fürsorgeleistungen im Sinn des ausländerrechtlichen Widerrufsgrunds

zu betrachten seien (BGr, 20. Februar 2008,2C_448/2007,

E. 3.4 f. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung kann indes für Konstellationen

wie die vorliegende nicht unbesehen übernommen werden. Einerseits lösen hier

die Ergänzungsleistungen eine vorbestehende Sozialhilfeabhängigkeit ab; die

Situation des Beschwerdeführers ist damit nicht vergleichbar mit derjenigen

einer zuvor arbeitstätigen Person, die mit dem Eintritt eines rentenauslösenden

Ereignisses (Erreichen des Rentenalters oder Erleiden einer Invalidität) auf

Ergänzungsleistungen angewiesen ist, weil die Rente den Existenzbedarf nicht zu

decken vermag. Anderseits bestreitet der Beschwerdeführer seinen

Lebensunterhalt zu fast 90 % mit Ergänzungsleistungen und nur zu wenig

über 10 % mit einer Rente. Sein Lebensunterhalt wird damit im Wesentlichen

durch Gelder der öffentlichen Hand finanziert, die fürsorgeähnlichen Charakter

haben. Unter solchen Umständen sind die Ergänzungsleistungen als Fürsorgeleistungen

im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG zu betrachten.

Im Übrigen diente der vorzeitige Rentenbezug – der mit

einer lebenslangen Kürzung der Altersrente verbunden ist – hier offenkundig

einzig dazu, sich vordergründig von der Sozialhilfe abzulösen und damit dem

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung zu entgehen. Würde der Beschwerdeführer die

(ungekürzte) Rente erst ab Eintritt des ordentlichen Rentenalters beziehen,

wäre er nach wie vor auf Sozialhilfe angewiesen. Unter diesen Umständen ist der

vorzeitige Rentenbezug in migrationsrechtlicher Hinsicht rechtsmissbräuchlich

und hat der Beschwerdeführer weiterhin als sozialhilfeabhängig zu gelten.

Der Beschwerdeführer erfüllt mithin auch den

Widerrufsgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG bzw.

Art. 62 Abs. 1 lit. e AuG.

6.

6.1 Der

Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung bzw. die Nichterteilung der Niederlassungsbewilligung ist indessen auch bei Vorliegen eines Widerrufsgrunds nur zulässig, wenn sich dies als verhältnismässig erweist. Im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung sind insbesondere die öffentlichen Interessen an

einer Wegweisung und die persönlichen Verhältnisse der ausländischen Person

sowie der Grad ihrer Integration zu berücksichtigen (Art. 96 AuG).

6.2

Der Beschwerdeführer reiste im Alter von 55 Jahren in die Schweiz

ein und hält sich hier seit acht Jahren auf. Mit seinem Heimatland, in dem er

den grössten Teil seines Lebens verbracht haben dürfte, sollte er noch genügend

vertraut sein, um sich wieder integrieren zu können. In der Schweiz hat er sich

– entgegen der eigenen Darstellung – in wirtschaftlicher Hinsicht nicht

massgeblich integriert. Seine Behauptung, in sozialer Hinsicht hierzulande

integriert zu sein, bleibt – ebenso wie die Behauptung, ihm sei eine Rückkehr

ins Heimatland nicht zumutbar – völlig unsubstanziiert. Es sind denn auch keine

Gründe ersichtlich, welche hier gegen eine Wegweisung sprechen könnten.

Namentlich ist nicht ersichtlich, weshalb beim Beschwerdeführer ein Härtefall

im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG vorliegen sollte. Der Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung erweist sich damit als verhältnismässig.

7.

Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz

habe ihm zu Unrecht die beantragte unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung

verweigert. Für das Beschwerdeverfahren stellt er kein entsprechendes Gesuch.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben

Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unent­geltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechts­vertretung

besteht, wenn die Gesuchstellenden zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig

aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner

als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden

können (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16

N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus

seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener

Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20). Die Bedürftigkeit ist aufgrund

der gesamten finanziellen Verhältnisse der betreffenden Person zu beurteilen,

das heisst unter Berücksichtigung sämtlicher Einkünfte und der

Vermögenssituation einerseits und sämtlicher finanzieller Verpflichtungen

anderseits. Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich der

Gesuchsteller zu erbringen (Plüss, § 16 N. 38)

Angesichts der langen Zeitdauer, in welcher der

Beschwerdeführer keine neue Anstellung mehr gefunden hatte, konnte er schon

länger nicht mehr davon ausgehen, weiterhin die Arbeitnehmereigenschaft zu

erfüllen. Ebenso konnte er mit Blick auf die fehlenden Mittel zur

Existenzsicherung nicht ernsthaft damit rechnen, gestützt auf Art. 24

Abs. 1 Anhang I FZA eine Bewilligung zu erhalten. Bereits der Rekurs

erweist sich damit als offensichtlich aussichtslos, weshalb die Vorinstanz das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und

-vertretung zu Recht abgewiesen hat.

8.

8.1

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen,

soweit darauf einzutreten ist.

8.2

Da die für den Beschwerdeführer durch die Vorinstanz festgelegte Frist zum Verlassen der Schweiz ebenfalls

abgelaufen ist, gilt es eine angemessene neue Frist

anzusetzen (vgl. VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00271, E. 2.4 Abs. 2;

Art. 64d Abs. 1 AuG). Sollte allerdings ein Weiterzug dieses Urteils

an das Bundesgericht erfolgen und Letzteres dem Rechtsmittel aufschiebende

Wirkung verleihen, hat sich der Beschwerdeführer

binnen eines Monats ab dem Datum eines den Wegweisungspunkt nicht ändernden

bundesgericht­lichen Endentscheids aus dem Land zu entfernen.

9.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

und § 17 Abs. 2 VRG).

10.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 5. September

2016,2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten und im Wegweisungspunkt steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechts­mittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Erwägungen

2.

Dem

Beschwerdeführer wird zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis

31.

Januar 2017 bzw. im Sinn der Erwägung 8.2 angesetzt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 10 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an…