VB.2016.00672

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00672

21. Februar 2017Deutsch26 min

(URT.2017.18742)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, geboren 1971 und Staatsangehöriger von Kamerun,

reiste 1997 illegal in die Schweiz ein. In der Folge wurden mehrere Asylgesuche

abgewiesen bzw. es wurde darauf nicht eingetreten. Am 24. März 2004 wurde

sein Sohn D, der die Schweizer Staatsangehörigkeit besitzt, geboren. Ein von A

gestelltes Aufenthaltsgesuch zum Verbleib beim Sohn wurde vom Migrationsamt des

Kantons E am 19. September 2008 abgewiesen. A leidet an einer

HIV-Infektion.

Am 13. April 2010 heiratete A die zehn Jahre

jüngere in Kamerun geborene Schweizerin F, weshalb er am 3. Dezember 2010

die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau, befristet bis am 12. April

2015, erhielt.

Mit Schreiben vom 2. April 2014 stellte das

Migrationsamt des Kantons Zürich A diverse Fragen im Zusammenhang mit seiner in

G ausgeübten Erwerbstätigkeit und der Ehe. Ebensolche Fragen ergingen mit Schreiben

vom 30. April 2014 an F. Weitere schriftliche Fragen an A folgten am 9. Juli

2014 und an die Ehefrau am 26. August 2014. Die Fragen wurden jeweils

schriftlich beantwortet.

Wegen eines parallel laufenden Verfahrens

betreffend erleichterte Einbürgerung besuchte die Stadtpolizei am 9. September

2014 die Wohnung der Eheleute in Zürich. Vor Ort wurden die Ehefrau und ihre

Mutter angetroffen. Am 15. September 2014 fand ein Gespräch zwischen der

Stadtpolizei und A statt. Dabei wurde bekannt, dass er per 10. September

2014 die Arbeit in G aufgegeben habe.

Am 24. September 2014 teilte das

Migrationsamt A mit, die eheliche Gemeinschaft sei nie aufgenommen worden und

es bestünden keine wichtigen persönlichen Gründe, die einen weiteren Aufenthalt

in der Schweiz erforderlich machten. Es werde daher beabsichtigt, die

Aufenthaltsbewilligung nicht mehr zu verlängern. A hielt mit Schreiben vom 6. Oktober

2014 fest, seit der Arbeitsaufgabe am 10. September 2014 bei der Ehefrau

zu wohnen. Am 15. Oktober 2014 ging eine Anmeldebestätigung des Regionalen

Arbeitsvermittlungszentrums Zürich (RAV) zur Arbeitsvermittlung von A beim

Migrationsamt ein.

Im Auftrag des Migrationsamts fand am 5. Januar

2015 am genannten Wohnort erneut eine polizeiliche Kontrolle statt. Vor Ort

konnten A sowie die Eltern der Ehefrau angetroffen werden. Letztere war in

Kamerun. Am 2. Februar 2015 wurden die Eheleute polizeilich befragt. A

sagte unter anderem aus, in G zu arbeiten. Mit Schreiben vom 9. Februar

2015 teilte das Migrationsamt A erneut mit, es werde beabsichtigt, die Aufenthaltsbewilligung

nicht zu verlängern. Im Antwortschreiben vom 18. Februar 2015 hielt er

fest, nur manchmal, bei Notfällen, seinem früheren Arbeitgeber in G auszuhelfen.

Mit Verfügung vom 5. Juni 2015 wies das

Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich ab und setzte ihm Frist zum Verlassen

der Schweiz bis zum 5. August 2015 an.

Erwägungen

II.

Dagegen reichte A am 3. Juli 2015

Rekurs bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich ein,

der am 28. September 2016 abgewiesen wurde.

III.

Am 28. Oktober 2016 erhob A beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Rekursentscheid vom 28. September

2016.

Er beantragte dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz. Eventualiter sei das Migrationsamt

anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, subeventualiter die

vorläufige Aufnahme beim Staatssekretariat für Migration zu beantragen. Sodann

sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, es sei von der Erhebung

eines Kostenvorschusses abzusehen und in der Person des ihn vertretenden

Anwalts ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen, alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz.

Am 17. Februar 2017 reichte der

Beschwerdeführer weitere Beweismittel sowie die Kostennote zu den Akten.

Die Vorinstanz verzichtete mit am 14. November

2016.

eingegangenem Schreiben auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt

erstattete keine Beschwerdeantwort. Weitere Stellungnahmen gingen nicht mehr

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

-über und -unterschreitungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Ausländische

Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über

die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG]). Nach Auflösung der

Ehe besteht der Anspruch des Ehegatten auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG weiter, wenn die Ehegemeinschaft

mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht

(Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG).

2.2

Nach

Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG erlöschen die Ansprüche nach

Art. 42 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden,

namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen

über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen. Dieser Vorbehalt des

Rechtsmissbrauchs bezieht sich insbesondere auf die sogenannte Schein- bzw.

Ausländerrechtsehe, das heisst, wenn die Ehe einzig geschlossen wurde, um die

ausländerrechtlichen Bestimmungen zu umgehen, ohne dass eine echte eheliche

Gemeinschaft beabsichtigt wäre (BGr, 1. Oktober 2012,2C_58/2012, E. 3.1;

BGE 128 II 145 E. 2.2), oder wenn ein Ausländer den Behörden zur Sicherung

seines Aufenthalts ein intaktes Eheleben mit einem Schweizer Bürger vorspielt,

obwohl die Ehe ausschliesslich aus ausländerrechtlichen Motiven geschlossen und

zu keinem Zeitpunkt tatsächlich gelebt worden ist (vgl. BGr, 16. Juli

2010,2C_205/2010, E. 3.1). Eine Scheinehe liegt nicht bereits dann vor, wenn

ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren.

Erforderlich ist zusätzlich, dass die Ehegatten von Anfang an nie den Willen

hatten, eine Lebensgemeinschaft zu begründen (VGr, 21. Februar 2012,

VB.2011.791, E. 2.6; vgl. Martina Caroni in: Dieselbe/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer, Bern 2010, Art. 51 N. 12, mit Hinweis auf BGE 121 II 97,

E. 3b).

2.3

Die

Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe.

Die Existenz einer Scheinehe beziehungsweise Ausländerrechtsehe entzieht sich

in der Regel einem direkten Beweis, weil es sich dabei um innere Vorgänge

handelt, die der Behörde nicht bekannt oder schwierig zu beweisen sind. Sie

sind daher oft nur durch Indizien zu erstellen (BGr, 15. August 2012,

2C_3/2012, E. 4.1; BGE 130 II 113 E. 10.2, 127 II 49 E. 5a).

Feststellungen über das Bestehen solcher Hinweise können äussere Gegebenheiten,

aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). Erforderlich

sind konkrete und klare Hinweise darauf, dass die Führung einer

Lebensgemeinschaft nicht beabsichtigt ist (BGr, 5. Oktober 2011,

2C_273/2011, E. 3.3; BGE 128 II 145 E. 2.3). Es liegt in der Natur

des Indizienbeweises, dass mehrere Indizien, welche für sich allein noch nicht

den Schluss auf das Vorliegen einer bestimmten Tatsache erlauben, in ihrer

Gesamtheit die erforderliche Überzeugung vermitteln können. Im Rahmen einer

Gesamtbetrachtung werden sämtliche Indizien – auch solche mit geringer(er) Beweiskraft

– berücksichtigt. Die geringe(re) Beweiskraft eines Indizes führt demnach nicht

zwingend zu dessen vollständiger Nichtberücksichtigung im Rahmen der

Gesamtbetrachtung. Vielmehr ist es zulässig und erforderlich, den

unterschiedlichen Grad der Beweiskraft einzelner Indizien und ihren Einfluss

auf die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Tatsache zu berücksichtigen

(VGr, 18. März 2009, VB.2008.00587, E. 2.3). Die Verwaltungsbehörde

kann sich daher veranlasst sehen, von bekannten Tatsachen auf unbekannte zu

schliessen. Dabei handelt es sich um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die

aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden. Spricht die Vermutung für eine

vorhandene Täuschungsabsicht, obliegt es dem zur Mitwirkung verpflichteten

Betroffenen, die Vermutung durch den Gegenbeweis beziehungsweise durch das

Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (VGr, 17. Dezember

2008, VB.2008.00454, E. 4 [nicht im Internet]; BGr, 9. Juni 2008,

2C_60/2008, E. 2.2.2; BGE 130 II 482 E. 3.2 mit Hinweisen).

Als Indiz für das Vorliegen einer Scheinehe kann unter

anderem die Tatsache gelten, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa

weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm

nicht verlängert worden wäre. Diesbezügliche Indizien können sodann die

Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sein, fehlende Verständigungsmöglichkeiten

sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar

nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung

vereinbart wurde oder wenn ein erheblicher Altersunterschied zwischen den

Ehepartnern vorliegt, keine Kenntnisse der Lebensumstände des anderen bestehen

oder widersprüchliche Angaben zu eheprägenden Ereignissen gemacht werden. Dass

die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt

nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen

Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges

Verhalten kann auch nur vorgespielt sein, um die Behörden zu täuschen (BGr, 1. Oktober

2012,2C_58/2012, E.3.2; BGE 122 II 289 E. 2b).

2.4

In Bezug

auf das Erfordernis des Zusammenlebens gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG

ist festzuhalten, dass eine (relevante) Ehegemeinschaft solange besteht, als

die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein gegenseitiger Ehewille

vorhanden ist (vgl. BGE 138 II 229 E. 2; 137 II 345 E. 3.1.2). Dabei

ist grundsätzlich auf die nach aussen wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft

abzustellen. Vom Erfordernis des Zusammenlebens wird nach Art. 49 AuG

ausnahmsweise abgesehen, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe vorliegen,

die Ehegemeinschaft indes weiter besteht (BGr, 20. Dezember 2012,

2C_1027/2012, E.3.3; BGr, 14. Februar 2011,2C_723/2010, E. 4.1; BGr,

10.

Februar 2011,2C_647/2010, E. 3.1).

Ausnahmen sind namentlich "aus wichtigen und

nachvollziehbaren beruflichen oder familiären Gründen" möglich (Botschaft

vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer,

BBl 2002 3709, 3795 zu Art. 48 AuG). Dementsprechend ist nicht jeder

berufliche Grund ein wichtiger Grund (BGr, 23. Dezember 2010,2C_544/2010,

E. 2.3.1). Vielmehr müssen die Gründe objektivierbar sein und ein gewisses

Gewicht aufweisen, was grundsätzlich von der ausländischen Person darzutun ist

(Art. 90 AuG; BGr, 8. September 2013,2C_428/2013, E. 4.2; BGr,

28.

Juni 2013,2C_340/32013, E. 2.2). Von einem wichtigen Grund kann

desto eher gesprochen werden, je weniger die Ehegatten auf die Situation des

Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen Nachteil in Kauf

nehmen zu müssen (BGr, 23. Dezember 2010,2C_544/2010, E. 2.3.1).

Dagegen stellt ein freiwilliger Entscheid für ein "living apart

together" für sich allein genommen praxisgemäss keinen wichtigen Grund im

Sinn von Art. 49 AuG dar (vgl. BGr, 15. Oktober 2012,2C_40/2012,

E. 4 mit Hinweisen).

2.5

Die

Betroffenen trifft bei der Abklärung des Sachverhalts im Rahmen von Art. 49

AuG eine besondere Mitwirkungspflicht, da es dabei in der Regel um Umstände aus

ihrem Lebensbereich geht, die sie besser kennen als die kantonalen Behörden

(vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2). Es darf erwartet werden, dass wer sich auf

Art. 49 AuG beruft, dartut und – soweit möglich – anhand geeigneter Belege

nachweist, dass die Ehegemeinschaft fortbesteht, auch wenn die Ehegatten aus

wichtigen Gründen getrennt leben (BGr, 1. Juni 2010,2C_575/2009, E. 3.5

mit Hinweisen). Umgekehrt müssen die zuständigen Behörden vor einer

Nichtverlängerung oder dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des

Untersuchungsgrundsatzes die verschiedenen Umstände ihrerseits aber umfassend

und fair prüfen und im Zweifelsfall zusätzliche Abklärungen vornehmen und

geeigneten Beweisanerbieten entsprechen (BGr, 17. Juni 2010,2C_50/2010,

E. 2.2).

3.

3.1

Die

Vorinstanz geht von einer so genannten Scheinehe oder aber mindestens dem Fehlen

des Zusammenwohnens aus. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers seit 2009 eine ordentliche

Invalidenrente sowie Zusatzleistungen beziehe und hoch verschuldet sei, gehöre

sie grundsätzlich einem Personenkreis an, aus dem häufig Partner für Scheinehen

stammen. Hinzu komme, dass sie bereits früher mit einem kamerunischen Asylbewerber

verheiratet gewesen sei, ohne jedoch mit diesem zusammenzuleben. Die Heirat sei

für den Beschwerdeführer nach den negativen Asylentscheiden und dem abgewiesenen

Aufenthaltsgesuch zum Verbleib beim Sohn die einzige Möglichkeit zum Erhalt

einer Aufenthaltsbewilligung gewesen. Die Eheleute hätten aber nie eine echte

länger währende eheliche Wohngemeinschaft geführt. Dies ergebe sich unter

anderem aus der Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers in G sowie den

polizeilichen Wohnkontrollen und Befragungen. Insbesondere könne nicht

nachvollzogen werden, dass es ihm in den nunmehr über sechs Ehejahren nicht

möglich gewesen sein soll, sich wenigstens rudimentäre Deutschkenntnisse

anzueignen und im Raum Zürich eine seinen Fähigkeiten angemessene Arbeit zu

finden. Auch wäre es der nicht arbeitstätigen Ehefrau grundsätzlich zumutbar,

ihm nach G zu folgen, so denn eine eheliche Wohn- und Lebensgemeinschaft

wirklich im Zentrum der Ehe stünde.

3.2

Der

Beschwerdeführer macht in Bezug auf den ersten polizeilichen Ermittlungsbericht

vom 17. September 2014 wegen fehlender Neutralität und nicht fairer

Sachverhaltsermittlung die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Auch habe

die Befragung des Beschwerdeführers durch den Polizeibeamten am 15. September

2014.

ohne einen Dolmetscher stattgefunden. Weiter seien die Eheleute bei der

polizeilichen Befragung vom 2. Februar 2015 falsch belehrt worden, indem

sie auf die Pflicht, die Wahrheit zu sagen und eine Mitwirkungspflicht zu

haben, hingewiesen worden seien. Dadurch sei unerlaubt Druck auf sie ausgeübt

worden. Gemäss Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. Mai 2016 (VGr, 12. Mai 2016,

VB.2015.00407, E. 5.2) sei es aber für die Befragten zentral zu wissen, ob

sie als Auskunftspersonen oder als Zeugen befragt würden, und es bestehe für

sie keine Rechtspflicht zur wahrheitsgemässen Aussage.

In der Sache gehe es unter anderem nicht an, dass die Ehefrau

einzig aufgrund ihres Status als IV-Empfängerin als Partnerin einer

Ausländerrechtsehe gelte. Hinsichtlich ihrer früheren Ehe mit einem

kamerunischen Landsmann habe die Vorinstanz keinerlei gefestigte Kenntnis,

weshalb daraus nichts zu Ungunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden

könne. Weiter sei zum Zeitpunkt der Heirat im Kanton G ein Verfahren bezüglich

Bewilligungserteilung anhängig gewesen, weshalb die Eheschliessung nicht die

"letzte Hoffnung" des Beschwerdeführers gewesen sei. Sodann habe er

seit Mai 2009 unregelmässig in G gearbeitet und wegen der Arbeitszeiten im

Restaurant nicht täglich zwischen Zürich und G pendeln können. Während der

arbeitsfreien Monate sowie in den Ferien habe er durchgehend in Zürich gelebt.

Entsprechend habe er hier die Termine beim RAV (siehe dazu Sachverhalt I/C)

immer wahrgenommen und Bewerbungen versendet. Da er keine Sozialhilfe habe

beziehen wollen, habe er sich aufgrund der erfolglosen Bewerbungen, dies trotz

Besuchs von Deutschkursen, an seinen ehemaligen Arbeitgeber in G gewendet und

dort, auch auf Anraten des RAV Zürich, die Arbeitstätigkeit wieder aufgenommen.

Der Ehefrau sei es wegen der zahlreichen Betreibungen nicht möglich gewesen,

eine andere Wohnung zu finden. In G habe er wegen seiner auf die Sommermonate befristeten

Anstellungsverträge keine Wohnung finden können, hätten die Vermieter doch

seine Einkünfte als zu wenig gesichert erachtet. Des Weiteren seien die

Eheleute schon vor der Hochzeit während mehr als neun Jahren ein Paar gewesen.

Im Dezember 2014 sei die Ehefrau für die Beerdigung eines Familienmitglieds

nach Kamerun gegangen, wofür er sie finanziell unterstützt habe. Bei ihrer

Abwesenheit habe es sich nicht um Ferien im eigentlichen Sinn gehandelt. Dass

er im Januar 2015 in der Ehewohnung angetroffen worden sei, zeige gerade klar

das Vorliegen einer tatsächlichen Ehe- und Haushaltsgemeinschaft auf.

3.3

Es stellt

sich somit die Frage der korrekten Feststellung und Würdigung des Sachverhalts

(§ 70 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und lit. b

VRG).

Für die Gewichtung eines bestimmten Beweismittels ist

massgebend, wie geeignet und verlässlich die Erkenntnisquelle ist, um den

betreffenden Sachverhalt zu belegen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 7 N. 142).

3.3.1

Die im Polizeibericht vom 17. September 2014 gemachten Ausführungen

können, soweit sie die Aussagen der Ehefrau während des Hausbesuchs am 9. September

2014.

und das Gespräch des Beamten mit dem Beschwerdeführer vom 15. September

2014.

betreffen, nicht als geeignete und verlässliche Erkenntnisquelle im

dargelegten Sinn qualifiziert werden. So unterhielten sich der Polizist und der

Beschwerdeführer teilweise auf Deutsch, teilweise auf Französisch, wobei beide

je die andere Sprache nicht genügend beherrschen und so Missverständnisse oder

Unklarheiten möglich sind. Sodann sind zwecks Nachweises, dass kaum eine

bestehende und gefestigte eheliche Gemeinschaft bestehe, einzelne Äusserungen,

welche die Ehefrau vor Ort getätigt haben soll, teils in indirekter und teils

in direkter Rede wiedergegeben. Es ist nicht auszuschliessen, dass die

aufgeführten Äusserungen aus dem Zusammenhang gerissen sind. Weiter trifft es

zu, dass die vom Beamten in der Sache getätigte Einschätzung nicht als neutral

erscheint und nicht weiter beachtlich ist.

An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die im

Rapport zusammenfassend wiedergegebenen Äusserungen nicht Ausfluss einer im

eigentlichen Sinn durchgeführten Befragung sind (Plüss, § 7 N. 48 ff.).

Auf die Rüge der Nichteinhaltung der Protokollierungspflicht ist daher nicht

weiter einzugehen.

Die anderen im Rapport vom 17. September

2014.

wiedergegebenen, rein sachlichen Feststellungen, namentlich die Angaben

bezüglich weiterer Akten von Polizeistellen etc., taugen indessen grundsätzlich

als Erkenntnisquelle und können im Rahmen der gesamthaft vorzunehmenden freien

Würdigung des Ergebnisses der Untersuchung entsprechend berücksichtigt werden (§ 70

in Verbindung mit § 7 Abs. 4 Satz 1 VRG).

Der Vollständigkeit halber

rechtfertigt es sich an dieser Stelle, auf die frühere Ehe der Ehefrau kurz

einzugehen: Aus dem genannten Rapport ergibt sich unter anderem, dass sie schon

einmal mit einem kamerunischen Asylbewerber verheiratet war, ohne mit ihm zusammenzuleben.

Im Rekursentscheid wird die frühere Ehe ebenfalls thematisiert. In der

Beschwerdeschrift wird der betreffende Umstand als solches nicht bestritten.

Wie dargelegt wird aber beanstandet, dass die Vorinstanz darüber keine

gefestigte Kenntnis habe. Entsprechend könne daraus nichts zu Ungunsten des

Beschwerdeführers hergeleitet werden. Der mittlerweile rechtskundig vertretene

Beschwerdeführer macht demnach eine diesbezüglich ungenügende Feststellung des

Sachverhalts geltend, verkennt aber, dass ihn eine Mitwirkungspflicht trifft

(siehe E. 2.3) und es an ihm bzw. der Ehefrau wäre, darüber näher zu

informieren. Dies gilt erst recht, nachdem er schon während mehr als neun Jahren

vor der Eheschliessung ein Verhältnis zur Ehefrau gehabt haben soll. Wie sich

aber noch zeigen wird, ist die Sache ohnehin zur weiteren Sachverhaltsabklärung

an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte für den Beweis des Bestehens einer

Scheinehe die Umstände der früheren Ehe der Ehefrau überhaupt relevant sein,

wäre dem Beschwerdeführer bzw. der Ehefrau Gelegenheit zum entsprechenden

Gegenbeweis mittels näherer Ausführungen zu den damaligen Geschehnissen zu

geben.

3.3.2

Der zweite Polizeirapport vom 4. Februar 2015 erachtet – anders als

jener vom 17. September 2014 – den Verdacht, dass die Eheleute weder eine

Ehe- noch Wohngemeinschaft führen würden, als nicht erhärtet. Wie erwähnt,

konnte der Beschwerdeführer in der Wohnung mitsamt Utensilien, die auf seinen

regelmässigen Aufenthalt dort deuten, von der Polizei am 5. Januar 2015

angetroffen werden, während die Ehefrau in Kamerun weilte.

Teile des Rapports vom 4. Februar

2015.

bilden auch die am 2. Februar 2015 durchgeführten polizeilichen

Einvernahmen der Eheleute. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer eine

falsche Belehrung der Befragten und daher die Nichtverwertbarkeit geltend.

3.3.3

In einem auch in der Beschwerdeschrift genannten Entscheid des Verwaltungsgerichts

(VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00407) wurde beanstandet, dass der Ehemann

der dort betroffenen Beschwerdeführerin auf eine Wahrheitspflicht hingewiesen

worden sei, ohne ihn darauf aufmerksam zu machen, dass er gegen seine Ehefrau

nicht aussagen müsse. Das Gericht gelangte zum Ergebnis, die Aussage des

Ehemannes dürfe nicht verwertet werden und wies die Sache unter anderem

deswegen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (VGr, 12. Mai 2016,

VB.2015.00407, E. 5).

3.3.4

Vorliegend liegt eine andere Ausgangslage vor. Die Eheleute wurden vor der

Befragung wie folgt auf ihre Rechte hingewiesen: "Sie werden durch mich

als Auskunftsperson befragt. Sie haben das Recht die Aussagen zu verweigern mit

denen Sie sich resp. nahe Verwandte, der Strafverfolgung aussetzen würden. Ich

mache Sie auch darauf aufmerksam, dass Sie verpflichtet sind hier die Wahrheit

zu sagen und die Mitwirkungspflicht haben. Haben Sie Ihre Rechte und Pflichten

verstanden?". Die Eheleute bejahten dies.

Die Eheleute wurden somit einerseits ausdrücklich darauf

aufmerksam gemacht, dass sie als Auskunftspersonen befragt werden und das Recht

zur Verweigerung der Aussage haben, wenn sie damit sich oder nahe Verwandte der

Strafverfolgung aussetzen würden (sogenannter "nemo-tenetur-Grundsatz").

Beim Tatbestand der "Täuschung von Behörden" im Sinn von Art. 118

AuG, worunter namentlich die Scheinehe fällt, handelt es sich um eine Strafbestimmung.

Der Hinweis, dass die Auskunftsperson weder sich noch nahe Verwandte einer

Strafverfolgung aussetzen müsse und die Aussage entsprechend verweigern könne,

ist daher korrekt erfolgt.

3.3.5

Andererseits trifft den Beschwerdeführer und dessen Ehefrau im Rahmen

des Verwaltungsverfahrens auch eine Mitwirkungspflicht (siehe

E. 2.3). Der Hinweis auf die Mitwirkungspflicht als solche erweist sich

somit als rechtens (§ 7 Abs. 2 und 3 VRG; Plüss, § 7

N. 89), ebenso wie der allgemeine Hinweis an die Eheleute, sie seien verpflichtet,

hier die Wahrheit zu sagen. Dies ist jedenfalls nicht gleichzusetzen mit der

Aufforderung zur wahrheitsgemässen Aussage unter Androhung der Straffolgen

gemäss Art. 307 des Strafgesetzbuchs (StGB), wie dies beispielsweise bei

Zeugenbefragungen der Fall ist. Ein Hinweis auf die Straffolgen nach Art. 307

StGB erfolgte hier zu Recht gerade nicht. Gleichermassen ist die Erwägung im

Entscheid VB.2015.00407 zu verstehen, wonach im verwaltungsinternen Verfahren

Auskunftspersonen nicht als Zeugen befragt werden können und eine förmliche

Parteiaussage nicht möglich sei, das heisst, es bestehe weder für Drittpersonen

noch für die Beteiligten eine Rechtspflicht zur wahrheitsgemässen Aussage (E.

5.2

des soeben genannten Entscheids).

3.3.6

Das Verwaltungsgericht hat im Entscheid VB.2015.00407 aber auch auf ein

Aussageverweigerungsrecht im verwaltungsrechtlichen Mitwirkungsverfahren

hingewiesen (der Ehemann müsse nicht gegen seine Ehefrau aussagen) und die

dortigen Auskünfte als nicht verwertbare Beweismittel qualifiziert. Dies ist

primär im Kontext jenes Sachverhalts zu sehen: Unter anderem fehlte es teils an

Protokollen, Betroffene wurden mit einzelnen Vorwürfen gar nicht erst

konfrontiert bzw. es war unklar, ob sie als Zeugen in einem Strafprozess oder

als Auskunftspersonen in einem Verwaltungsverfahren einvernommen worden waren (VGr,

12.

Mai 2016, VB.2015.00407, E. 5.3). Jedenfalls kann gestützt

auf den genannten Entscheid nicht per se davon ausgegangen werden, der

nemo-tenetur-Grundsatz gelte generell immer auch im Verwaltungsverfahren (vgl.

zum Ganzen Kaspar Plüss, § 7 N. 106 mit Hinweisen; vgl. BGE 142 IV

207.

E. 8.3.2 unter anderem mit Hinweis auf Simon Roth, Die Geltung von

nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter 17. Februar 2014; derselbe,

Das Verhältnis zwischen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem

Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare – Zusammenfassung und Würdigung der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ZStrR 129/2011

S. 296 ff., S. 321).

3.3.7

Nähere Ausführungen zur Problematik erübrigen sich vorliegend. Wie

dargelegt, wurden die Eheleute ausreichend auf ihre Rechte und Pflichten hingewiesen.

Es wurde ihnen klargemacht, dass sie als Auskunftspersonen befragt

werden. Sie wurden vom Aussageverweigerungsrecht in Kenntnis gesetzt, sofern

sie sich oder nahe Verwandte einer Strafverfolgung aussetzen könnten. Auch die

Verpflichtung, hier die Wahrheit zu sagen, stand augenscheinlich im

Zusammenhang mit der Mitwirkungspflicht, der die Auskunftspersonen nach Treu

und Glauben ohnehin nachzukommen haben (Plüss, § 7 N. 100).

Entsprechend ist hier von der Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokolle vom 2. Februar

2015.

auszugehen.

3.4

Aufgrund

der zwei im erwähnten Sinn verwertbaren Polizeiberichte kann aber nicht in

rechtsgenügender Weise auf eine Scheinehe oder fehlendes Zusammenwohnen

geschlossen werden. Gerade der zweite Polizeirapport vom 4. Februar 2015

erachtet gestützt auf die beim Besuch vor Ort am 5. Januar 2015 sowie die

Einvernahmen vom 2. Februar 2015 gewonnenen Erkenntnisse den Verdacht,

dass die Eheleute weder eine Ehe- noch Wohngemeinschaft führen würden, als

nicht erhärtet.

3.5

Die

Vorinstanz sieht unter anderem in der Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers in

G einen weiteren Hinweis für das Bestehen einer Ausländerrechtsehe. Hinzu komme,

dass die nicht erwerbstätige Ehefrau nicht bei ihm in G wohne und er nicht

bessere Deutschkenntnisse erworben habe, die ihm eine Arbeitstätigkeit im Raum

Zürich ermöglichten.

Zwar handelt es sich bei den von der Vorinstanz

aufgeführten Umständen um Indizien, die auf eine Scheinehe deuten können.

Andererseits liegen aber auch Besonderheiten vor, die nicht auf eine

Ausländerrechtsehe hinweisen. So fällt der Altersunterschied – die Ehefrau ist

zehn Jahre jünger als der Beschwerdeführer – nicht aus dem Rahmen. Sodann

wurden beide in Kamerun geboren und haben kulturelle Gemeinsamkeiten.

Weiter erscheinen die vom Beschwerdeführer genannten

Gegenargumente, beispielsweise dass er nur saisonal in G arbeite, ansonsten

aber in Zürich lebe, die Ehefrau wegen der gegen sie laufenden Betreibungen

sowieso keine eigene Wohnung finde und er zufolge der unregelmässigen

Arbeitssituation als Mieter ebenfalls keine Chance auf dem Wohnungsmarkt habe,

als zur Widerlegung der Vermutung einer Scheinehe geeignet. Auch erklärte er,

die Ehefrau habe wegen einer Beerdigung Ende 2014/Anfang 2015 in Kamerun

geweilt. So oder so bedarf es zur Vervollständigung des Sachverhalts weiterer

Überprüfungen, gegebenenfalls in Form weiterer Befragungen der Eheleute und von

Dritten wie Schwiegereltern, Nachbarn und des Arbeitgebers des

Beschwerdeführers oder der Einholung weiterer Auskünfte bezüglich seiner

Wohnsituation bzw. Unterkunft in Zürich und G. Mittlerweile hat der

Beschwerdeführer denn auch mehrere Unterlagen ins Recht gereicht, die es zu

würdigen gilt. Darunter befinden sich vom Beschwerdeführer beim RAV

eingereichte Nachweise erfolgloser persönlicher Arbeitsbemühungen im Raum

Zürich und G während der arbeitsfreien Monate, eine Bestätigung seines aktuellen

Arbeitgebers in G vom 14. Oktober 2016 betreffend die Arbeitstage und ein

Arbeitsvertrag vom 2. April 2016, ebenso Lohnbelege. Dem

Beschwerdeführer kann jedenfalls nicht unbesehen vorgeworfen werden, sich nicht

genügend um eine Arbeit im Raum Zürich bemüht zu haben. Die Arbeitstätigkeit in

G soll denn auch auf Empfehlung der hiesigen RAV wieder aufgenommen worden

sein. Auch vermögen die unzureichenden Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers

eine Scheinehe noch nicht zu untermauern. Immerhin hat er zwischen dem 29. November 2010

bis zum 14. Januar 2011 und dem 17. Januar 2011 zum 11. Februar

2011.

Deutsch-Intensivkurse besucht und er beherrscht mit Französisch eine

hiesige Landessprache. Weiter liegen Bestätigungen der Ehefrau vom 14. Oktober

2016.

und deren Mutter vom 19. Oktober 2016 vor, wonach die Ehe nicht

arrangiert gewesen und eine andere Wohnsituation aufgrund der schlechten Aussichten

auf dem Wohnungsmarkt unmöglich sei.

3.6

Aus den

soeben dargelegten Gründen kann gestützt auf die derzeitige Aktenlage auch

nicht ein fehlendes Zusammenwohnen der Eheleute nach Art. 42 Abs. 1

AuG angenommen werden. Ein freiwilliges "living apart together" ist

ebenfalls nicht rechtsgenügend erstellt (siehe dazu auch Ziff. 6.9 der

Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] des

Staatssekretariats für Migration [SEM], Bern, Oktober 2013, Stand 25. November 2016).

3.7

Der

Beschwerdeführer macht weiter einen Anwesenheitsanspruch zufolge des langjährigen

Aufenthalts in der Schweiz und der mittlerweile intensivierten Beziehung zu seinem

Sohn nach Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 EMRK geltend (Schutz des

Privat- und Familienlebens). Namentlich seien auch die Interessen des Sohnes im

Sinn der Bestimmungen der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989

(KRK) verletzt. Der Beschwerdeführer hat neu Belege ins Recht gereicht, wonach

er regelmässig den Sohn besucht und den Unterhaltsverpflichtungen nachkommt.

Eingriffe in die angerufenen Rechte können – gerade bei einer

Scheinehe – gerechtfertigt sein, sofern entgegenstehende öffentlichen

Interessen überwiegen (vgl. BGr, 8. Dezember 2015,2C_391/2015

E. 2.5). Sodann würde eine Scheinehe das sogenannt "tadellose"

Verhalten, das für den Anspruch gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK seitens

eines nicht sorge- oder obhutsberechtigten ausländischen Elternteils erfüllt

sein muss, infrage stellen (vgl. VGr, 26. Oktober 2016, VB.2016.00503

E. 2.1, mit zahlreichen Hinweisen). Dies alles wäre im Rahmen einer

Interessenabwägung zu prüfen und zu würdigen. Gegebenenfalls bedürfte es

näherer Abklärungen zur Beziehung zwischen Vater und Sohn.

3.8

Allenfalls

bedarf es auch der näheren Überprüfung des aktuellen Gesundheitszustands des

Beschwerdeführers und der Möglichkeit der Medikation im Heimatland. Der Beschwerdeführer

hat entsprechende ärztliche Belege ins Recht gereicht.

3.9

Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist und die Sache im Sinn der

Erwägungen zur weiteren Untersuchung und zum umfassenden Neuentscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen ist.

4.

4.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und er

hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene

Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da die

Rückweisung zwecks weiterer Untersuchung des Sachverhalts erfolgt und die

Behörde insoweit die Beweislast trägt (vgl. E.2.3), rechtfertigt es sich, die

Kosten des Rekursverfahrens ebenfalls dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (vgl.

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 67).

4.2

Zufolge

Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens an den Beschwerdegegner erweist

sich das vorliegende Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung als gegenstandslos.

4.3

Nach

Art. 16 Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen

und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn sie nicht in der Lage

sind, ihre Rechte selbst zu wahren.

Aufgrund der eingereichten Lohnbelege aus dem jeweils

befristeten Arbeitsverhältnis ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers

auszugehen, zumal er auch für die Alimente des Sohnes aufzukommen hat. Auch ist

sein Begehren nicht aussichtslos und es stellen sich kompliziertere

Rechtsfragen, weshalb ihm in der Person von Rechtsanwalt B, substituiert durch C,

ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen ist.

4.4

Rechtsanwalt

B ist mit Fr. 2'945.80 (Mehrwertsteuer inklusive) zu entschädigen, woran

die Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inklusive) anzurechnen

ist. Im Mehrbetrag von Fr. 945.80 erfolgt die Entschädigung aus der

Gerichtskasse. In Bezug auf den von der Gerichtskasse zu bezahlenden Betrag ist

der Beschwerdeführer gestützt auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16

Abs. 4 VRG darauf aufmerksam zu machen, dass er Nachzahlung leisten muss,

sobald er dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre

nach Abschluss des Verfahrens.

5.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um

einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht

kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren in der Person von Rechtsanwalt

B, substituiert durch C, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

3.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom

28.

September 2016 und die Verfügung des Migrationsamts vom 5. Juni

2016.

werden aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

4.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellkosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B, substituiert durch C, für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

(Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen. Dieser Betrag wird der Entschädigung

als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren angerechnet.

7.

Rechtsanwalt

B, substituiert durch C, wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im

Mehrbetrag von Fr. 945.80 (Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt

vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen.

9.

Mitteilung an …