VB.2016.00633

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00633

25. Januar 2017Deutsch13 min

(URT.2017.18674)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A

absolviert den Bachelorstudiengang an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der

Universität Zürich. Am 6. Januar 2016 legte sie die Modulprüfung Scheidungsrecht/Partnerschaftsauflösung

ab. Mit Leistungsausweis vom 24. Februar 2016 für das Herbstsemeser 2015

wurde ihr mitgeteilt, dass sie die absolvierte Prüfung mit der Note 3,5 nicht

bestanden habe.

B. Gegen

diesen Entscheid erhob A Einsprache an den Fakultätsvorstand der Rechtswissenschaftlichen

Fakultät der Universität Zürich. Mit Beschluss vom 9. Mai 2016 anerkannte

dieser zwar, dass die Gesamtpunktzahl von 32 auf 33 Punkte zu erhöhen sei; dies

führte indes nicht zu einer höheren Note. Der Fakultätsvorstand wies die

Einsprache von A deshalb ab.

Erwägungen

II.

A rekurrierte an die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen und beantragte die

Aufhebung des Einspracheentscheids und die Erteilung

von vier zusätzlichen Prüfungspunkten, welche zu einer genügenden Schlussnote

von 4,0 führen würden. Die Rekurskommission wies den

Rekus mit Beschluss vom 15. September 2016 ab.

III.

A gelangte am 16./17. Oktober 2016 mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Rekursentscheids, die

Erteilung zweier zusätzlicher Prüfungspunkte (anstelle nur eines zusätzlichen

Prüfungspunkts gemäss Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016) sowie die

Bewertung der Prüfung mit der genügenden Schlussnote 4,0.

Die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen liess sich

am 31. Oktober/1. November 2016 mit dem Schluss vernehmen, die

Beschwerde sei abzuweisen. Das Dekanat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät

verzichtete am 3./10. November 2016 auf Bschwerdebeantwortung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit

nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von

Amts wegen. Gegen Entscheide der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen kann

nach § 46 Abs. 5 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG, LS 415.11) sowie

§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3

Satz 1 VRG Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden. Der

vorinstanzliche Entscheid betrifft eine Modulprüfung und damit keine in den

Ausnahmekatalog der §§ 42–44 VRG fallende Materie. Folglich ist das

Verwaltungsgericht für die Behandlung des vorliegenden Rechtsmittels zuständig.

1.2

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Das Verwaltungsgericht prüft ebenso von Amts

wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der Vorinstanz erfüllt waren (vgl.

Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 57). Die

Anfechtung von Modulnoten kann nämlich sowohl bezüglich des Anfechtungsobjekts

wie auch bezüglich des Rechtsschutzinteresses problematisch sein (vgl. BVGr,

24.

Mai 2011, A-100/2011, E. 3.2 mit Hinweis).

2.2

Der

Entscheid über das Ergebnis einer Gesamtprüfung (beispielsweise der Bachelor-

oder Masterabschluss) hat nach Lehre und Rechtsprechung Verfügungscharakter

(Paul Richli, Fragwürdige Verrechtlichung im Bildungswesen, in: Markus

Rüssli/Julia Hänni/Reto Häggi Furrer [Hrsg.], Staats- und Verwaltungsrecht auf

vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Zürich etc. 2012, S. 247 ff.,

255; Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 16; Martin Aubert, Bildungsrechtliche

Leistungsbeurteilungen im Verwaltungsprozess, Bern etc. 1997, S. 72 f.;

Sebastian Heselhaus/Corinna Seiberth, Darf "Dummheit" bestraft

werden? Zur juristischen Kontrolle von Bewertungen, in: Jürg-Beat

Ackermann/Felix Bommer [Hrsg.], Liber Amicorum für Dr. Martin Vonplon,

Zürich 2009, S. 173 ff., 180; BGE 136 I 229 E. 2.2). Denn

damit verbunden ist der Zugang zu einem anschliessenden Studium oder zu einer Berufstätigkeit

(vgl. Richli, S. 256). Dogmatische und praktische Schwierigkeiten bereitet

hingegen die Frage der Anfechtbarkeit einzelner Prüfungsnoten (Bosshart/Bertschi,

§ 19 N. 16 auch zum Folgenden). Diese stellen nach der Rechtsprechung

grundsätzlich nur die (Begründungs-)Elemente dar, die zur Gesamtbeurteilung führen, und haben daher regelmässig keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Betroffenen. Sie stellen daher im Allgemeinen keine selbständig anfechtbaren Verfügungen dar (VGr BE, BVR 2013, S. 307 mit weiteren Hinweisen;

BGE 136 I 229 E. 2.2; BGr, 7. November 2002,2P.177/2002, E. 5.2.2;

BVGE 2009/10 E. 6.2.1; Patricia Egli, Gerichtlicher Rechtsschutz bei

Prüfungsfällen. Aktuelle Entwicklungen, ZBl 112/2011, S. 538 ff.,

546.

f.). Einzelne, auch genügende Prüfungsnoten können jedoch dann ein

selbständiges Anfechtungsobjekt bilden, wenn an deren Höhe bestimmte

Rechtsfolgen geknüpft sind. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Besuch

bestimmter Kurse oder Weiterbildungen oder der Erwerb bestimmter Qualifikationen

in Frage stehen oder wenn sich die Noten später als Erfahrungsnoten in weiteren

Prüfungen auswirken (BGE 136 I 229 E. 2.2 mit Hinweisen; BGr, 2. April

2012,2D_65/2011, E. 2.2, und 7. November 2002,2P.177/2002,

E. 5.2.2; BVGr, 16. August 2007, B-2214/2006, E. 4.2; RB 2006

Nr. 4 E. 3.3). Das Bundesgericht ist sodann in einem Entscheid über

die Benotung einer Masterarbeit zum Schluss gekommen, dass auch Einzelnoten

angefochten werden können, welche Einfluss auf ein Prädikat zeitigen, für das

die Prüfungsordnung vorgibt, wie es zu bestimmen ist (BGE 136 I 229

E. 2.6). Das Bundesverwaltungsgericht geht zudem davon aus, dass Einzelnoten

als eigene Verfügungen anzusehen und daher selbständig anfechtbar sind, wenn

sie sich konkret auf den Umfang der zu wiederholenden Prüfung auswirken (BVGE 2009/10

E. 6.2.5).

2.3

Vorliegend

geht es nicht um eine Gesamtbewertung, sondern um die

Benotung einer einzelnen Modulprüfung. Gemäss

§ 13 Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 2 und § 16 der Rahmenverordnung

über den Bachelor- und den Masterstudiengang sowie die Nebenfachstudienprogramme

an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität vom 20. August

2012.

(nachfolgend Rahmenverordnung, LS 415.415.1) sind für den

Bachelorabschluss insgesamt 180 "ECTS Credits" erforderlich, die

durch Pflicht-, Wahlpflicht- und Wahlmodule zu erwerben sind (davon mindestens

90.

ECTS Credits an der Universität Zürich). ECTS Credits werden nur für

bestandene Module vergeben (§ 7 Abs. 2 Rahmenverordnung). Für das

Bestehen eines Moduls muss ein erfolgreicher Leistungsnachweis erbracht werden,

was der Fall ist, wenn er mindestens mit der Note 4,0 benotet oder mit

"bestanden" bewertet worden ist (§ 8 Abs. 4

Rahmenverordnung).

Die Bewertung des Moduls

Scheidungsrecht/Partnerschaftsauflösung mit der Note 3,5 hat zur Folge, dass die

Beschwerdeführerin das Modul nicht bestanden und damit auch

keine ECTS Credits erworben hat. Sie muss daher entweder das Modul

wiederholen, oder – weil es sich nicht um ein Pflichtmodul handelt – die

erforderlichen ECTS Credits anderweitig erwerben, um das Bachelorstudium

abschliessen zu können. An die nicht bestandene Modulprüfung ist damit eine bestimmte Rechtsfolge geknüpft, sodass jene nach dem oben Gesagten ein selbständiges Anfechtungsobjekt bildet

(vgl. BVGr, 24. Mai 2011, A-100/2011, E. 3.4.2).

2.4

Von der Problematik des Anfechtungsobjekts zu unterscheiden ist die

Frage der Rechtsmittellegitimation (vgl. BVR 2013 S. 317 auch zum Folgenden; Bosshart/Bertschi, § 19

N. 16). Die Anfechtung einer

Verfügung setzt voraus, dass die betroffene Person zur Beschwerdeführung

legitimiert ist, sie mithin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder

Änderung der Anordnung hat (§ 21 Abs. 1 VRG). Das schutzwürdige Interesse besteht

im praktischen Nutzen, den das erfolgreiche Rechtsmittel der rekurrierenden

Partei (unmittelbar) eintragen würde, beziehungsweise in der Abwendung eines

ideellen, materiellen, wirtschaftlichen oder anderweitigen Nachteils, den der

negative Entscheid zur Folge hätte. Die geltend gemachte Beeinträchtigung muss

dabei nach objektivierter Betrachtungsweise vorliegen; eine rein emotionale

Bindung oder eine bloss subjektive Empfindlichkeit ist nicht zu berücksichtigen

(zum Ganzen Bertschi, § 21 N. 15 und N. 20).

Die Gutheissung des Rechtsmittels hätte für die

Beschwerdeführerin einen praktischen und aktuellen Nutzen, denn es würden ihr

ECTS Credits gutgeschrieben, welche sie für den erfolgreichen Abschluss ihres

Bachelorstudiums benötigt. Eine Wiederholung des Moduls oder das Erbringen

eines Leistungsnachweises in einem anderen Modul ist in der Regel mit zusätzlichen geistigen, zeitlichen und allenfalls auch finanziellen Aufwendungen verbunden (vgl. VGr,

2.

August 2007, VB.2007.00060, E. 1.3, und 19. September 2016,

VB.2016.00435, E. 1.2). Ein schutzwürdiges Interesse ist damit zu bejahen.

2.5

Die

Vorinstanz ist damit zu Recht auf den Rekurs eingetreten.

3.

3.1

Gemäss § 46 Abs. 4 UniG können

Verfügungen über das Ergebnis von Prüfungen und Promotionen nur auf

Rechtsverletzungen und Verletzungen von Verfahrensvorschriften überprüft

werden; die Rüge der Unangemessenheit ist bereits im erstinstanzlichen Rekursverfahren ausgeschlossen (vgl. auch § 5 Abs. 2 der

Verordnung über Organisation und Verfahren der Rekurskommission der Zürcher

Hochschulen vom 19. Oktober 1998, LS 415.111.7). Die Kognition der Vorinstanz

entspricht derjenigen des Verwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren (vgl.

§ 50 VRG).

3.2

Das Verwaltungsgericht prüft normalerweise mit

freier Kognition, ob eine Rechtsverletzung im Sinn von § 20 Abs. 1 lit. a VRG vorliegt. Als

Rechtsverletzungen gelten auch Ermessensmissbrauch,

Ermessensüber- und -unterschreitung.

3.3

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine

Rechtsmittelbehörde ihre Kognition ohne Verstoss gegen Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(SR 101) einschränken kann, soweit die Natur der Streitsache einer

unbeschränkten Nachprüfung des angefochtenen Entscheids entgegensteht. Dabei

handelt es sich allerdings dogmatisch betrachtet um eine Herabsetzung der

Prüfungsdichte bei grundsätzlich uneingeschränkter Kognition (dazu Felix Uhlmann,

Das Willkürverbot [Art. 9 BV], Bern 2005, N. 476 ff., 478, 481; vgl. VGr,

13.

Juli 2011, VB.2010.00651, E. 2.2 – 21. Juli 2010,

VB.2010.00116, E. 3.2 – 25. Juni 2008, VB.2008.00125, E. 2.2 f. mit Hinweisen). Die Prüfungsdichte kann in dieser Weise

insbesondere bei der Überprüfung von Examensleistungen herabgesetzt werden

(vgl. BGr, 2. Juni 2014,2C_1192/2013, E. 3.2). Hinsichtlich der

Bewertung einer Prüfungsleistung ist es daher zulässig, dass die Rechtsmittelbehörde erst einschreitet, wenn die Bewertung

nicht nachvollziehbar ist, offensichtliche Mängel aufweist oder auf sachfremden

Kriterien beruht (vgl. Marco Donatsch, Kommentar VRG,

§ 20 N. 87 f., auch zum Folgenden).

Demgegenüber ist die (uneingeschränkte)

Prüfungsbefugnis voll auszuschöpfen, wenn die Auslegung oder Anwendung von

Rechtssätzen streitig ist oder Verfahrensmängel gerügt

werden, das heisst, Einwendungen vorgebracht werden,

die sich auf den äusseren Ablauf des Examens oder der

Bewertung beziehen. Zu denken ist etwa an die falsche

Zusammensetzung des Prüfungsgremiums oder die Abwesenheit eines Experten. Als

Ermessensfrage gilt hingegen die Benotung oder

Bewertung einer Aufgabe durch die examinierende Person. Eine erfolgreiche Rüge,

ein Kandidat bzw. eine Kandidatin hätte bei einer Aufgabe mehr Punkte erhalten

sollen, setzt daher einen qualifizierten Ermessensfehler voraus (vgl. Stephan Hördegen, Aktuelle Aspekte des

gerichtlichen Rechtsschutzes im Volksschulrecht, in: Thomas Gächter/Tobias

Jaag, Das neue Zürcher Volksschulrecht, Zürich/St. Gallen 2007,

S. 76 ff.; ferner VGr, 6. November 2013, VB.2013.00368, E. 2).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss der Musterlösung von Prof. B erhalte

einen Zusatzpunkt, wer bei der Aufgabe 2 Frage 1 Ausführungen zum

gewählten Betreuungsmodell mache. Sie habe die in der Musterlösung verlangten

Elemente für die Gewährung des Zusatzpunkts "erfüllt".

4.2

Bei der

Aufgabe 2 Frage 1 sind Überlegungen zum Sachverhalt hinsichtlich der

Gestaltung der Elternverantwortung (elterliche Sorge/elterliche Obhut)

anzustellen. Gemäss Musterlösung wird ein Zusatzpunkt vergeben, wenn Folgendes

ausgeführt wird:

"Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird ab einem Betreuungsanteil von 1/3 davon

ausgegangen, dass eine häusliche Gemeinschaft mit einem Elternteil vorliegt. In

diesem Fall wird von geteilter oder alternierender Obhut ausgegangen."

Die

Beschwerdeführerin schrieb in ihrer Aufgabenlösung:

"Gemäss SV betreut der Vater die Kinder 3 Tage, was ungefähr einem

Pensum v. 40 % entspricht. Es handelt sich somit um das Wechselmodell. Es

gibt auch noch das Hauptsitz- und das Nestmodell."

In einer Stellungnahme von Prof. B vom 6. April 2016 zur Einsprache heisst es, dass die

Beschwerdeführerin die Betreuungsarbeit jedes Elternteils in vertretbarer Art

und Weise quantifiziert habe. Die von der Beschwerdeführerin gezogene

Schlussfolgerung, es handle sich um das "Wechselmodell", sei

terminologisch jedoch nicht korrekt. Das "Wechselmodell" sei eine von

mehreren möglichen Betreuungsformen, wenn sich die Eltern die Ausübung der

Obhut teilten. Den letztlich entscheidenden Begriff der "geteilten"

oder "alternierenden" Obhut habe die Einsprecherin nicht genannt,

sodass der von ihr geltend gemachte Zusatzpunkt mit Recht nicht vergeben worden

sei.

Im Rekursverfahren wies die Beschwerdeführerin darauf hin,

dass es sich beim Wechselmodell um eine Betreuungsform im Rahmen der geteilten

Obhut handle. In der Literatur würden diese beiden Begriffe denn auch entgegen

den Ausführungen in der Stellungnahme als Synonyme verwendet. Somit sei ihre

Klassifizierung korrekt gewesen, das heisst gleichbedeutend wie die von Prof. B

verlangte Begriffsbezeichnung. Mit der Aussage, es liege ein Wechselmodell vor,

sei implizit und zwingend verbunden, dass sich die Eltern die Obhut teilten.

Entsprechend hätte sie für ihre Ausführungen einen Punkt erhalten müssen.

Prof. B wies in einer Stellungnahme vom 6. Juni 2016

darauf hin, dass richtig sein möge, dass die Begriffe "alternierende

Obhut" und "Wechselmodell" nicht nur im deutschen, sondern auch

im schweizerischen Schrifttum zuweilen synonym verwendet würden. Die

unterschiedliche Terminologie sei vorliegend jedoch nicht weiter von Belang.

Der von der Beschwerdeführerin beanspruchte Zusatzpunkt sei nicht für

Ausführungen zum gewählten Betreuungsmodell, sondern für die Auseinandersetzung

mit dem vom Gesetz verwendeten Rechtsbegriff "Obhut" vergeben worden.

Daran anknüpfend sei für die Vergabe des Zusatzpunktes – wie in der

Musterlösung erwähnt – die Feststellung erwartet, dass die Eltern die

elterliche Obhut als Teil der gesamten Elternverantwortung gemeinsam ausüben würden.

Weniger wichtig sei hingegen gewesen, in welcher faktischen Ausgestaltung (zum

Beispiel Wechselmodell, Hauptsitzmodell, Nestmodell) sie das konkret täten.

Angesichts der bestehenden Kategorisierungen betreffend die tatsächlichen

Betreuungsformen könne im Übrigen auch nicht gesagt werden, mit der Nennung des

Wechselmodells sei "implizit und zwingend" die Aussage verbunden,

dass die Eltern sich die Obhut teilten.

4.3

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Prüfungslösung

Überlegungen zum Sachverhalt hinsichtlich der Elternverantwortung angestellt

und – wie Prof. B in der

Stellungnahme vom 6. April 2016 ausführt – die

Betreuungsarbeit jedes Elternteils in vertretbarer Art und Weise quantifiziert.

Aus dem Umfang der Betreuungsanteile hat die Beschwerdeführerin sodann korrekt

geschlossen, dass das Wechselmodell vorliegt. Implizit ist sie damit davon

ausgegangen, dass die Eltern sich die Obhut teilen bzw. dass eine alternierende

Obhut vorliegt. Die Beschwerdeführerin hat den Begriff der geteilten oder

alternierenden Obhut jedoch nicht genannt bzw. sich nicht mit dem Rechtsbegriff Obhut auseinandergesetzt, sondern Ausführungen zur faktischen Ausgestaltung der Obhut gemacht (was

daraus ersichtlich ist, dass sie neben dem Wechselmodell auch noch das

Hauptsitz- und das Nestmodell aufführt). Es fehlt damit die gemäss

Fragestellung (vgl. vorn 4.2 Abs. 1) verlangte Bezugnahme auf die gesetzlichen Begriffe der

elterlichen Sorge bzw. Obhut. Der Umstand, dass in der Literatur wie

auch in der Rechtsprechung die Begriffe "alternierende

Obhut" und "Wechselmodell" synonym (und ebenfalls etwas

unpräzis) verwendet werden mögen, lässt daher die

Verweigerung des Zusatzpunkts jedenfalls nicht als sachfremd erscheinen. Die

Bewertung erscheint aufgrund der Fragestellung als

nachvollziehbar bzw. vertretbar und hält damit einer Rechtskontrolle aufgrund

der praxisgemäss herabgesetzten Prüfungsdichte des

Verwaltungsgerichts (vorn 3.3) stand.

5.

5.1

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG).

6.

Gemäss Art. 83 lit. t des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde

in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide über das

Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den

Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Als Rechtsmittel

ist daher auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu

verweisen (Art. 113 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an…