VB.2016.00673

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00673

23. Mai 2017Deutsch16 min

(URT.2017.19015)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Gemeinsam mit dem Elektrizitätswerk des Kantons Zürich

(EKZ) führte die Gemeinde Schleinikon im Sommer 2016 ein offenes

Submissionsverfahren betreffend die im Zusammenhang mit der Sanierung der

Dorfstrasse anfallenden Strassen- und Tiefbauarbeiten durch. Innert Frist gingen

zehn gültige Angebote mit Offertsummen zwischen Fr. 1'209'995.- und Fr. 1'629'752.30

(inkl. MWST) ein. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 9. August 2016 wurde der

Leistungsanteil der Gemeinde Schleinikon im Betrag von Fr. 1'135'834.65

(inkl. MWST) an die A AG, Zürich, vergeben, von welcher das betragsmässig tiefste

Angebot stammte.

Mit separaten Verfügungen vom 19. Oktober 2016 eröffnete

die Gemeinde Schleinikon der Zuschlagsempfängerin sowohl den Widerruf des

Zuschlagsentscheids vom 9. August 2016 als auch den gleichzeitigen Abbruch

des Vergabeverfahrens. Begründet wurde dieser Entscheid mit nachträglich

festgestellten Differenzen betreffend den offerierten Leistungsumfang bzw.

einer einseitigen Änderung der Vertragsgrundlagen vonseiten der Zuschlagsempfängerin.

Erwägungen

II.

Mit separaten Beschwerden vom 31. Oktober 2016

gelangte die A AG gegen den Widerruf des Zuschlags vom 19. Oktober

2016.

(VB.2016.00673) und den gleichzeitig verfügten Abbruch des

Vergabeverfahrens (VB.2016.00674) an das Verwaltungsgericht und beantragt

jeweils die Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter der Widerrechtlichkeit

der angefochtenen Verfügungen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht wurde die Vereinigung der

beiden Verfahren sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 24. November

2016.

die Beschwerden seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin. Dem Antrag auf Verfahrensvereinigung schloss

sie sich an, gegen die beantragte Erteilung der aufschiebenden Wirkung erhob

sie keinerlei Einwände. Mit Präsidialverfügung vom 28. November

2016.

wurde den Beschwerden aufschiebende Wirkung erteilt und die Verfahren

VB.2016.00673 und VB.2016.00674 vereinigt.

In den Stellungnahmen des zweiten und dritten

Schriftenwechsels hielten die Parteien jeweils an ihren Sachbegehren fest. Am

2.

März 2017 erklärte die Beschwerdeführerin ihren Verzicht auf

Vernehmlassung zur Quadruplik.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,

wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II

14.

E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt die Beschlüsse zum einen mangels Zeichnungsberechtigung

und Begründung als nichtig. Sodann macht sie geltend, die Aufhebung des

Zuschlags sei widerrechtlich, da die Aufrechterhaltung des Busverkehrs nicht

Gegenstand der Ausschreibung gewesen sei, weshalb die Gemeinde die Mehrkosten

selber zu verantworten habe. Zwar verlangte sie die Feststellung der

Widerrechtlichkeit der Widerrufs- und der Abbruchverfügung und ist dieses

gegenüber demjenigen auf Aufhebung lediglich sekundärer Natur (vgl. Art 18

Abs. 2 IVöB; BGE 141 II 307 E. 6.3). Doch handelt es sich dabei um

das Eventualbegehren, welches nur dann zum Tragen kommt, falls sich die

Verfügungen nicht als nichtig, sondern lediglich anfechtbar erweisen sollten.

Das Hauptbegehren auf Feststellung der Nichtigkeit würde zur Aufhebung der

angefochtenen Verfügungen führen, was den vorgebrachten Rügen zufolge

angestrebt wird. Für dieses Verständnis des Begehrens spricht insbesondere

auch, dass die Beschwerdeführerin gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung stellte. Dieses Vorgehen würde keinen Sinn ergeben, hätte

sie lediglich die Feststellung der Widerrechtlichkeit gewollt und auf den

Zuschlag verzichtet. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, hätte dies die

Aufhebung der Widerrufs- und der Abbruchverfügung zur Folge und der Zuschlag

würde bei ihr verbleiben, was ihrem Interesse entspricht. Damit ist ihre

Legitimation zu bejahen.

3.

3.1

Nichtigkeit

bedeutet die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, die von Amtes wegen zu

beachten ist und von jedermann jederzeit geltend gemacht werden kann (Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A.,

Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1096). Damit die Rechtsfolge der

Nichtigkeit einer Verfügung eintritt, muss diese indes einen besonders schweren

Mangel aufweisen, der zudem ohne Weiteres erkennbar ist

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1098).

3.2

Zur

behaupteten Nichtigkeit der angefochtenen Verfügungen macht die Beschwerdeführerin

geltend, in den Submissionsunterlagen seien als ausschreibende Stellen sowohl

die Beschwerdegegnerin als auch das EKZ aufgeführt. Die Verfügungen betreffend

Widerruf des Zuschlags und Abbruch des Verfahrens seien indes beide lediglich

von "einem Präsidenten" und von "einem Gemeindeschreiber",

nicht aber von Vertretern des EKZ, unterzeichnet worden. Das EKZ habe die

Verfügungen folglich nicht "gebilligt", weshalb sie als nichtig zu

qualifizieren seien.

Dem hält die Beschwerdegegnerin zutreffend entgegen, dass

bereits der mit Gemeinderatsbeschluss vom 9. August 2016 erteilte Zuschlag

explizit nur den auf die Gemeinde entfallenden Leistungsanteil umfasste.

Dementsprechend beschränken sich auch die Widerrufsverfügung und der

Verfahrensabbruch auf diesen, in der ausschliesslichen Vergabekompetenz der

Beschwerdegegnerin liegenden Beschaffungsteil. Inwiefern die Beschwerdegegnerin

durch das gemeinschaftliche Vorgehen mit einer anderen Vergabestelle,

vorliegend dem EKZ, in ihrer eigenen Vergabe- und Ausgabenkompetenz

eingeschränkt wäre, hat die Beschwerdeführerin nicht näher ausgeführt und ist

auch nicht ersichtlich. Im Übrigen scheint sie zu verkennen, dass die von ihr

behauptete Abhängigkeit auch die Nichtigkeit des Zuschlags vom 9. August

2016.

zur Folge hätte, was nicht in ihrem Interesse liegen kann.

Nicht klar ist im Weiteren auch, was die

Beschwerdeführerin mit ihrer Feststellung, die angefochtenen Verfügungen seien

von "einem Präsidenten" und "einem Gemeindeschreiber"

unterzeichnet, bezweckt. Dass den formellen Erfordernissen einer kommunalen Verfügungsmitteilung

mit der kollektiven Unterschrift von Gemeindepräsident und Gemeindeschreiber

hinreichend Genüge getan ist, steht wohl ebenso ausser Zweifel, wie die grundsätzliche

Zeichnungsberechtigung der besagten Gemeindevertreter.

3.3

Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, die

Verfügung betreffend Abbruch des Vergabeverfahrens vom 19. Oktober 2016

sei überdies auch nicht gehörig begründet. Damit sei ihr Anspruch auf

rechtliches Gehör verletzt worden, was ebenfalls und ohne Weiteres die

Nichtigkeit dieser Verfügung nach sich ziehe.

Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Einerseits dürften

der Beschwerdeführerin die Gründe für den Widerruf des Zuschlags und

dementsprechend auch für den Verfahrensabbruch aufgrund der gescheiterten

Vertragsverhandlungen bereits hinlänglich bekannt gewesen sein. Andererseits

zieht auch die Verweigerung des rechtlichen Gehörs

nicht ohne Weiteres die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich (vgl.

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1116, Rz. 1175

auch zum Folgenden). Adressaten vergaberechtlicher Entscheide haben zwar

Anspruch auf eine ausreichende Begründung. Die Rechtsprechung lässt es indes

zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung ihrer Entscheide noch im Rahmen

der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen

einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (VGr, 8. September

2010, VB.2009.00393 E. 6, RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000

Nr. 25 E. 4a, RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50).

Sofern vorliegend überhaupt auf eine ungenügende Begründung der

Abbruchverfügung zu schliessen wäre, wurde dieser Mangel jedenfalls im Rahmen

des Beschwerdeverfahrens geheilt.

Soweit mit der Beschwerde die Nichtigkeit der

angefochtenen Verfügungen geltend gemacht wird, erweist sie sich demzufolge als

unbegründet.

4.

4.1

Die

Voraussetzungen für den Zuschlagswiderruf sind die gleichen wie für den Ausschluss

eines Anbieters vom Verfahren (§ 4a Abs. 2 IVöB-BeitrittsG). Überdies muss ein Widerruf aber auch in Fällen zulässig

sein, die von den Ausschlussgründen nicht erfasst werden, so etwa, wenn sich

nachträglich herausstellt, dass das angebotene Produkt den gestellten Anforderungen

in wesentlichen Punkten nicht entspricht (VGr, 13. September 2006,

VB.2006.00175, E. 3.2.1, auch zum Folgenden, VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068,

E. 3.4 = BEZ 2005 Nr. 33, unter Hinweis auf VGr, 15. Dezember

1999, VB.1999.00181, E. 2 und 4 = BEZ 2000 Nr. 8). Ein Widerruf

ist indes nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zutage treten, die

für sich allein oder zusammen mit früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen

Zuschlagsentscheid führen müssten. Befand sich die Vergabebehörde zum Zeitpunkt

des Zuschlagsentscheids in einem entschuldbaren Irrtum über die fraglichen

Umstände, ist sie berechtigt, den Zuschlag zu widerrufen (VGr, 17. November

2016, VB.2016.00481, E. 3.3.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 549).

Nach Eintritt der Rechtskraft des Zuschlagsentscheids sind Neubeurteilungen aus

Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit zurückhaltender

vorzunehmen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1224).

4.2

Vorliegend

stellten die Parteien erst anlässlich der Vertragsausarbeitung fest, dass sie

hinsichtlich des Bauablaufs von unterschiedlichen Annahmen ausgegangen waren.

Während die Beschwerdegegnerin stillschweigend voraussetzte, die

Sanierungsarbeiten würden unter blosser Teilsperrung der Dorfstrasse

(halbseitiger Einbau in den jeweiligen Etappen) und gleichzeitiger

Aufrechterhaltung des Verkehrs, insbesondere auch des Busbetriebs, erfolgen,

erklärte die Beschwerdeführerin, die Aufrechterhaltung des Busbetriebs sei in

der Ausschreibung nicht ausdrücklich verlangt worden und daher in ihrem Angebot

auch nicht enthalten. Die Mehrkosten für eine entsprechende Anpassung ihres

Angebots bezifferte sie in der Folge auf Fr. 266'869.- (exkl. MWST). In

qualitativer Hinsicht, d. h.

mit Blick auf den Leistungsumfang und die Sicherstellung einer bedarfsgerechten

Beschaffung, ist dieser nachträglich festgestellte Mangel des Angebots ohne

Weiteres als wesentlich zu qualifizieren. Wesentlich sind auch die damit

verbunden Kostenfolgen: Im rückblickenden Preisvergleich wirft dieser Aufschlag

das Angebot der Beschwerdeführerin vom ersten auf den achten Platz zurück. Ob

die nunmehr günstigeren Konkurrenzangebote, wie von der Beschwerdegegnerin

ausgeführt, allesamt eine Aufrechterhaltung des Verkehrs inklusive Busbetrieb

beinhalten, lässt sich anhand der vorliegenden Akten nicht überprüfen. Diese

Frage kann indes offenbleiben, da jedenfalls begründete Zweifel an der

Vergleichbarkeit der beurteilten Angebote bestehen, was ohne Weiteres als wesentlicher

Verfahrensmangel zu qualifizieren ist, der nicht nur für den Widerruf des Zuschlags

spricht, sondern darüber hinaus auch den Abbruch des Vergabeverfahrens bzw.

dessen Wiederholung mit entsprechend präzisierten Vorgaben rechtfertigt.

4.3

Die Beschwerdegegnerin

hat es unbestrittenermassen versäumt, ihre Forderung nach einer Bauausführung

unter Aufrechterhaltung des öffentlichen und privaten Verkehrs ausdrücklich in

den Ausschreibungsunterlagen zu statuieren. Sie erachtete dies als unnötig,

weil die Erschliessungssituation im fraglichen Abschnitt der Dorfstrasse aus

ihrer Sicht gar keinen anderen Schluss zulasse. Der Aspekt findet aber immerhin

bei den Anforderungen an die Firmenreferenzen Erwähnung, wo die Anbieter in der

vorgegebenen "Checkliste" anzukreuzen hatten, ob ihre

Referenzprojekte unter "Aufrechterhaltung des Verkehrs" ausgeführt

wurden oder nicht. Ein solches Kriterium macht tatsächlich wenig Sinn, wenn der

betreffende Leistungsaspekt im konkreten Fall gar nicht zum Tragen kommt.

Anhand der Situationspläne "Sanierung

Dorfstrasse" wird sodann deutlich, dass es sich bei der Dorfstrasse um die

Hauptdurchfahrts- und Erschliessungsachse des Dorfzentrums handelt, welche für

einen Grossteil der anstossenden und teilweise auch der rückseitig anschliessenden

Liegenschaften die einzige strassenmässige Erschiessung darstellt. Insgesamt

handelt es sich um eine beträchtliche Zahl betroffener Liegenschaften, wozu

insbesondere auch ein Restaurant, das Gemeindehaus und zwei Schulgebäude zählen.

Dass diese Liegenschaften höchstens kurzzeitig ohne Erschliessung für Zubringer

und Notfalldienst auskommen können, liegt auf der Hand. Trotz des Fehlens einer

ausdrücklichen Forderung nach der Aufrechterhaltung des privaten

Zubringerverkehrs, ging denn auch die Beschwerdeführerin ganz

selbstverständlich davon aus, dass dieser zu gewährleisten sei. Anders lässt

sich folgende Bemerkung in ihrem Angebot nicht erklären:

"Vorteilhaft wäre eine teilweise Umleitung der Anstösser in den jeweiligen

Etappen. Somit könnten wir, wann möglich die Abschnitte Sperren um einen

speditiveren Bauablauf zu ermöglichen. Das kann z. B. auch durch halbseitigen

Einbau in den jeweiligen Etappen erfolgen."

Wenn die

Beschwerdegegnerin aus dieser Aussage schloss, der halbseitige Einbau gewährleiste

die Durchfahrt nicht nur für Anstösser und Notfalldienste, sondern auch die Aufrechterhaltung

des Busbetriebs, ist dies durchaus nachvollziehbar. Dies umso mehr, als die

Dorfstrasse nicht nur für die Erschliessung vieler Zentrumsliegenschaften unverzichtbar

ist, sondern offenkundig auch für den durch sie geführten öffentlichen Verkehr.

Eine sinnvolle Umleitungsmöglichkeit des Busbetriebs während der

Sanierungsdauer von insgesamt 30 Wochen ist weder dargetan noch

ersichtlich. Angesichts dieser Gesamtsituation ist die beschwerdegegnerische

Annahme, das Angebot der Beschwerdeführerin decke die Aufrechterhaltung des

Verkehrs inklusive Busbetrieb ab, als entschuldbarer Irrtum zu qualifizieren.

4.4

Überwiegende

Vertrauensschutzinteressen, welche einen Widerruf dennoch als unzulässig

erscheinen liessen, sind nicht gegeben. Die konkrete Erschliessungssituation

und die Bedeutung des zu sanierenden Strassenabschnitts für Anstösser und

Busbetrieb waren der Beschwerdeführerin hinlänglich bekannt. Auch musste sie aus

den beim Referenznachweis verlangten Angaben schliessen, dass die

Beschwerdegegnerin auf die "Aufrechterhaltung des Verkehrs" Wert

legt. Dass sich diese Anforderung auch auf die Anbindung an den öffentlichen

Busbetrieb bezog, kann unter den gegebenen Umständen nicht ernstlich bezweifelt

werden. Aber selbst wenn die Beschwerdeführerin entsprechende Zweifel hegte,

hätte sie sich nicht einfach stillschweigend für die aus ihrer Sicht günstigere

Variante entscheiden dürfen. Vielmehr wäre sie nach Treu und Glauben gehalten

gewesen, bei der Vergabebehörde nachzufragen, ob bzw. in welchem Umfang auch

der Busbetrieb im Sanierungszeitraum zu gewährleisten sei. Dass sie dies

unterlassen hat, lässt ihre Vertrauensschutzinteressen in den Hintergrund treten.

Der Widerruf des Zuschlags und der

damit einhergehende Verfahrensabbruch erweisen sich demnach als

verhältnismässig und demzufolge rechtens. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerden.

5.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht

ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei

der Bemessung der Entschädigung an die Beschwerdegegnerin ist allerdings zu

beachten, dass diese zum einen mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur

ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist und die Verfahren zudem auch

inhaltlich weitgehende Parallelen aufwiesen. Vor

diesem Hintergrund erweist sich eine Parteientschädigung für beide Verfahren

von insgesamt Fr. 2'500.- als angemessen.

6.

Da der Wert des

streitbetroffenen Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert für Bauwerke nicht erreicht (Art. 1 lit. c der

Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerden werden abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 6'160.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71

VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die

Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai

2010)

Eine Minderheit der Kammer hat beantragt, auf die Beschwerden

bezüglich dem Eventualbegehren, die Widerrechtlichkeit der Verfügungen

festzustellen, mangels Legitimation nicht einzutreten und zwar mit folgender Begründung:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid ist primär, im Sinn eines Leistungsbegehrens,

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu verlangen (VGr, 24. September

2002, VB.2002.00137, E. 1b = RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002

Nr. 67; Robert Wolf, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen,

in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann (Hrsg.), Brennpunkte im Verwaltungsprozess,

Tagungsband, Freiburg 2013, S. 171 Ziff. III E). Der

Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und der damit verbundene

Schadenersatzanspruch ist demgegenüber lediglich sekundärer Natur. Er kommt

grundsätzlich erst zum Tragen, wenn sich das Rechtsmittel zwar als begründet

erweist, der Vertrag aber bereits mit einem anderen Anbieter abgeschlossen

worden ist (Art 18 Abs. 2 IVöB; BGE 141 II 307 E. 6.3) oder die

Behörde auf die strittige Beschaffung definitiv verzichtet (RB 2003

Nr. 43; vgl. auch Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, S. 714 Rz. 1399).

1.2

Vorliegend

kam es weder zu einem Vertragsabschluss, noch soll auf die Beschaffung definitiv

verzichtet werden, vielmehr stellte die Beschwerdegegnerin in der Abbruchverfügung

vom 19. Oktober 2016 ausdrücklich fest: "Eine Neuauflage des

Verfahrens ist vorgesehen". Dennoch verlangt die anwaltlich vertretene

Beschwerdeführerin nicht die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse, sondern

lediglich die Feststellung ihrer Nichtigkeit bzw. Widerrechtlichkeit. Zur

Begründung ihrer Rechtsmittellegitimation führte sie aus, sie habe ein

entsprechendes Feststellungsinteresse, denn sie sei "Adressatin der

angefochtenen Verfügung und eine allfällige Entschädigung aus Staatshaftung

setze die gerichtlich festgestellte Widerrechtlichkeit der angefochtenen

Verfügung voraus".

1.3

Die

Begehren betreffend Feststellung der Nichtigkeit beider Verfügungen dienen

trotz ihrer Ausgestaltung als Feststellungsbegehren der Durchsetzung des

Primäranspruchs, würde ihre Gutheissung doch den Wegfall der angefochtenen

Verfügungen bedeuten. Dementsprechend ist darauf einzutreten.

Da das Begehren bezüglich Feststellung der Nichtigkeit

abzuweisen ist, bleibt zu prüfen, ob auf das jeweils eventualiter gestellte

Begehren betreffend Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen

Verfügungen trotz dessen Subsidiarität einzutreten ist.

1.4

Entgegen

seiner konstanten bisherigen Praxis (RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002

Nr. 67 E. 1b, vgl. auch VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 1)

ist das Verwaltungsgericht – nur, aber immerhin – in einem einzigen Fall auf

ein entsprechendes Begehren eingetreten (VGr, 30. Januar 2014,

VB.2013.00615 E. 2). Konkret ging es um eine nicht anwaltlich vertretene

Beschwerdeführerin, deren Rechtsbegehren "sinngemäss" ausgelegt wurde

(a.a.O. Ziff. II), wofür bei nicht rechtskundigen Beschwerdeführenden

praxisgemäss ein grosszügiger Massstab angelegt wird. Mit der Frage, ob und

unter welchen Umständen Ausnahmen vom Grundsatz der Subsidiarität des

Feststellungsanspruchs bestehen, hat sich das Gericht in besagtem Entscheid

nicht auseinandergesetzt. Dementsprechend kann aus dem Eintreten im Einzelfall

auch nicht abgeleitet werden, das Verwaltungsgericht wolle seine klare Praxis

aufgeben und den Beschwerdeführenden im Vergabeverfahren ein generelles

Wahlrecht zwischen primärem und sekundärem Rechtsschutz zustehe. Eine

entsprechende Praxisänderung ist nicht erfolgt und ist auch aus heutiger Sicht ausdrücklich

abzulehnen. Sie stünde im Übrigen auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des

Bundesgerichts, welches im Entscheid vom 9. Mai 2015,2C_203/2014,

E. 2.3 klargestellt hat, wer von Anfang an lediglich die Feststellung der

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung im Hinblick auf den

Erhalt von Schadenersatz verlange, verzichte damit freiwillig auf den

Primärrechtsschutz, in dessen Rahmen die Verfügung im Falle der

Rechtswidrigkeit aufgehoben würde. Dies habe zur Folge, dass dem

Beschwerdeführenden das Rechtsschutzinteresse und dementsprechend auch die

Beschwerdelegitimation abzusprechen sei (vgl. dazu auch Stefan Scherler/Martin

Beyeler, Vergaberecht 2016: Neue Themen, neue Urteile, in: Aktuelles

Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 96).

1.5

Auf die

Beschwerdebegehren, wonach die Widerrechtlichkeit der angefochtenen Verfügungen

festzustellen sei, ist demgemäss zufolge fehlender Beschwerdelegitimation nicht

einzutreten.

Für richtiges

Protokoll,

Die Gerichtsschreiberin: