VB.2016.00643

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00643

7. Dezember 2016Deutsch10 min

(URT.2016.18543)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die 1975 geborene Italienerin A reiste am 1. August

2015 in die Schweiz ein und stellte am 14. August 2015 ein Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur selbständigen

Erwerbstätigkeit. Nachdem das Migrationsamt eine selbständige Erwerbstätigkeit

als nicht nachgewiesen erachtete, wies es mit Verfügung vom 2. November

2015 das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und

setzte dieser Frist bis zum 10. Januar 2016 zum Verlassen der Schweiz.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 14. September 2016 unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 31. Oktober 2016 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 21. Oktober 2016

liess die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht

beantragen, es sei die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 14. September

2016.

aufzuheben und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem ersuchte

sie um die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion

auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und

-unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Für

Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische

Union [EU]) und deren Familienangehörige gilt das Ausländergesetz vom 16. Dezember

2005.

(AuG) nur so weit, als das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits

über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA)

keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht

(Art. 2 Abs. 2 AuG).

2.2

Nach Art. 12

Abs. 1 Anhang I FZA erhalten Staatsangehörige einer Vertragspartei, welche

sich zwecks Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet

einer anderen Vertragspartei niederlassen wollen, eine Aufenthaltserlaubnis mit

einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt

der Erteilung, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden nachweisen, dass sie

zu diesem Zweck niedergelassen sind oder sich niederlassen wollen.

2.3

Eine selbständige

Erwerbstätigkeit setzt voraus, dass die Erwerbstätigkeit auf eigene Rechnung

und auf eigenes Risiko ausgeübt und nicht in einem Unterordnungsverhältnis

durch konkrete Weisungen dirigiert wird. Bei Erwerbstätigkeiten im

Rotlichtmilieu ist neben den konkreten Arbeitsbedingungen mitunter

entscheidend, ob das Arbeitsentgelt der betreffenden Person vollständig und

unmittelbar gezahlt wird (Marc Spescha in: Derselbe [Hrsg.], Migrationsrecht,

4.

A., Zürich 2015, Art. 12 Anhang I FZA N. 1 f.).

2.4

Weder das FZA

noch die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai

2002.

(VEP) enthalten nähere Angaben darüber, in welcher Form der Nachweis über

die ausgeübte oder beabsichtigte selbständige Erwerbstätigkeit zu erbringen ist

und welchen Anforderungen dieser zu genügen hat (vgl. Philipp Gremper,

Ausländische Personen als selbständig Erwerbende, in: Peter Uebersax et

al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 905 ff., Rz. 18.25). Es dürfen jedenfalls keine

prohibitiven Hürden für den Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit aufgestellt

werden (vgl. Weisungen VEP des Staatssekretariats für Migration [SEM],

Bern-Wabern Oktober 2016 [Weisungen VEP], Ziff. 4.3.2). Zur weiteren

Konkretisierung der Nachweispflicht kann auch die Weisung "Vorgehen zur

Überprüfung der selbständigen Erwerbstätigkeit ausländischer Dienstleistungserbringer"

des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) vom 1. Juli 2015 (Weisung

SECO) sinngemäss beigezogen werden, auf welche auch in Ziff. 4.3.2 der

Weisungen VEP verwiesen wird.

2.5

Da sich auch ausländische selbständige

Erwerbende obligatorisch bei der schweizerischen AHV versichern müssen, kann

der Nachweis durch Vorlegen der Bescheinigung der Anerkennung als selbständig

Erwerbender durch die AHV-Ausgleichskasse erbracht werden (Lisa Ott in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 19 AuG N. 3). Allerdings

können die Bewilligungsbehörden die Erteilung der fünfjährigen Bewilligung nicht

ausschliesslich von dieser Bescheinigung abhängig machen und müssen auch eine

andere Form des Nachweises zulassen. Denkbar ist auch die Erbringung des

Nachweises durch Vorlegen eines Auszuges aus dem Handelsregister, aus welchem die

gesuchstellende Person als Inhaberin einer Einzelfirma oder als Kollektiv- oder

Kommanditgesellschafterin hervorgeht. Indizien für

eine selbständige Erwerbstätigkeit können ferner die Mitgliedschaft in einem

Berufsverband, ein Mietvertrag über die Geschäftsräumlichkeiten, Arbeitsverträge

mit Mitarbeitenden, Verträge mit Kunden etc. darstellen.

2.6

Bestehen

ernsthafte Zweifel an der tatsächlichen und nachhaltigen Ausübung einer selbständigen

Erwerbstätigkeit sowie der Realisierung eines existenzsichernden regelmässigen

Einkommens, können die zuständigen Behörden jederzeit neue Beweismittel

verlangen und für den Fall, dass die Bedingungen für die erteilte Bewilligung

nicht (mehr) erfüllt sind, die Bewilligung widerrufen oder verweigern (Ott in:

Caroni/Gächter/Thurnherr, Art. 19 AuG N. 3; Weisungen VEP,

Ziff. 4.3.1). Selbständig Erwerbende verlieren ihr Aufenthaltsrecht, wenn

sie nicht mehr für ihren Lebensunterhalt aufkommen können und von der

Sozialhilfe abhängig werden.

2.7

Es obliegt

der gesuchstellenden Person, den Nachweis der selbständigen Erwerbstätigkeit zu

erbringen (vgl. Weisungen VEP, Ziff. 4.3.2). Dies ergibt sich sowohl aus

der Mitwirkungspflicht im Ausländerrecht nach Art. 90 AuG als auch aus der

allgemeinen verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht gemäss § 7 Abs. 2

VRG.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin ist als Italienerin Staatsangehörige eines Vertragsstaates

des FZA und hat damit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, sofern

sie eine existenzsichernde selbständige Erwerbstätigkeit in der Schweiz

nachzuweisen vermag (vgl. E. 2.2 vorstehend). Hierzu gibt die

Beschwerdeführerin an, als selbständige Masseurin bzw. Masseuse in Zürich tätig

zu sein und damit ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'000.- zu erzielen.

Welcher Art die von der Beschwerdeführerin angebotenen Dienstleistungen

sind, lässt sich aus den Akten nicht zweifelsfrei feststellen. Jedenfalls

finden sich in den Unterlagen keine Hinweise auf eine besondere fachliche Qualifikation

der Beschwerdeführerin als Masseurin. Ihre Eigenbezeichnung als

"Masseusin" bzw. "Masseuse" (worunter im heutigen

Sprachgebrauch allgemein eine prostituierende Tätigkeit in einem Massagesalon

verstanden wird, vgl. www.duden.de) und der Ort der Dienstleistungserbringung

legen eine Tätigkeit im Rotlichtmilieu nahe, was von der Beschwerdeführerin

zumindest nicht in Abrede gestellt wird. Zudem wird ihre berufliche Tätigkeit

auch in einem Aktenbeizugsgesuch der Staatsanwaltschaft C vom 26. Februar

2016.

betr. "Wid. BtmG" mit "Masseuse, Prostituierte"

angegeben.

Zum Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit hat sie

eine Bestätigung der SVA Zürich vom 11. November 2015 samt

Beitragsverfügung vom 13. November 2015, einen Mietvertrag für ein

möbliertes Zimmer in einer 9-Zimmer-Wohnung an der D-Strasse 01 sowie

einen Bankkontoauszug vom 13. November 2015 ins Recht gelegt. Weiter stellte

sie in der Beschwerdeschrift die Nachreichung eines Mietvertrages über eine

separate Wohnung in Aussicht.

3.2

Die

Einreichung einer Bestätigung der SVA Zürich über die Anmeldung als selbständigerwerbende

Person vermag normalerweise den Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit

zu erbringen (vgl. E. 2.5 vorstehend). Auch wenn die SVA das Vorliegen der

Voraussetzungen einer selbständigen Erwerbstätigkeit in einem gewissen Mass

überprüfen und bei Zweifeln eigene Abklärungen treffen kann, stützt sie ihre

Beurteilung jedoch weitgehend auf die Selbstangaben der sich anmeldenden Person.

Es kann deshalb der Bewilligungsbehörde nicht verwehrt sein, weitere Nachweise

einzuverlangen, sollten sich ernsthafte Zweifel an einer selbständigen

Erwerbstätigkeit ergeben (vgl. E. 2.6 vorstehend). Derartige Zweifel

können insbesondere in Geschäftsfeldern aufkommen, in welchen die relevanten

Geschäftsvorfälle aufgrund der besonderen Natur der Tätigkeit oft nur unzureichend

dokumentiert werden und ein grosses Missbrauchspotenzial besteht, wie dies namentlich

im Rotlichtmilieu regelmässig der Fall ist.

3.3

Vorliegend

wohnt die Beschwerdeführerin in derselben Räumlichkeit, in der sie auch ihre

Tätigkeit als Masseuse auszuüben behauptet. Das auch für ihre angebliche

selbständige Tätigkeit dienende Zimmer ist als "Wohnraum" gemietet,

während sich aus dem Mietvertrag keinerlei Hinweise auf eine geschäftliche

Nutzung ergeben. Eine derartige Nutzung erscheint sodann auch aufgrund der

Platzverhältnisse und dem Umstand, dass es sich um ein einzelnes Zimmer in

einer grösseren Wohnung handelt, fraglich, wenngleich derartige Doppelnutzungen

auf engstem Raum im Rotlichtmilieu vorkommen mögen. Trotz entsprechender

Auflage durch das Migrationsamt vom 11. Januar 2016 hat es die

Beschwerdeführerin in Verletzung entsprechender Mitwirkungspflichten (vgl.

E. 2.7 vorstehend) versäumt, die Eignung ihrer Wohnung für die behauptete

selbständige Erwerbstätigkeit durch Einreichung eines (allenfalls auch selbst

gezeichneten) Grundrissplans und aktueller Fotos zu belegen. Es ist damit davon

auszugehen, dass die Wohnung ungeeignet ist, die von der Beschwerdeführerin

behauptete selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. auch Weisung SECO,

Ziff. 6.3, wonach es bei fehlenden Geschäftsräumen am erforderlichen Unternehmerrisiko

mangeln kann). Die Anmietung einer weiteren Räumlichkeit wird zwar in der

Beschwerdeschrift behauptet, entsprechende Belege wurden jedoch trotz

gegenteiliger Ankündigung nicht nachgereicht.

Die Beschwerdeführerin gibt sodann an, ihre Dienstleistungen

auch bei ihren Kunden zuhause auszuüben. Jedoch fehlen auch hierzu nähere

Angaben.

3.4

Auch aus

dem eingereichten Kontoauszug ist lediglich eine einzelne Einzahlung von

Fr. 4'000.- ersichtlich, ohne dass sich hieraus die nähere Herkunft des

einbezahlten Betrags erschliesst. Gerade im Rotlichtmilieu – in dem die

Beschwerdeführerin zumindest zu verkehren scheint – ist die Qualifikation als selbständige

Erwerbstätigkeit massgeblich davon abhängig, ob das Arbeitsentgelt der Kunden

direkt an die Dienstleisterin ausbezahlt wird (vgl. E. 2.3 vorstehend).

Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, lässt sich aus dem eingereichten

Kontoauszug nicht erschliessen, zumal dieser ohnehin nur einen sehr kurzen

Zeitraum umfasst und kaum aussagekräftige Rückschlüsse zulässt. Falls die

Beschwerdeführerin von ihrer Kundschaft regelmässig Barzahlungen erhält und

ihre Kunden auch in ihrem Zimmer an ihrem Wohnort empfängt, erscheint es eher

unwahrscheinlich, dass sie grössere Barbeträge an diesem wohl eher unsicheren

sowie stark frequentierten Ort aufbewahrt und lediglich einmal monatlich auf ein

Bankkonto einbezahlt. Ebenso unklar ist, wie die Beschwerdeführerin allein

durch Empfehlungen ihrer Kunden, aber ohne jegliche Werbung oder Aussenauftritt

einen hinreichenden Kundenstamm akquirieren kann.

3.5

Zwar mag

es zutreffen, dass im Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin Barzahlungen

durch die Kunden üblich sind und in der Regel keine Quittungen ausgestellt

werden. Dies entbindet aber die Beschwerdeführerin nicht davon, in sinngemässer

Anwendung der Grundsätze einer ordnungsgemässen Buchführung die relevanten Geschäftsvorgänge

hinreichend zu dokumentieren und über ihre Einnahmen und Ausgaben sowie über

ihre Vermögenslage laufend Buch zu führen (vgl. Art. 957 Abs. 2 des

Obligationenrechts [OR], sogenannte "Milchbüchleinrechnung"), selbst

wenn sie aufgrund fehlender (Sprach-)Kenntnisse für buchhalterische und

steuerliche Belange allenfalls einen Fachmann beiziehen muss und nicht im

umfassenden Sinn buchführungspflichtig ist. Da die Beschwerdeführerin bereits

hinreichend Veranlassung hatte, entsprechende Belege einzureichen und zudem

auch angedeutet hat, ihre Geschäftstätigkeit nicht (oder zumindest nicht

zeitnah) zu dokumentieren, kann eine erneute Auflage zur (allenfalls auch

anonymisierten) Aktenedition unterbleiben und ist vielmehr davon auszugehen, dass

eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht rechtsgenügend nachgewiesen ist.

3.6

Die

Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass durch eine simple Nachfrage bei

der Polizei festzustellen wäre, wie oft sie "bei ihrer Arbeit in der wohl

meistkontrollierte[n] Liegenschaft im E-Quartier betroffen wurde". Jedoch

ist weder ersichtlich, inwiefern sich hieraus auf eine selbständige Tätigkeit

schliessen lässt, noch ist es Aufgabe des Migrationsamts, eine selbständige

Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin zu widerlegen oder nachzuweisen.

Vielmehr hat die Beschwerdeführerin selbst die erforderlichen Nachweise für

eine selbständige Erwerbstätigkeit zu erbringen (vgl. E. 2.7 vorstehend).

3.7

Dass die

Beschwerdeführerin ihre Masseuse-Tätigkeit als unselbständig Erwerbstätige

ausüben und damit allenfalls als Arbeitnehmerin aufenthaltsberechtigt sein

könnte, wird vor Verwaltungsgericht nicht behauptet und würde zudem auch den

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sprengen. Andere Gründe, weshalb der

Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, sind weder

ersichtlich noch werden solche geltend gemacht.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …