VB.2016.00680

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00680

19. Januar 2017Deutsch11 min

(URT.2017.18660)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Kappel am Albis

schrieb im Zusammenhang mit der Erneuerung des Schulhauses Tömlimatt die

Vergabe der Generalunternehmerleistungen (BKP 1/2/4) im offenen

Submissionsverfahren aus. Innert Frist gingen vier Pauschalangebote mit Preisen

zwischen Fr. 4'590'000.- (Angebot der C AG) und Fr. 5'778'000.-

ein; die A AG offerierte für Fr. 5'275'800.-. Am 17. Oktober 2016

vergab die Gemeinde Kappel am Albis die ausgeschriebenen Leistungen zum Preis

von Fr. 4'590'000.- an die C AG.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 31. Oktober 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Submissionsverfahren zur

korrekten Durchführung an die Gemeinde Kappel am

Albis zurückzuweisen, eventuell den Zuschlag an sie zu erteilen. Sodann

ersuchte sie um eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht verlangte

sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 3. November 2016 wurde der

Gemeinde Kappel am Albis, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag

abzuschliessen. Am 24. November 2016 reichte die Gemeinde

Kappel am Albis Beschwerdeantwort ein mit den Anträgen, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen, die eingereichten Akten vertraulich zu behandeln,

die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren sowie einer Parteientschädigung. Gleichentags nahm die Mitbeteiligte Stellung und

beantragte, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie einer Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 28. November 2016 wurde

der Gemeinde Kappel am Albis weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt,

den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der A

AG teilweise Akteneinsicht gewährt. Am 19. Dezember 2016 beantragte die A AG, ihr volle Einsicht in die Offerte der Mitbeteiligten

zu gewähren, insbesondere betreffend Referenzobjekte und die aufschiebende

Wirkung der Beschwerde aufrechtzuerhalten. Dieses Begehren wurde am 21. Dezember

2016.

teilweise gutgeheissen. Die Replik der A AG erging am 30. Dezember

2016.

unter Festhalten an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin,

welche die ausgeschriebenen Leistungen um gut 10 % teurer offeriert hatte,

erzielte mit ihrem Angebot im mit 65 % gewichteten Preiskriterium 15,5 Punkte

weniger als die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin. Ihr Angebot, lag damit in

der (unbestrittenen) Bewertung – auch wenn es in den übrigen Zuschlagskriterien

insgesamt dieselbe Punktzahl erzielte – wesentlich hinter demjenigen der

Mitbeteiligten zurück. In ihrer Beschwerde bringt sie allerdings vor, letztere sei wegen fehlender Eignung nachträglich vom

Verfahren auszuschliessen. Die Mitbeteiligte würde erstens den

verlangten Umsatz von mindestens CHF 10 Mio./p.a. nicht erreichen,

zweitens die Referenzen der Mitbeteiligten der Anforderungen nicht genügen und

drittens diese nicht über eine Berufs- und Betriebshaftpflichtversicherung im

erforderlichen Umfang verfügen. Würde sie mit ihren

Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags.

Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen

sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Eignungskriterien umschreiben die

Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr,

17.

Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ

2000.

Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 555). Sie betreffen gemäss

§ 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere

die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Das Vorliegen der

geforderten Eignung und Nachweise führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss

vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB). Bei der

Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien steht der

Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht

nicht eingreift. Dies

gilt insbesondere auch beim Entscheid darüber, ob sie eine Referenzarbeit als

mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (Art. 16

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr,

29.

Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.2

Die Erfahrung der Firma in der

Ausführung von vergleichbaren Vorhaben (Art, Grösse, Komplexität, etc.) war

gemäss Ausschreibung mittels Angabe von einerseits "min. 3 Referenzen

zur Firma für vergleichbare Projekte (Umbau ≥ CHF 5 Mio.)

in den letzten 10 Jahren" nachzuweisen.

Die Mitbeteiligte hat ihrer Offerte eine Referenzliste

beigelegt, in welcher sie drei Referenzprojekte nannte, die sie innerhalb der

letzten zehn Jahre durchgeführt hatte. Auf die Angaben

in der Offerte durfte sich die Vergabebehörde bei der

Beurteilung im Rahmen ihres Ermessens verlassen, da die Mitbeteiligte –

wie alle Anbietenden – zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet ist (§ 4a Abs. 1 lit. i IVöB; VGr, 28. Juni

2016, VB.2016.000164, E. 3.3, mit Hinweisen). Indem die Beschwerdegegnerin

keine Zweifel daran hegte, dass es sich bei den genannten Referenzprojekten um

Umbauten gehandelt hat, welche durch die Mitbeteiligte als Generalunternehmerin

umgesetzt worden sind, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten. Die

aufgeführten Projekte boten keinerlei Anlass für gegenteilige Annahmen. Auch

wenn die diesbezüglichen Angaben im Angebot der Beschwerdeführerin wesentlich

umfangreicher ausfielen, lassen die als jeweilige Auftraggeber genannten

Unternehmen den Schluss zu, dass es sich bei allen um Bauherren handelte, deren

Umbauprojekte die Mitbeteiligte umgesetzt hat. Wesentlich ist, dass die

Vergabebehörde daraus schliessen konnte, ob die Anbieterin fähig ist, die

erforderlichen Leistungen zu erbringen, was vorliegend der Fall ist. Sie hatte

weder die Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen, noch sich

bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen (VGr, 28. Juni

2016, VB.2016.000164, E. 3.3, mit Hinweisen). Im Übrigen durfte sie nach

ständiger Rechtsprechung grundsätzlich auch Erfahrungen aus einem früheren

Auftragsverhältnis in die Bewertung mit einbeziehen (VGr, 10. Dezember

2015, VB.2015.00513, E. 5.2 mit Hinweisen). Indem die Vergabebehörde die

drei Referenzarbeiten als mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar

erachtete und als Nachweis der Erfahrung genügen liess, hat die Vergabebehörde

den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten.

3.3

Als Nachweis der Leistungsfähigkeit

der Firma zur sach- und zeitgerechten Ausführung von Vorhaben ähnlicher Art

verlangte die Vergabebehörde unter anderem die Erzielung eines Umsatzes von

"min. CHF 10 Mio./pa". Zu diesem Punkt führte die

Mitbeteiligte in ihrer Offerte aus, sie sei ein Kleinunternehmen, welches einen

jährlichen Umsatz von ca. CHF 10 Mio. erwirtschafte.

Bei ihrer Beurteilung stützte sich die Beschwerdegegnerin

zu Recht auch hier auf die Angaben in der Offerte

(VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.000164, E. 3.4, auch zum Folgenden).

Solange wie vorliegend keine Anhaltspunkte für

gegenteilige Annahmen bestehen, war sie nicht verpflichtet, die Richtigkeit der

Angaben zu überprüfen. Eine Berechnung anhand der Stellenzahl und

gestützt auf die Kennzahlen für Bauingenieure des Schweizerischen Ingenieur-

und Architektenvereins (SIA), wie sie die Beschwerdeführerin vornahm, wäre verfehlt.

Bei der Mitbeteiligten handelt es sich nicht um Bauingenieure, sondern um ein Unternehmen

für Architektur und Baumanagement. Da Generalunternehmerleistungen im Übrigen

regelmässig mittels Beizug von Subunternehmen erbracht werden, ist ein reines

Abschätzen des Jahresumsatzes auch kaum möglich. Ferner

lag es im Ermessen der Vergabebehörde, einen Jahresumsatz von

"ca. CHF 10 Mio." zur Erfüllung des Erfordernisses

genügen zu lassen. Ausschlaggebend ist, dass sie gestützt auf die Angaben

beurteilen konnte, ob die Anbieterin über die Ressourcen zur Realisierung des

Projekts verfügt, was vorliegend der Fall ist. Insgesamt durfte die

Vergabebehörde davon ausgehen, dass die Leistungsfähigkeit

der Firma zur sach- und zeitgerechten Ausführung gegeben ist und – wie bereits erwähnt – ihre Erfahrung aus früheren

Projekten mit der Mitbeteiligten bei der Beurteilung mit einfliessen lassen.

Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.

3.4

Schliesslich

war die finanzielle Eignung unter anderem durch den Nachweis einer Berufs- und

Betriebshaftpflichtversicherung nachzuweisen. Dabei wurde für die Betriebshaftpflichtversicherung

für Personen-, Sach- und Vermögensschäden eine Deckung von mindestens

CHF 20 Mio. verlangt sowie für Schäden an Bauten eine solche von

mind. CHF 5 Mio.

Aus der im Anhang der Offerte befindlichen

Versicherungsbestätigung geht hervor, dass die Mitbeteiligte für Sach- und

Personenschäden über eine Versicherung mit einem Deckungsumfang von

CHF 20 Mio. pro Schadenereignis und Versicherungsjahr verfügt, welche

für Schäden an Bauten auf CHF 5 Mio. beschränkt ist. Damit hat sie

die Vorgaben erfüllt. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin kann aus

der knappen Bezeichnung des versicherten Risikos als "Architektur &

Bauleitungen" in der Versicherungsbestätigung nicht abgeleitet werden,

dass damit nicht die gesamte Tätigkeit der Mitbeteiligten als

Generalunternehmerin abgedeckt sein sollte. Der Abschluss einer die Tätigkeit

eines Unternehmens bloss teilweise umfassenden Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung

wäre lebensfremd. Gegen eine solche Annahme spricht auch die Höhe der

Deckungssumme von CHF 20 Mio. Die Beschwerdegegnerin durfte daher

davon ausgehen, dass die Versicherung die relevanten Arbeiten umfasst.

Indessen wird für Vermögensschäden die Deckung ebenfalls

auf CHF 5 Mio. beschränkt, womit die verlangte Höhe von

CHF 20 Mio. nicht erreicht ist. Die Nichterfüllung eines

Eignungskriteriums führt grundsätzlich zum Ausschluss vom Verfahren, ausser

wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre

(BGr, 26. Januar 2016,2C_665/2015, E. 1.3.3). Wie jedes staatliche

Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige

Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999; VGr, 4. Dezember 2014,

VB.2014.00587, E. 4.3.1; 21. Mai 2008, VB.2007.00540, E. 3.8;

Galli et al., Rz. 444 f.).

Der genannte Mangel ist nicht derart, dass er unabhängig

von weiteren Umständen zum Ausschluss führen müsste. Es ist nicht ersichtlich,

dass bei einer Schulhauserneuerung für Vermögensschäden, wobei im Wesentlichen

an Betriebsausfälle zu denken ist, eine Versicherungsdeckung von über

CHF 5 Mio. erforderlich sein sollte (vgl. VGr, 4. August 2016,

VB.2016.00180, E. 3.1). Jedenfalls besteht kein begründeter Anlass für

Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten. Mit Bezug auf die in

Betracht fallenden Interessen ist abgesehen davon zu beachten, dass die

Submissionsbestimmungen der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel

dienen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB). Unter diesem Aspekt

fällt ins Gewicht, dass die Mitbeteiligte ein um rund 10 % günstigeres

Angebot unterbreitet hat. Unter den vorliegenden Umständen wäre das öffentliche

Interesse an der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel höher zu

gewichten als das Interesse an einer rigiden Handhabung der Ausschlussregeln.

Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint der Zuschlag an die Mitbeteiligte

nicht als rechtswidrig.

3.5

Insgesamt

ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde die Referenzen der Mitbeteiligten

sowie deren Jahresumsatz und Versicherungsdeckung als ausreichend und damit für

die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten geeignet taxiert hat. Die Vergabebehörde

durfte davon ausgehen, dass die Mitbeteiligte in der Lage ist, den Vertrag zu

erfüllen. Daraus ergibt sich, dass das Angebot der Mitbeteiligten zu Recht

nicht als ungeeignet aus dem Verfahren ausgeschlossen worden ist. Dies führt

zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Mit diesem Urteil wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um

Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2

VRG). Auch die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf

Parteientschädigung: Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen

ihrer Begründungspflicht nachgekommen (vgl. § 38 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Der

Mitbeteiligten ist angesichts des geringen Aufwands ebenfalls keine

Parteientschädigung geschuldet (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Der Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht

(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil

steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 15'130.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …