Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00667

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2016.00667

Urteil

des Einzelrichters

vom 23. November 2016

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtsschreiberin

Cyrielle Söllner Tropeano.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

C,

Beschwerdegegnerin,

und

Stadtpolizei Winterthur,

Mitbeteiligte,

betreffend Massnahmen

nach Gewaltschutzgesetz,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. C

(geboren 1989) und A (geboren 1988) leben seit dem 1. September 2016

getrennt. Der gemeinsame Sohn D (geboren 2010) lebt seither bei C.

B. Am 7. Oktober

2016 ordnete die Stadtpolizei Winterthur gegenüber A für die Dauer von jeweils

14 Tagen und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292

des Strafgesetzbuchs (StGB) ein Kontaktverbot gegenüber C und dem Sohn D sowie

ein Rayonverbot für das Gebiet um den Kindergarten/Schule

E des Sohnes D an.

Erwägungen

II.

Am 12. Oktober 2016 ersuchte C das Bezirksgericht

Winterthur um Verlängerung der Gewaltschutzmassnahmen um drei Monate.

Nach getrennter Anhörung von C und A am 17. Oktober

2016.

verlängerte das Bezirksgericht Winterthur gleichentags die von der

Stadtpolizei Winterthur mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 angeordneten

Gewaltschutzmassnahmen bis am 21. Januar 2017, mit Ausnahme von Treffen im

Rahmen von gerichtlichen Verhandlungen oder infolge Vorladungen anderer

Behörden (Dispositiv-Ziffer 1). Die Gerichtsgebühr wurde A auferlegt

(Dispositiv-Ziffer 3).

III.

Dagegen gelangte A am 26. Oktober 2016 mit Beschwerde

an das Verwaltungsgericht und beantragte, in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1

der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. Oktober 2016 seien

das Kontaktverbot gegenüber seinem Sohn D sowie das Rayonverbot um den

Kindergarten aufzuheben. Die Gerichtsgebühr sei in Abänderung von

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer 2 [recte: 3] je zur Hälfte dem Bezirksgericht Winterthur

und C aufzuerlegen; unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge.

Das Bezirksgericht Winterthur verzichtete am 1. November

2016 und die Stadtpolizei Winterthur am 2. November 2016 auf eine Stellungnahme.

C liess sich nicht vernehmen. Die Akten des Bezirksgerichts Winterthur wurden

beigezogen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Gemäss § 11a Abs. 1

des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG) ist das Verwaltungsgericht

für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des Haftrichters in

Angelegenheiten des Gewaltschutzgesetzes zuständig. Beschwerden im Bereich

dieses Erlasses werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter

behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer

überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 und

Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Diese

Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, sodass der Einzelrichter zum

Entscheid berufen ist.

2.

2.1 Massnahmen,

die sich auf das Gewaltschutzgesetz stützen, werden im öffentlichen Interesse

zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation

angeordnet (BGE 134 I 140 E. 2). Häusliche Gewalt liegt vor, wenn eine

Person in einer bestehenden oder einer aufgelösten familiären oder

partnerschaftlichen Beziehung in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen

Integrität verletzt oder gefährdet wird, neben anderem durch Ausüben oder

Androhen von Gewalt (§ 2 Abs. 1 lit. a GSG).

2.2 Liegt ein

Fall von häuslicher Gewalt vor, so stellt die Polizei den Sachverhalt fest und

ordnet umgehend die zum Schutz der gefährdeten Personen notwendigen Massnahmen

an (§ 3 Abs. 1 GSG). Die Polizei kann die gefährdende Person aus der

Wohnung oder dem Haus weisen, ihr untersagen, von der Polizei bezeichnete, eng

umgrenzte Gebiete zu betreten, und ihr auch verbieten, mit den gefährdeten und

diesen nahestehenden Personen in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (§ 3

Abs. 2 lit. a–c GSG). Die Schutzmassnahmen gelten während

14 Tagen ab Mitteilung an die gefährdende Person (§ 3 Abs. 3

Satz 1 GSG). Die gefährdete Person kann beim Gericht um Verlängerung der

Schutzmassnahmen ersuchen (§ 6 Abs. 1 GSG). Das Gericht heisst das

Verlängerungsgesuch gut, wenn der Fortbestand der Gefährdung glaubhaft ist

(§ 10 Abs. 1 Satz 1 GSG). Die gerichtlich verfügten Schutzmassnahmen

dürfen insgesamt drei Monate nicht übersteigen (§ 6 Abs. 3 GSG).

2.3 Im

Zusammenhang mit der Verlängerung von Schutzmassnahmen steht dem Haftrichter

ein relativ grosser Beurteilungsspielraum zu. Zum einen kann sich der

Haftrichter im Rahmen der persönlichen Anhörung der Parteien einen umfassenden

Eindruck von der Situation machen, während das Verwaltungsgericht aufgrund der

Akten zu entscheiden hat. Zum anderen greift Letzteres nur im Fall von

Rechtsverletzungen ein, nicht aber bei blosser Unangemessenheit (§ 50 VRG).

Ferner genügt gemäss § 10 Abs. 1 GSG bereits die Glaubhaftmachung des

Fortbestands einer Gefährdung. Demnach rechtfertigt sich eine gewisse

Zurückhaltung bei der Beurteilung der vorinstanzlichen Würdigung (statt vieler

VGr, 2. September 2016, VB.2016.00416,

E. 2.3).

2.4 Nicht

selten stehen sich in Bezug auf einen behaupteten Gewaltvorfall "Aussage

gegen Aussage" gegenüber, sodass die Glaubhaftigkeit der Aussagen der

involvierten Personen von entscheidwesentlicher Bedeutung ist. Ein

Aussageverhalten gilt in der Regel dann als glaubhaft, wenn die Schilderungen

mit Aussagen anderer Personen oder anderen Beweismitteln übereinstimmen und

realitätsnah, nachvollziehbar, plausibel, detailreich, ausführlich und authentisch

erscheinen. Auf fehlende Glaubhaftigkeit hindeuten können demgegenüber

Widersprüche, Unstimmigkeiten in Bezug auf andere Beweismittel, nachträgliche

Relativierungen und Eingeständnisse sowie ein ausweichendes Antwortverhalten

bzw. Antwortverweigerung (Andreas Conne/Kaspar Plüss, Gewaltschutzmassnahmen im

Kanton Zürich, Sicherheit & Recht 3/2011 [Conne/Plüss],

S. 135).

3.

3.1 Auslöser

der angeordneten Schutzmassnahmen sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin

bei der Stadtpolizei, wonach der Beschwerdeführer ihr anlässlich eines Telefonats

vom 6. Oktober 2016 gedroht haben soll, ihr den Sohn wegzunehmen und

diesen in das Land F zu seinen Eltern zu bringen. Zudem sei es in der Ehe

wiederholt zu Drohungen und Tätlichkeiten, letztmals im Land F am 28. September

2016, gekommen.

3.2 Die

Vorinstanz erwog, es bestehe einstweilen keine Veranlassung, an den Aussagen

der Beschwerdegegnerin zu zweifeln, zumal sie die Vorfälle bei der Polizei

detailreich und nachvollziehbar zu schildern vermocht habe. Während ihrer

Anhörung sei sie zudem sehr aufgewühlt gewesen, was auf Erlebtes schliessen

lasse. Die Einwände des Beschwerdeführers vermöchten die glaubhafte

Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdegegnerin nicht zu entkräften. Vorliegend

müsse weiter davon ausgegangen werden, dass der Sohn mit der Situation

überfordert sei. Da aufgrund der glaubhaften Schilderungen der Beschwerdegegnerin

davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer ihr gedroht habe, den Sohn zu

entführen, sei dieser eine von Gewalt betroffene Person im Sinn von § 2

Abs. 1 GSG und erscheine schutzbedürftig. Demzufolge sei es angezeigt, die

Schutzmassnahmen auch gegenüber ihm zu verlängern.

3.3 Der Beschwerdeführer bestritt die Vorwürfe und machte

geltend, es genüge nicht, dass der Sohn mit der Situation überfordert sei. Die

Verlängerung der Schutzmassnahmen stütze sich einzig auf die Behauptung, der

Sohn sei gefährdet, entführt zu werden. Dass er vor dem Kind gegenüber der

Beschwerdegegnerin tätlich geworden sei, behaupte niemand. Die Vorinstanz nehme

die Gefährdung durch eine Entführung willkürlich an. Namentlich sei mit keinem

Wort begründet, weshalb "davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer

ihr gedroht habe, den Sohn zu entführen". Bereits bei der Polizei habe die

Beschwerdegegnerin nichts ausgeführt, was auf eine Entführung des Sohnes

schliessen liesse oder was eine diesbezügliche Drohung erklären könnte.

Vielmehr sei es in diesem Gespräch zwischen den Parteien um die Überforderung

der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Unterbringung des Sohnes

gegangen, welche diese indirekt zugegeben habe. Im Übrigen seien es lediglich

stereotypische Anschuldigungen, dass er schon oft gedroht hätte, den Sohn zu

entführen. Seine Ausführungen hingegen seien detailliert und nachvollziehbar.

Er habe mit dem Vorschlag, den Sohn zu seiner Mutter in das Land F zu bringen, vielmehr der Beschwerdegegnerin in ihrem Stress

helfen wollen.

4.

4.1 Unbestritten ist,

dass zwischen den Parteien seit deren Trennung Spannungen herrschen. Vor diesem

Hintergrund ist nicht zu beanstanden und lag es zweifellos im Ermessen des

Haftrichters, wenn dieser aufgrund der von der Beschwerdegegnerin geschilderten

Vorkommnisse grundsätzlich von einem Fall von häuslicher Gewalt ausging und den

Beschwerdeführer als gefährdende und die Beschwerdegegnerin als gefährdete

Person erachtete.

4.2 Zu prüfen

sind vorliegend im Folgenden jedoch nur das Kontakt- und Rayonverbot und dessen

Verlängerung gegenüber dem Sohn. Fraglich ist zunächst, ob der Sohn als gefährdete

Person im Sinn von § 2 Abs. 3 GSG zu gelten hat.

4.2.1

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf ein minderjähriges Kind

nicht bereits dann als gefährdete Person erachtet werden, wenn die Eltern nicht

in der Lage sind, das Kind aus ihren partnerschaftlichen Problemen

herauszuhalten, und wenn die Konflikte der Eltern zu Nervosität,

Loyalitätskonflikten und schulischen Problemen des Kindes führen; solche

Probleme bestehen häufig auch bei gewaltfreien Konflikten und stellen für sich

keine Gefährdung durch häusliche Gewalt dar. Übt jedoch die gefährdende Person

wiederholt Gewalt gegen die gefährdete Person in Anwesenheit des Kindes aus, so

kann dies zu einer Traumatisierung des Kindes führen, die es selber zu einer

von (psychischer) Gewalt betroffenen Person macht (statt vieler VGr,

18. Dezember 2015, VB.2015.00723, E. 4.3, mit Hinweis auf Andrea

Büchler/Margot Michel, Besuchsrecht und häusliche Gewalt, FamPra 2011

S. 525 ff., 540). Ist ein Kind nicht selber

von häuslicher Gewalt betroffen, so stellt sich in einem zweiten Schritt die

Frage, ob Grund für eine Ausdehnung der Schutzmassnahmen auf eine nahe stehende

Person im Sinn von § 3 Abs. 2 lit. c GSG besteht.

4.2.2 Der Sohn war vorliegend nicht in den die

Gewaltschutzmassnahmen auslösenden Vorfall involviert und die

Beschwerdegegnerin machte auch nicht geltend, dass der Sohn zugegen gewesen

sei, als der Beschwerdeführer sie bedroht oder tätlich angegangen habe, indem

er sie zur Seite gestossen oder sehr eng festgehalten habe. Den Akten kann ebenfalls

nicht entnommen werden, dass der Sohn jemals direkt häuslicher Gewalt im Sinn

von § 2 Abs. 1 GSG seitens des Beschwerdeführers betroffen war. Zu prüfen bleibt die von der Beschwerdegegnerin

geltend gemachte Entführungsgefahr.

4.3 Die

Beschwerdegegnerin machte in der polizeilichen Befragung geltend, der Beschwerdeführer

habe gesagt, er werde den Sohn einfach in das Land F zu seinen Eltern mitnehmen,

wenn sie überfordert sei. Er sage ihr dies immer wieder, weshalb sie grosse

Angst habe, dass er den Sohn entführe. Sie würde ihm dies auch sofort zutrauen.

Zudem führte sie aus, die Drohungen des Beschwerdeführers hätten darin bestanden,

dass er ihr gesagt habe, er habe jetzt alles, ein Haus, ein Kind, Papiere und

sie habe nichts. Diese Aussage wiederholte sie weitgehend in der haftrichterlichen

Anhörung. Sie führte erneut aus, grosse Angst zu haben, der Beschwerdeführer

werde ihr den Sohn wegnehmen, zumal dieser auch gesagt habe, er werde ihn in

das Land F mitnehmen. Sie habe dies ganz klar als Drohung verstanden.

Der Beschwerdeführer bestätigte die Aussagen der Beschwerdegegnerin denn

auch dahingehend, dass er gesagt habe, sofern die Beschwerdegegnerin

einverstanden sei, werde er den Sohn von seiner Mutter betreuen lassen. Er

wolle, dass sein Sohn seine Familie im Land F in den Ferien sehe, damit er

diese nicht vergesse. Er habe dies jedoch als Hilfe angeboten, für den Fall,

dass die Beschwerdegegnerin überfordert sei. Er führte weiter aus, dass es ihn

überhaupt nicht interessiere, was sie, die Beschwerdegegnerin, mache.

Es bestehen – nebst den Aussagen

der Beschwerdegegnerin – keine Anhaltspunkte für eine Entführung oder eine Entziehung

des Sohnes, welche diesen als selber auch bedroht und betroffen erscheinen

liessen (vgl. VGr, 29. Oktober 2015, VB.2015.00610, E. 4.2). Die

Beschwerdegegnerin schildert keine weiteren Umstände zu einer möglichen

Entführung. Ihre Ausführungen, der Beschwerdeführer habe immer wieder damit

gedroht, den Sohn in das Land F mitzunehmen, sind vage und unsubstanziiert.

Dass der Beschwerdeführer den Vorschlag zugestand, den Sohn in das Land F zu

bringen, sollte die Beschwerdegegnerin überfordert sein, relativiert

schliesslich die Aussagen der Beschwerdegegnerin. Sie führte zudem aus, es sei

ihr wichtig, dass ihr Sohn Kontakt zu seinem Vater habe und diesen auch sehe.

Weiter machte sie geltend, sie habe den Pass des Sohnes im Land F nicht

verlängert, was dafür spricht, dass der Beschwerdeführer offenbar nicht im

Besitz der Reisedokumente des Sohnes ist. Im Beschwerdeverfahren äusserte sie

sich hingegen gar nicht.

Die Vorinstanz erachtete die Schilderungen der

Beschwerdegegnerin zwar als glaubhaft, unterliess es in der persönlichen

Anhörung jedoch, konkrete Nachfragen zu stellen, sei es bezüglich weiterer

Anhaltspunkte zu einer Entführung, konkreter Aussagen des Beschwerdeführers

oder beispielsweise der Reisedokumente (Pass etc.) des Sohnes. Zudem verwies

die Vorinstanz ebenfalls darauf, dass die Beschwerdegegnerin dem

Beschwerdeführer den Kontakt zum Sohn inskünftig ermöglichen wolle. Unter diesen Umständen ist es fraglich, ob mit einer

ernsthaften Entführungsgefahr zu rechnen ist. Eine solche wurde von der

Vorinstanz auch nicht weiter begründet.

4.4 In diesem

Zusammenhang ist schliesslich zu berücksichtigen, dass ein mehrmonatiges

gänzliches Kontaktverbot der gefährdenden Person zu ihrem minderjährigen Kind

einen schweren staatlichen Eingriff in das verfassungsmässige Recht – sowohl

der gefährdenden Person als auch des Kindes – auf Familienleben darstellt. Die

Anordnung eines solchen Verbots kommt deshalb nur infrage, wenn den drohenden

Gefahren nicht mittels milderer Massnahmen begegnet werden kann (VGr,

29. Oktober 2015, VB.2015.00610, E. 4.3).

Der Schutz vor einer Entführung kann zwar schwerer wiegen als

das Recht auf Familienleben (VGr, 27. März 2012, VB.2012.00141,

E. 6.3), doch ist im vorliegenden Fall aufgrund der genannten Umstände

nicht von einer derartigen Entführungsgefahr auszugehen, wonach eine

vollständige Einschränkung der Rechte des Beschwerdeführers in Bezug auf seinen

Sohn angezeigt wäre. Es ist nicht anzuzweifeln, dass die für die Beschwerdegegnerin

belastende Situation sich auch auf den Sohn auswirkte. Dass dieser somit, wie

die Vorinstanz ausführte, zur Ruhe kommen und das Erlebte verarbeiten musste,

ist soweit nicht zu beanstanden. Es mag auch zutreffen, dass es in solch einer

Situation einer gewissen Zeit bedarf, den Sohn wieder an den Beschwerdeführer

heranzuführen, was jedoch in keinem Zusammenhang mit einer Entführungsgefahr

steht. Die Vorinstanz begründete die Verlängerung auch nicht primär mit der

Entführungsgefahr. Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist deshalb in

Bezug auf die vorliegenden Umstände festzuhalten, dass keine Situation

vorliegt, welche eine Verlängerung der Schutzmassnahmen um das gesetzlich

vorgesehene Maximum von drei Monaten rechtfertigte.

4.5 Die

Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen, und das Kontaktverbot des Beschwerdeführers

zum Sohn als auch das Rayonverbot um den Kindergarten gemäss

Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 17. Oktober 2016

sind per sofort aufzuheben.

Allerdings liegt es weder in der

Kompetenz des Verwaltungsgerichts noch der die Gewaltschutzmassnahmen anordnenden

Instanzen, ein (begleitetes oder unbegleitetes) Besuchsrecht auszusprechen

(VGr, 3. August 2016, VB.2016.00403, E. 6.2; VGr, 30. Oktober

2014, VB.2014.00558, E. 4.1.3), weshalb die Parteien diesbezüglich auf das

bereits bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hängige bzw. ansonsten

aufgrund des mazedonischen Scheidungsurteils der Parteien vom 7. Oktober

2016 anhängig zu machende Verfahren betreffend Regelung des Besuchsrechts zu

verweisen sind.

4.6 Da der

vorinstanzliche Entscheid im Zeitpunkt dessen Fällung in Bezug auf die Verlängerung

an sich – nicht jedoch die Verhältnismässigkeit der Verlängerung des Kontakt-

und Rayonverbots gegenüber dem Sohn – nicht zu beanstanden ist, weil eine Beruhigung

der Situation zwischen den Parteien und auch in Bezug auf den Sohn angezeigt

gewesen schien, ist die Kostenverteilung gemäss Dispositiv-Ziffer 3 der

Verfügung der Vorinstanz vom 17. Oktober 2016 entsprechend zu belassen. Parteientschädigungen

für das vorinstanzliche Verfahren sind keine zuzusprechen.

5.

Die Gerichtskosten sind

ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Angesichts ihres Unterliegens ist

ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Sie ist

hingegen zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene

Parteientschädigung in Höhe von Fr. 600.- zu bezahlen.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1

der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Winterthur vom

17. Oktober 2016 wird bezüglich des Kontaktverbots zum Sohn als auch des

Rayonverbots um den Kindergarten/Schule E aufgehoben.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 1'150.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 600.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an

…